关于废除死刑与冷眼向洋老师和法家梁剑兵老师讨论——废除死刑系列论之三

【出处】本网首发
【关键词】废除死刑
【写作年份】2011年


【正文】

　　冷眼向洋老师提出观点：“当下的中国，不应当废除死刑”。我对这个观点不能认同，我的观点与之正好相反，是当下的中国，需要立即或者尽早废除死刑，以保护国民人权。法家梁剑兵老师的观点是非常有意思的，他认为死刑是有学理根据的，但是这不代表他赞成死刑。这里我们看到，法家梁剑兵老师的思想，已经有了很大的转变，最起码他已经不公开的表明，他赞成死刑。这对于持废除死刑论者来说，已经不是一个明确的阻碍力量，是一个喜讯。我们看到，冷眼向洋老师提出了五大理由，本人将一一解答，说明这些并不是保留死刑的理由。

　　1、中国是个世界第一的人口大国，制度转型，国情复杂；世界绝大多数人口大国（包括美国）均没有废除死刑，更何况处在转型期的中国。

　　中国是人口大国，制度转型，国情复杂，这个我们不反对。但是这个国情，绝不是我们反对反对民主政治，反对普世价值的理由。很长时间，有人说中国的生产力低，因此不能引进民主。我对这个观点嗤之以鼻，因为我认为，生产力命题本身就是虚伪的，根据一个虚伪的命题，说他决定这个，说他决定哪个，都是空穴来风，都是子虚乌有。现在没有人提这个问题了，也没有人说中国不民主是生产力不行了。因为从哪一个角度来说，中国的生产力，现在都算是行了。但是就是“生产关系”不行，民主制度不行，公平价值不幸。废除死刑制度，作为近代权利理念的一部分，是民主与普世价值的应有之义，其理论基点，不能简单的根据一个简单的国情，就可以否定。另外，认为：“世界绝大多数人口大国（包括美国）均没有废除死刑，更何况处在转型期的中国。”我认为，这个观点，更是立不住脚。美国有很多好东西，比如选举人制度、民决团制度等等等等。这些好制度中国有吗？没有!明知道民主是好东西，是普惠民众的，我们为什么没有！返回来说，人家美国有死刑，我们中国就应该有？美国还有反对党呢？我们也应该有对不对！美国还有同性恋呢？我们是不是也应该有？所以，废不废除死刑，在于法理，不在于美国有没有死刑！再举个例子，人家邓小平个子矮，和您有什么关系！有单位录用员工要求个高，你跟人家说邓小平还个子矮呢！有用吗？你不是没有治国之才吗？美国有死刑不假，美国执行了几例死刑？中国又是多少？中国你不没有司法独立、司法公正，没有民主，没有大选吗？自己身上有癞疮，你就治好得了，干嘛老笑话别人身上有蛤蟆疥。现在的问题是，死刑制度到底对不对，并不是死刑制度有没有，留不留的问题。就好像癞疮是不是病？是我们就应该想方设法治好他？对不对！我认为，死刑是民主制度之病，应该尽早治愈。

　　2、法律与制度（整体社会制度）是相对分离的，善的制度需要严正的法律，在某种意义上，恶的制度更需要严正的法律。恶的制度，更可能导致人的恶性发作，所以“技术”处理手段（对恶的发作的惩治）就显得更为迫切。

　　当然，如果单独的去读这段话，我们看不出他与死刑存废有任何关联性。但是结合文章的上下文，我们必须这样理解这句话，从而才能更准确的理解冷眼向洋老师的观点。死刑制度与社会制度具有相对的分离性。无论是恶的社会制度和善的社会制度，都需要死刑制度。我们国家的社会制度从某个角度来说，并不是善的制度，因此更需要死刑制度，对于制度之恶的发作进行惩治。法律与制度也是分离的，规定死刑制度的法律是严正的法律，恶的社会制度需要严正的法律，所以就需要死刑制度。这里说明，对于本段的解释，仅限于以上说明。

