论先决性罪名之犯罪构成及其认定

【出处】《海峡法学》2010年第1期
【摘要】对先决性罪名的认识，是涉及到刑法理论“犯罪”概念的周延性的基本问题。“犯罪方法”、“犯罪所得”之法律用语，其中的“犯罪”在理论上、制度上、实务处理上和司法程序中应当具有统一而且是同一的含义，当今查处先决性犯罪的实践中，把犯罪方法、犯罪所得擅自理解为违法方法、违法所得，是一种常识性错误，这种错误得以持续并且普遍化，是法制国家所难以容忍的。为此，需要通过理论探讨、法律解释和程序改造以求得对先决性罪名的认识及处理的准确性、有效性的构建。
【关键词】犯罪方法；犯罪所得；先决性罪名；刑法罪名；理论解释
【写作年份】2010年


【正文】

　　在刑法学理论研究和刑法应用实务层面上，先决性罪名很少有人给予关注。这种状况与宏大的刑法研究以及与刑法适用对被告人权利的重大影响，是极不相称的。就理论层面而言，先决性罪名首先是一个刑法学理论上的类型化罪名，泛指以其他罪名和罪行的成立作为前提条件的类罪名而不仅仅是刑法规范上单一的罪名，虽然先决性罪名也必须以刑法规范上的单一罪名作为表现形式，但具有诸多共同的问题需要在理论上进行厘定。而先决性罪名所涵盖的单独罪名，随着犯罪样态的发展变化，有逐渐扩大的趋势，需要从理论和实务层面并从法律制度上对一类罪名进行抽象概括总结以进行深入的探索和研究。

　　一、先决性罪名概说

　　目前，至少在中国内地，尚没有发现任何人使用先决性罪名这个专用术语用以概括刑法上的几个类似罪名。先决性罪名，是指法律文本中设立一个罪名，需要以该法定罪名本身所及的事实以外的某个特定的事实作为前置条件的罪名。换句话说，先决性罪名是以其他法定罪名的要件事实作为前提条件并以之作为本罪名构成要件的罪名。在我国现有刑法规定系统中，先决性罪名主要有传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。

　　与一般犯罪构成相比，先决性罪名在犯罪的构成、理论认识和实践认定方面，均有重大差别。其中最为主要的不同在于：先决性罪名之犯罪事实，是一个综合的法律问题，而一般罪名的犯罪事实，主要是一个技术问题。虽然一般罪名的识别和作为犯罪构成的事实也需要在法律程序框架内完成认定，但这种认定具有可逆性，先决性犯罪之犯罪构成事实，具有不可逆性。基于这种差异，探讨先决性罪名就成为刑法适用中具有重要意义和实践价值的问题。

　　从犯罪构成理论看，任何犯罪都具有其一般结构和特定结构。其中，犯罪主体、犯罪客体、主观方面和客观方面，是一切犯罪均具有的基础性构成要件，而特殊的构成要件则是每个具体罪名得以成立并最终得以认定的“事实”或者客观现象。在这个意义上说，任何犯罪的构成都是有条件的。但是，先决性罪名不同于一般的罪名之处在于：先决性罪名之犯罪事实不是纯粹客观的事实而是法律认定的事实。传授犯罪方法罪的成立，需要以传授犯罪方法为要件，而传授是犯罪事实，所传授的内容，一定是犯罪方法。犯罪方法的认定，不是一种单纯的主观认识，而必须是一种独立的法律判断，是经过法律程序确认并已经证明，接受该方法的人使用该方法可以实施犯罪并实现其犯罪目的。比如，借助于电脑技术向银行自动取款机进行物理接入而修改存款卡上的存款金额，达到盗窃银行资金的目的，利用信鸽运送毒品逃避海关的监管，都可能成为一种犯罪方法，但是方法作为事实，仅仅是一种技术。将该技术、方法传授给他人，本身并不构成犯罪，只有在传授该方法以后，接受者使用该技术、方法，实施盗窃、运送毒品或者逃避海关监管的犯罪行为并达到犯罪目的，或者至少通过实验、演示可以达到该目的，并经过法定程序做出独立的法律判断，传授犯罪方法罪才能够成立。

