房屋已经赠与儿子，父亲再卖房构成合同诈骗罪

一、据以研究的案例
赵福林于2001年3月19日通过拆迁获得密云县檀州家园东区*号楼*单元*室楼房1套。2005年8月23日，赵福林将该套楼房赠与其子，并在公证处办理了赠与公证。2005年12月15日，赵福林隐瞒已将该套楼房赠与其子的事实，通过中介与范爱芬签订房屋买卖协议书，协议约定将该房以16万元的价格卖给范爱芬，从而骗取范爱芬购房首付款人民币9.5万元，已退赔3000元。赵福林表示，儿子在得到赠与的房产后，对自己未尽到赡养义务，他就可以拿回来。赵福林坚持声称自己并没有骗取范爱芬钱财的目的，因为他认为房子本来就属于自己所有。

公诉机关向法院提供了相关证据，认定被告人赵福林骗取财物数额巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第224条的规定，追究被告人赵福林的刑事责任。

二、审理结果

法院经审理认为，赵福林无视国法，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，并以签订房屋买卖协议书为手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市密云县人民检察院指控被告人赵福林犯合同诈骗罪罪名成立，法院予以支持。被告人赵福林违法所得应依法追缴。鉴于被告人赵福林自愿认罪，对其酌情从轻处罚。据此，根据被告人赵福林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,判决被告人赵福林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金人民币5000元。继续追缴被告人赵福林违法所得人民币92000元，发还范爱芬。

三、分歧意见

第一种观点认为：被告人是在基于自己的错误认识的情况下，以为自己仍是房子的处分人才出卖房子的，并没有非法占有他人财物的目的，所以，不应构成犯罪，只按一般的民事合同纠纷处理即可。

第二种观点认为：被告人主观上以非法占有为目的，客观上隐瞒事实真相，赵福林在不具备房屋所有权的条件下与范爱芬签订了卖房合同，根本没有履行合同的实际能力，也无履行合同的实际行为。签订合同是假，骗取财物是真，从主客观上分析其行为已符合合同诈骗罪的构成要件，当以合同诈骗罪论处，

笔者同意第二种观点。

四、相关法律问题分析

（一）合同诈骗罪的定义及法律规定

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

对涉及合同诈骗犯罪领域的问题，我国刑法做了详尽的阐述与规定。我国1997年新刑法第224条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

（二）对合同诈骗罪中“非法占有目的”的把握

合同诈骗与合同纠纷两者有着本质区别。合同纠纷是指当事人在履行合同过程中所发生的权利义务的争议，即使有一定的欺诈因素，但目的在于使交易成功。合同纠纷主要是在合同是否成立、合同是否生效、以及合同的履行是否适当等问题上发生的。行为人主观上有无非法占有他人财物的目的，是区别两者的关键。行为人的主观目的可以从行为人在签订合同时有无履行合同能力、签订和履行合同过程中有无欺诈行为、在签订合同后有无履行合同的实际行为、财物处置情况以及未履行合同的原因等几方面考察。

1、行为人在签订合同时有无履约合同能力

一般而言，行为人的履约能力可以分为完全无履约能力、部分履约能力和完全履约能力三种情况，应当根据不同情况加以认定。首先，签订合同时完全无履约能力，签订之后仍然不具有这种能力，但却依然隐瞒对方，占有对方财物的，应当认为行为人具有非法占有的目的。但如果签订合同时没有履约能力，但事后又具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则不论合同最后是否得以完全履行，均应排除非法占有的目的。其次，具有完全履约能力，通常不会被认定为具有非法占有的目的，即使行为人实际上只履行了一部分，一般也是属于民事欺诈行为。

2、行为人在订立和履行合同的过程中有无欺诈行为

如果行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不应定为合同诈骗罪。如果有欺诈行为，还须结合其他因素具体分析。通常在签订和履行合同的过程中，行为人虚构了事实，但是并没有影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人主动承担违约责任的，应当排除行为人具有非法占有他人财物的目的，不宜定为合同诈骗罪。

3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为

履行行为能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。一般说来，凡是有履行合同意愿的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应认定其具有非法占有目的而以合同诈骗罪论处。

4、行为人如何处置所得财物

如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，就应认定行为人具有非法占有的目的，行为构成合同诈骗罪。但如果行为人将取得财物的全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同的全部义务，一般也不宜定为合同诈骗罪。

5、行为人未履行合同的原因

行为人未履行合同可分为主客观两种情况。如果是由于行为人主观原因造成的,其根本不愿去履行合同，就应认定具有非法占有目的，成立合同诈骗罪；但如果行为人尽了最大努力去履行合同,只是由于客观上发生了使其无法预料的情况才导致合同无法履行,则不应认定具有非法占有的目的。

（三）合同诈骗罪中对于“利用合同”的理解

合同诈骗的外在表现形式是利用合同，即通过签订、履行合同的手段予以诈骗。 对于“利用合同”诈骗手段的把握对“利用合同”手段上的理解应包括如下方面：

第一，利用合同的签订与履行。合同签订与履行的关系是相互联系和依存、且有先后顺序的过程。在合同诈骗罪中，合同的签订、履行过程，实际上就是行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的过程，当然也存在合同签订阶段行为人没有诈骗故意，而在履行过程中产生的非法占有故意的情形。

第二，必须是在合同的签订、履行过程中，而不能是在其前或者其后。合同的签订、履行过程，包括合同一方当事人发出订立合同的要约直至双方当事人全面适时地完成了合同约定义务的过程。行为只有发生在这一期间，才可认为是在签汀、履行合同的过程中。

此案中，赵福林在不具备房屋所有权的条件下与范爱芬签订了卖房合同，一开始根本不准备履行合同，事实上其也没有履行合同的实际能力；拿到首付款后迟迟不能配合房产过户，虽然房子本是由赵福林所有，但在赠给儿子之后其已经没有处分权，而其一直隐瞒真相拖延办理手续的时间，既在合同订立上及后期履行上都有欺诈行为，也无履行合同的实际行为；且赵福林之后将钱款挥霍一空，客观上没有补救之意，在纠纷发生后虽有悔过，但退回的3000元只是总金额的极小一部分，而且也是在受到追诉后才予以退还的。如此签订合同是假，骗取财物是真，从主客观上分析其行为已符合合同诈骗罪的构成要件，当以合同诈骗罪论处，而非简单的民事纠纷。