　　我们看到，冷眼向洋老师使用了严正一词。什么是严正？根据一般的理解，严是严格，正室正确和正义！规定死刑的法律，可以说是严格的，但不一定是正确的，更不可能是正义的。如果我们说，我们国家设立死刑是正确的，那还有些根据，有辩论的余地。因为上面我们说到了国情吗，我们可以这样理解，废除死刑的国家也是正确的，我们没有废除死刑，也是正确的。那么正确的基础是什么？我们有理由怀疑您的任何理由，对不对！你可以说药家鑫适用死刑是正确的！原因是他杀了人！这是什么的正确，很显然是等价复仇理念。加入我们认为等价复仇理论不正确，那么对于任何人适用死刑，都是不正确的。所以说，说明正确，总有一个价值衡量。我们一旦改变价值尺度，很显然他就是不正确的了。

　　而法家梁剑兵老师老师也持有这个观点，通过生命伦理学，导出等价理论，而这个等价的根据，是生命的无价——最高价值。然后再通过这个最高价值的尺度，得出一个定律，所有用的最高价值，都是等尺度。他认为：“生命本身的共相性决定了人的生命尺度应该是完全相同的——一个乞丐的生命和一个国王的生命在共相的语境下是对等存在的，就像一个阿拉伯数字1和另一个阿拉伯数字1一样平等存在，这是生命伦理学的第一原理和首要定理。”其实这个观点也是立不住脚的，因为生命和生命的价值，是没有任何尺度能够衡量的。既然不等衡量，因此我们就不等简单确定，两个生命具有任何意义上的等价性。生命不具有等价性，并不能否定人们追求的人格的平等，而这是两个概念，这里不去过多论述。人的生命被视为最高价值，那么是否可以得出结论，人的生命是等价的呢？不能！这里，法家混淆了概念。无价是无法衡量价值，因此被视为最高，但是绝对不是无法衡量本身成为了评价标准。举个例子，我们就看出了这种逻辑的错误。一个中国的玉玺，吾们可以说是无价之宝——国宝。在美国，自由女神的精神，也被视为无价之宝。那么是不是自由女神就等于中国的那个国宝呢？肯等不能！所以，对于每一个人的生命都视为无价的，只是象征意义，根本不具有价值尺度的意义，不具有衡量价值的意义。

　　如果生命都是无价的，是不是死亡赔偿金可以漫天要价呀？矿难可以的60万，动车可以得90万，而在平时，则只可以是三十几万呀！因为生命是最高价值的，是无法用金钱衡量的，所以跟你要多少也不为过吗？这里怎么又有了恒定值呀？矛盾在哪了呀？所以，如果是象征意义，我们可以说生命是无价的。但是如果我们从价格衡量这个工具角度去理解，那么生命是有价格的，是可以计算出来的。所以，法家梁剑兵老师认为是否适用死刑，应该以被害人家属的谅解为前提。而这样的观点，我是极力反对的。我们都知道，现在的缓刑，在实践中以被害人谅解为前提。假如我们是被害人的律师，一定会借此机会，多为当事人获得一些利益，否则我就不谅解。这样谅解岂不成了要挟别人的把柄，这样的刑事制度，何谈程序公正的价值？何谈正义？

　　我们千万不能说，死刑制度是正义的，这样我们就等于说废除死刑制度是非正义的。那么废除死刑的国家是什么？是非正义的国家！这颠覆了正义理论的发展方向。恰恰相反，全世界绝大多数法学家，还是相信死刑制度是非正义的。所以说，冷眼向洋老师使用了严正一词，无论从哪个角度来讲，是不妥当的。而法家梁剑兵使用生命价值的等价性一词，也是不妥当的。

　　3、冷眼向洋老师在其第3个根据论述：““人不畏死，奈何以死惧之”（老子），是从正的一面来论述人性，以此倡扬正义，引导社会制度的完善。人性还有邪恶的一面，邪恶的一面，恰恰需要与之相应的手段来治理；在这里也有一句格言，如韩非所说：“人者，畏诛而利庆赏”。从这种意义上说，死刑的威慑力是最高的，将这种威慑保留下来，以惩治那些为恶但又惧死的人是必要的”。其在第5个根据论述：“中国的传统文化，是刑治文化，杀人抵命是根深蒂固的传统观念；法律的步子，不能过快于文化的发展，不能脱离较为多数的人们的观念。”我在这里，将其合并在一起，共同讨论。