　　二、先决性罪名的法律构成

　　先决性罪名的法律问题所要解释的，是作为类罪名而言，其间存在的普遍性、共通性的问题。刑法学犯罪构成理论对解释先决性罪名具有借鉴意义但无直接适用价值。因为传统犯罪构成理论所分析说明的犯罪客体和犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面以及犯罪时间、地点、犯罪对象、犯罪手段、方法等，所针对的犯罪现象，是对实体性的犯罪事实的经验观察和描述，是一重性的经验事实，盗窃、贩毒、滥伐林木或者拐卖妇女以及杀人，都是一重经验事实；但先决性罪名之犯罪事实，是二重经验事实，需要借助于法律进行判断，至少在认识论视野中应当是规范性事实，[1]而且是经过法律程序证明的实然的事实。而从法治角度看，先决性罪名的成立更应当以实然的二重经验事实为基础。[2]然而，目前的实际状况是，对二重经验事实的先决性罪名，一些理论研究人员提出的观点将其简化为一重经验事实，[3]助长了实务操作中适用法律简单化的倾向，从事情的表面认识案件，根据经验定罪判刑，把严肃的法律问题经验化；把客观的法律程序判断主观化。将个人的臆断当作具有公信力的定论，具有浓厚的擅入人罪的刑罚主观主义倾向，打破了严谨的法律思维逻辑，又排斥了法治化，其结果是损害了法律所追求的公平公正。

　　先决性罪名的法律构成分析，同样是以传统的犯罪构成理论作为形式结构进行的，但是，其内容必须从理论、制度和实务上进行重新认识和构建。

　　（一）先决性罪名构成的客观要件

　　犯罪客观要件包括犯罪客体和客观行为及其结果。

　　1．犯罪客体。先决性犯罪罪名之客体是社会管理秩序。这一点似乎没有疑问。但是，具体的罪名在客体方面表现有所不同。传授犯罪方法罪，由于犯罪方法复杂程度不同，受授人员认知水平不一，且传授犯罪方法的途径、方式不同，因此，危害的社会关系和程度不同。其一，犯罪方法对业已建立或者倡导的主流价值观或者核心价值观形成阻碍、抵消、削弱、怀疑、动摇，这是传授犯罪方法罪侵害社会管理秩序的基本表现；其二，受授者接受行为人传授的犯罪方法，即使没有使用该方法实施犯罪，受授者个体的正面积极的价值观也受到损害；其三，传授犯罪方法的途径、方式和犯罪方法本身的内容等因素，决定着传授犯罪方法罪社会危害性的有无和大小，因此成为确定罪行及其轻重的客观事实依据；要素不同，刑罚轻重有别。而隐瞒犯罪所得罪以及隐瞒犯罪所得收益罪，侵害的是单一的社会管理秩序，并不会给任何具体个人、组织、团体带来任何具体损害。由此可以看出，先决性罪名之犯罪客体，内部也需要衡量比较所侵害客体的不同而设置不同的刑罚。正是基于这种区别，刑法条文对先决性罪名所确定的刑罚幅度有所不同。传授犯罪方法罪的刑种有拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑直到死刑，刑种全面，刑罚幅度衔接严整，而且其有期徒刑的起点刑是五年以内，比隐瞒犯罪所得罪的起点刑三年以内幅度要宽，这表明传授犯罪方法罪侵害的社会关系具有复合性（一般社会管理秩序和具体个人及其所属的当时价值或未来价值损害）、犯罪样态和情节具有较大的差异性。隐瞒犯罪所得罪的刑罚种类只有管制、拘役、有期徒刑和附加罚金刑，轻刑化立法取向明显（起点为三年以下有期徒刑，最高为七年）。

　　2.犯罪客观方面。依据传统犯罪构成的解释，犯罪客观方面包括危害行为和危害犯罪结果以及因果关系等。先决性罪名之犯罪行为，系指传授犯罪方法行为、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益的行为，对行为的界定，不管是传授行为还是隐瞒行为，均可以通过在时空、地点、行为人以及行为指向之相关人（对象）、行为方式等要素和过程得以判断。存在疑问的是行为内容，行为内容是决定罪名成立与否的关键，即传授行为、隐瞒行为的法律性质是由行为内容决定的。只有以犯罪方法作为传授内容、以犯罪所得作为隐瞒对象，才能成立传授犯罪方法罪或者隐瞒犯罪所得（收益）罪。

　　危害行为是对社会关系造成损害或者有损害之虞的行为。该行为包括行为的内容和行为的形式两个方面（心素和体素）。行为内容不外乎表达情感、传递信息、传达知识、交流经验、探讨技巧、传授方法以及做出判断、引导、劝说、威胁、恐吓等。概言之，行为内容就是行为人出于某种目的而表达特定的思想以实现其目的。行为的外观是语言、文字、图像、动作及其它类似可以识别、理解的符号信息的组合。作为犯罪需要追诉的，危害行为究竟是行为的思想内容、还是行为的外观形式？或者是两者的结合？就传授犯罪方法罪而言，法律所需要追诉和打击制裁的，是传授行为的内容和传授行为外观形式的结合。如果片面理解法律文本的规定，认为传授犯罪方法罪惩罚的是传授行为而不问行为内容，针对行为内容而不问行为的外观，则会导致把一般言行或者类似言行当作传授犯罪方法罪处理，难以把传授犯罪方法罪同教唆罪区分开来。相反，如果只是注重犯罪的内容而忽视犯罪行为的外观，则有可能主观入罪，导致对人的思想（心素）定罪。

　　危害结果是指行为人实施犯罪行为给社会或者他人的权益造成损害。这种损害的样态具有多样性。依据2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》的规定，传授犯罪方法罪和隐瞒（掩饰）犯罪所得（收益）罪，均为行为犯，因其所侵害的社会关系（客体）社会管理秩序难以从技术上测度和计量。因而，先决性犯罪之危害结果，在犯罪构成要件上看没有任何法律上的意义。[4]但是，从法律适用上看，传授犯罪方法之授受对象，对危害结果具有量化的意义。比如向未成年人传授犯罪方法、以开办学习班、训练班、学徒班的形式传授犯罪方法，则其危害和危害之虞均比向个别（成年人）偶然传授犯罪方法更重。

　　（二）先决性罪名的主观要件

　　作为独立的罪名，犯罪构成要素或者要件本身是独立自足的。先决性罪名项下的传授犯罪方法罪、隐瞒（掩饰）犯罪所得（收益）罪，同样需要而且只能从犯罪构成要件来判断。传授犯罪方法之传授行为、隐瞒（掩饰）犯罪所得（收益）罪之隐瞒（掩饰）行为，从社会关系角度观察，恰好是两种不同的行为。前者属于主导行为，后者属于附属行为。主导行为受行为人的目的和动机支配，没有目的和动机的言行，比如向他人炫耀犯罪成功的经验、技巧、方法之言行，即使客观上传授了犯罪方法，但是行为人没有传授的目的和传授的动机，也不应当成立传授犯罪方法罪。被动行为看效果。明知是犯罪所得及其产生的收益予以掩饰、隐瞒，只有在明知的情况下实施窝藏、转移、收购、代为销售等类似掩饰、隐瞒行为时，才能够成立（掩饰）隐瞒犯罪所得（收益）罪。开美容店的妻子明知丈夫盗窃了一条黑毛藏獒而将其染成花斑色以逃避失主的追索和有关部门的辨认，构成隐瞒、掩饰；如果妻子仅仅怀疑丈夫身边的藏獒来路不正，丈夫关在屋内正待转移处理而妻子拒绝失主进入住所或者经营场所查找，妻子为其丈夫转移赃物提供了时间条件，也不应对妻子提供条件的行为定罪。[5]