　　我们看到，冷眼向洋老师也看到了人的恶的一面。认为人的恶的一面，需要死刑的制约。为了证实他的观点，他提出了法家的观点。从历史的角度来看，法家治理国家的计谋是失败的。风雨飘摇的秦氏王朝，就是典型的一例。法家治理国家，注重奖罚二柄。而实质上，他忽视了人类个体具有不同性。我们不反对有些怕死，但是这不能说明有些人不怕死，对不对！在对待对己之恶——怨的态度上，法家的观点是以怨抱怨。也就是说，你杀了我，我儿子就有权利杀你。这个观点发展到现在，从原生态的报应理论，发展成为法律或者说国家报应理论。也就是说，你杀了人，法律就应当规定你也得死，国家就有权利处死你。这个理论，仍然是法家的以怨抱怨理论的延伸。

　　与法家不同，道家的理论是以德报怨。以德报怨是什么？就是你杀了我，我不计较你！这里面肯定包括废除死刑，因为人家都不计较了，以这种不计较的方式去思维国家对于死刑的态度，那就是对死刑犯的无为而治。这样的情操，很少有人做到。接下来，我们看一下儒家针对这个问题，是如何的态度。儒家的态度，是与现代人的态度非常相近的，就是以直报怨。什么是直？法家不讲究这个，儒家、道家都是讲究的，儒家讲的是“曲成万物而不遗”，道家讲的是“曲则全”。我们看到，这里的曲，具有相同的内涵。表达的是周全，这正是周易的易理所在。儒家接着讲，夫乾，其静也专，其动也直，是以大生焉。在这里，我们看到直是正动的一个状态，是社会大义（社会大道理）产生的基础。“父子相隐，直在其中”，在这里我们看到，也是表达行为有道理。“恭而无礼则劳，慎而无礼则葸，勇而无礼则乱，直而无礼则绞”，这里我们看到，直表达的与恭、慎、勇一样，代表了有什么的行为。比如恭表达恭敬的行为，而直表达的是什么样的行为呢？本人认为是有理，有道理，或者说理直气壮的行为。直而无礼则绞，表达的则是有道理的，理直气壮的行为，如果没有礼法的约束，就会迫不及待的发表出来。这里的绞，我认为是急迫的意思。通过以上的分析，我们认为，儒家的直，表达的是行为方式要有道理。道家的观点是枉则直，这里面很好理解了，就是纠正枉。枉是歪歪了，直就是把它弄过来了。为什么要弄过来，还是道理在里面。所以说，中国人的是非曲直的道理是很显然的。在这一点上，儒道是一贯相同的。

　　古人解释天地人间，是从曲这个角度来说话的。曲是与之直对应的，是事物的常态。直是什么？是曲的一个阶段，是曲的一个动作的结果。如果曲出现枉——错误，那就是需要直来纠正他。所以，在这样的语境下，直就是价值尺度。儒道两家对世的态度，是仁慈的，是宽宏的，是对生命的尊重。在这样的理念之下，套用死刑问题，我们完全可以将曲，理解为先别处死他，而将直理解为进一步的价值衡量。那么现在的死刑废除论，是有道理的，我们不能说死刑废除论是没有道理的。我们又何尝不用死刑废除论的道理，来应杀人犯这个怨呢？而这个道理，是完全符合儒道两家仁的最高的理念的。台湾暂停了死刑执行，我们认为，这完全是儒家思想的一个光大。如果我们将以直报怨的这个直，理解为让他改正了，让道理说通了，那就可以了。这样这个直，又返回来解释了曲，别马上处死他的合理性。这样，我们完全可以从儒家思想中，找到支持废除死刑论的根据。最起码找到了，暂不执行死刑的根据。由于冷眼向洋老师引用了法家的思想，以说明保留死刑的意义。这就使我不得不通过展开中国的古代思想的各个渊源，以寻找废除死刑的根据。