　　1．犯罪主体。犯罪主体在先决性罪名的认定中没有特殊的问题，只要达到法定年龄、具有刑事责任能力的自然人，或者是相关组织体，均可以成为本罪的犯罪主体。

　　2．犯罪主观方面。犯罪的主观方面包括故意和过失，先决性罪名的成立以直接故意为限，而且具有鲜明的犯罪目的和动机。只有行为人具有直接将犯罪方法传授给他人的目的、或者明知为犯罪所得（收益）而予以隐瞒、掩饰，才构成本罪。过失和放任形态，均不属于先决性罪名成立要件或其部分。

　　（三）先决性罪名之先决条件与犯罪形态之关系

　　先决性犯罪之先决要件，是指成立该罪名，必须以法律规定的某个前置条件为基础和前提，具备该前提条件，才可能构成罪名，不具备该前提条件，就不得成立该罪名。传授犯罪方法罪和隐瞒（掩饰）犯罪所得（收益）罪，行为人传授行为的内容、隐瞒（掩饰）的目标对象，限于犯罪方法、犯罪所得（收益）。而犯罪方法、犯罪所得，是严格的法律用语，应当有清晰的法律界定和界限。究竟行为人传授的方法是否可以用于实施犯罪，（掩饰）隐瞒之所得（利益）是否源于犯罪行为，这不能凭空断定，而应当依赖法律并在法定程序框架内做出有效力的独立的不可逆转的法律判断。否则，行为人为骗取钱财以谎称的犯罪方法向他人传授，而实际并无任何效果，如果以传授犯罪方法定罪判刑，则不符合立法的本意；相应地，掩饰（隐瞒）犯罪所得（收益）罪，需要依据法定程序确定其隐藏目标对象是犯罪所得（收益），而排除了隐瞒、掩饰民事上的不当取得、事实取得、善意取得或者依法取得入罪。[6]

　　在刑法理论中，犯罪形态可以从多个角度考察。如从犯罪过程考察，有犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。先决性罪名之传授犯罪方法罪、隐瞒（掩饰）犯罪所得（收益）罪，理论上和实务中同样存在其他大部分犯罪可能存在的状态。国内有观点认为，传授犯罪方法罪有不同的犯罪形态。如果被传授人接受并运用所传授的犯罪方法进行犯罪，则行为人传授犯罪方法罪为既遂；如果被传授人虽然接受所传授的犯罪方法但没有去实施犯罪，则行为人的传授犯罪为犯罪未遂。理由主要是：只有被传授人接受、学会行为人传授的犯罪方法，并运用该方法顺利完成某种犯罪，行为人的犯罪目的才得到完全实现，其传授犯罪方法行为的社会危害性才得到充分的展开；其危害由潜在变为外在，由间接变为直接，由可能变为现实。未接受所传授的犯罪方法或者接受了犯罪方法但未使用该方法实施犯罪，则成立未遂。{1}这种观点貌似合理，但其实并不符合刑法文本规定的含义，而且不符合认定犯罪的基本逻辑：把认定犯罪与否的标准系于行为人以外的他人，无异于让传授行为人要为他人之行为承担法律责任。

　　三、先决性罪名的实务操作分析

　　在罪名渊源方面，我国1979年的刑法没有传授犯罪方法这个罪名，1983年9月2日《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第二条创设了传授犯罪方法罪名，而后为1997年修订刑法文本吸收该罪名而延用至今，而隐瞒（掩饰）犯罪所得（收益）罪，从1979年刑法创设窝赃罪、销赃罪以来，经过多次修改，确定为隐瞒（掩饰）犯罪所得（收益）罪。值得注意的一点是，即便是1979年的刑法，行文中使用的文字也有严格限定：即“明知是犯罪所得赃物而予以窝藏或者代为销售的，”才成立罪名，此后的法律修改对“犯罪所得”这个核心要求没有改变。

　　司法实践中对传授犯罪方法罪、隐瞒（掩饰）犯罪所得（收益）罪的认定和处理，有着普遍的扩大化趋势。

　　其一，认定犯罪方法、认定犯罪所得的刑法条文设计过于简单，又没有出台相应的司法解释。所以，从规范的根源上使得对先决性罪名的认定缺少统一有效的基准，为罪名适用的扩大化留下空间。

　　其二，犯罪方法、犯罪所得（收益），是法律条文中具有确切内含和外延的用词，无论是理论上还是实务处理上，都应当按照法条的本义—犯罪之方法、犯罪之所得，其方法不是一般的经验、常识、技巧，或者用于常规实践活动的专业技能、知识；其所得也不是事实所得、不当所得、不明所得、或者是民事侵权所得或者正当所得。这里，方法、所得均有严格的限定，即以犯罪作为限定条件，此限定条件是确定先决性罪名的前提，是适用相关法律条款追诉行为人的一道屏障，而实际上，现行的刑法理论默认和支持了司法实务中以主观判断代替法律判断的做法，只要有疑似的行为，就想当然地将该行为纳入传授犯罪方法罪、隐瞒（掩饰）犯罪所得（收益）罪的罪名之下，将一些不需要、甚至不应当作为犯罪处理的行为当作犯罪对待。

　　其三，在实践中，由于难以最终获得确实充分的证据支持对先决性罪名的指控，所以在侦查、起诉或者审理过程中，通常发生的情形是，对有过错的行为人（嫌疑人或被告人），要么变更强制措施、要么不起诉、要么从轻从宽处理，以求得当事人对并无确实充分证据证明的罪名勉强接受。这种现状固然可以达到打击违法行为的效果，但从法治的观点看，这种做法也有可能枉入人罪，将不该定罪追诉的行为进行了追诉，有违法制精神，背离刑法的本旨。

　　目前，对先决性犯罪的处理，扩大化的基本表现是，对传授有违公共秩序和善良风俗以及疑似犯罪方法的行为和对一般违法所得（收益）进行隐瞒（掩饰）的，动辄予以刑事拘留，在嫌疑人交出隐瞒、掩饰的所得或其收益后，随即变更强制措施。把严肃的刑事程序随意化，强化了擅入人罪的司法形象，在国际国内造成不良印象。

　　针对先决性罪名法律处理上的混乱现状和理论上、制度上的困惑，我们认为有必要重新构造相关的制度：通过法律解释明晰先决性犯罪之前置条件的内含和外延及其主要表现，引进中间裁决程序对犯罪方法、犯罪所得做出独立有效的法律判断，避免主观化和扩大化。

　　结论：理论重构和制度重构的必要性

　　法律的基本价值之一是促成公众的信任，国家公信力的源泉依赖法律在社会民众中树立权威形成对法律的信仰。刑事法律及其适用，无疑是法律培养法律信仰和国家公信力的主要而且重要的一个方面。如果运用得好，法律的威信得以形成，而运用得不好，则法律不会被人们信仰。在法律不被信仰时，人们会舍弃法律，寻找其他规则以替代法律规则处理相应事务。

　　对先决性罪名的认识，涉及对刑法理论“犯罪”概念的周延性这个基本问题。“犯罪方法”、“犯罪所得”之法律用语，其中的“犯罪”在理论上、制度上、实务处理上和司法程序中应当具有统一而且是同一的含义，当今查处先决性犯罪的实践中，把犯罪方法、犯罪所得擅自理解为违法方法、违法所得，是一种常识错误，这种错误得以持续并且普遍化，是法制国家所难以容忍的。