　　废除死刑论是近代的事情，很多国家受此影响废除了死刑。中华民国，也暂时停止执行死刑。我国的古代，虽然没有人公开提出来废除死刑，但是我们可以在儒道两家的精神中，体会到他们对死刑的态度。最起码在这个态度中，找到了可以废除死刑。而在国外，古文化根本就没有这样的精神，无论是圣经还是希腊文明，根本找不到以德报怨和以直报怨这样的内涵。在我的理解，废除死刑，只是以直报怨，还需要符合现代价值观的刑罚措施，替代死刑措施，这些措施需要和死刑同时进行。同时，我们的刑罚还要体现以德报德，对于死刑犯，给予什么样的处罚是合理的，我们认为，对于没有任何正当理由，剥夺他人生命的，应该剥夺其终身自由，即使他们能够真心悔过。这是对社会的价值衡量，也是对死者的价值衡量。可是，如果杀人犯在服刑期间，不但真心悔过，而且还立了功，比如救了人，那么我们还需要以德报德，减轻人家刑罚。

　　中国古代的法律文化，实际上就是刑治文化，这一点我们不反对。难到刑治文化排斥废除死刑的理论吗？外国的古代文化，尤其是刑事制裁的伦理根据中，是不是更能找到，以牙还牙的死刑文化。“杀人者必须偿命，不能用金钱赔偿而逃避惩罚。杀人就是玷污土地；除非杀人者偿命，没有其他办法可使行凶的场所洁净。你们不可玷污所住的土地；因为我是上主。”（圣经·民数记）而中国的佛教，是没有杀人偿命的记载的。杀人偿命只是民间和官方的观点。既然西方的古文化找不到废除死刑的理论根源，而我们的古文化却能找到。那么西方人能够废除死刑，我们为什么不能废除死刑呢？不错废除死刑论是西方人首创的，但是我们中国人为什么就不能接受？难道我们不是人？理性是行为的根据，人区别于动物，原因就是比动物更理性。废除死刑，比保留死刑，在我看来，更理性。

　　4、废除死刑论者，主要是从生命至高无上的观念来考虑问题的。但对杀人者生命的个别的剥夺，其所表示的正是对人类生命的普遍尊重。

　　不错废除死刑是从人的生命至高无上的观念来考虑问题的。这里的至高无上，表达的是对生命的普遍尊重，也包括犯了罪的人。法律对于生命的尊重，是平等的，对不对！如果我们承认这一点，为什么对于犯人的生命，却又可以不尊重呢？难道仅仅是由于他们犯了法了吗？犯法是对法律的不尊重，侵犯他人权利是对他人的不尊重。一个人不尊重他人，他人也可以不尊重这个人。但是法律却不能，法律只有制裁，不允许不尊重。对人类生命的普遍尊重，更多的表现为保护。对于不尊重他人生命的人予以制裁，并不是尊重这个被害人的生命，而是制裁杀人者。这个问题一定要分清，制裁是一个问题，尊重是另一个问题，二者不是一个问题的两个方面。假如一个人，他不满十四周岁，他杀了一个人，从刑法的角度，是不允许对其进行制裁的。如果将制裁与尊重生命看做一个问题的两个方面，那么没有制裁，是不是就没有了尊重。在这个时候，我们在刑法上不制裁未成年人，是不是就是在刑事角度不尊重被害人生命呢？答案肯定不是肯定的！所以对杀人者个别生命的剥夺，并不表示是对人类生命的普遍尊重。只表明是对杀人者的生命不尊重，对杀人者的惩罚，并不表明尊重被杀者的生命。

　　法律对人类生命的普遍尊重，应该从有生命的人做起，而不是更关注无生命的人。更应该着重的表现为尊重人类生命必须依赖的权利，比如自由言论，选举权等等的权利。而不是人死了，我法律去狠命的追究让这个人死了的人，我法律也要他的命。法律不是大侠，法律是理性。如果我们的法律，从被害人的角度着眼尊重生命，最好是在被告没有偿付能力时，给予极端窘迫的被害人一定的赔偿。因为国家在一定意义上，也是被告人的代理人，被告人的犯罪，也与其有一定的关系。在被告人没有赔偿能力的时候，它代赔一些，也是无可厚非的。因此，如果法律有这样的规定，我们可以理解为更好的尊重生命。而法律仅仅规定杀人者偿命，我们并不认为这是对被害人生命权的尊重。




【作者简介】
黄秩和，内蒙古原法律师事务所。