　　先决性罪名认定和处理存在诸多的困惑。为此，在刑事程序中，引进独立的司法裁决程序对先决性问题做出独立的、具有公信力的裁决，是缓解矛盾的补救措施。先决性犯罪进入审理以后，法院单独对先决性问题——传授内容是否犯罪方法、故意隐瞒（掩饰）的目标对象是否犯罪所得（收益）做出司法判断，以避免目前普遍存在的主观认定之任意性。这样，对先决条件的法律判断取代了主观认定、官方的判断取代了个人的经验断定，至少取得了形式上的合理性和合法性；而实质上的公正，则需要通过扩大对犯罪方法、犯罪所得（收益）的解释，将违法方法、违法所得（收益）[7]之主要表现形式列明纳入其中，才是全面的解决办法。




【作者简介】
刘德福，单位为江西公安专科学校；喻晓英，单位为江西省樟树市公安局。


【注释】
[1]先决性罪名，在国内还没有人使用这个术语用于刑法罪名研究。该术语系本文作者借用国际私法术语先决问题所独创。国际私法中的先决问题是指解决本体争议须要以解决与本体争议相关的另一个待决问题，该待决问题即是先决问题。遗产继承问题，首先必须确认继承人的身份和继承资格。传授犯罪方法罪、隐瞒犯罪所得罪，前提是必须通过司法确认该方法属于犯罪方法、该所得属于犯罪所得。
[2]事实（fact）是外界发生的客观事项，而规范事实是有关主体依据有关法律、政策规范的规定、并经过相应法律或政策程序对相关客观事项做出认定并获得公知公认和具有国家公信力的事实，与技术事实、经验事实不同。在法学视野中和法律语境中，事实就是指规范事实，“事实是根据，法律是准绳”之原则，事实是法律适用的基础和前提。经验事实如见闻、技术事实如检验、鉴定、认证等，必须通过法律、政策程序转化为规范事实才能够获得法律上效果。
[3]经验事实区分为直接感知的事实和间接感知的事实。直接感知除了凭借感官感知外，依赖技术手段的感知仍然属于直接感知的经验事实，投放危险物质危害公共安全，而危险物质的判定，并不是在任何时候对任何危险物质均可以凭感觉判定的。间接感知的事实也称为二重经验事实，这类事实以一重经验事实为原型，如传授方法、掩饰或隐瞒收益，但是作为法定罪名的先决性罪名，传授犯罪方法、掩饰、隐瞒犯罪所得收益，不是经验判断而是法律判断，必须首先将经验事实、技术事实转化为规范事实才能够适用法律，尤其是据以定罪量刑、严重影响公民基本权利的事实，更应当是一个限定的规范事实作为适法的根据。
[4]刘志伟，左坚卫．《传授犯罪方法罪中若干问题探究》一文，对于犯罪方法的解释和认定非常模糊，没有明晰的标准。参见郑有荣、陈正云：《对传授犯罪方法罪的几个问题的探讨》，《上海法学研究》1992年第2期。类似的观点模糊在刑法教科书中也很多见。参见：高铭暄，马克昌，《刑法学》[M]．北京大学出版社，2005年版，第604页。
[5]目前刑法学界关于传授犯罪方法罪、隐瞒犯罪所得（收益）罪究竟属于行为犯还是结果犯，认识上是存在差异的，经典的教科书对此也没有前后一致的认识。从刑法及其修正案的文字表述看，其区分不同情节分档设定刑罚，当是先决性罪名属于行为犯的法律依据。
[6]法律上，对明知缺少严格的解释，理论上和实务上应当限定为客观上已知，认识上的可得而知、生活经验常识判断的预知、推知，职业操守上的应知，都不是明知的形态。
[7]违法的内涵在不同的法律语境中难以统一。通常意义上，违法限于不违背强行性、禁止性规定，而且，其中“法”之外延，应当限于国家的法律和法规，以防地方、部门通过规范性文件擅自扩张其权力、疏于履行职责，事后以违法所得为由借助公权力追回，如移民补偿、拆迁补偿等政策性问题即是如此。


【参考文献】
{1}郑有荣，陈正云．对传授犯罪方法罪几个问题的探讨[J]．上海法学研究，1992(2)：65.