保定律师：用现代司法理念确立以法律真实为刑事证明标准的思考

发布日期：2011-08-23 作者：连会有律师

保定律师：用现代司法理念确立以法律真实为刑事证明标准的思考

保定律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，保定资深大律师，现为河北省及优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。《保定广播电视报》“社会说法”专栏作家，连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连律师擅长刑事代理与辩护、人身损害赔偿、交通事故、婚姻、继承、公司企业改制并购重组、房产、工伤、债权债务、商标侵权、社会调查等民事诉讼代理等业务。座右铭为：诚心做人，用心做事。电话：189 0312 8818 158 0312 9099 lianhuiyou@yahoo.com.cn QQ：138480312

【摘要】本文用现代司法中立、高效、程序优先、公正和人权保障的理念作为理论基础，从问题的提出、理论基础、现实分析和基本思路等方面阐述用现代司法理念确立以法律真实为我国刑事证明新标准。全文共12015字。
【关键词】刑事诉讼证据规则现代司法理念证明标准
一、问题的提出
“以事实为根据，以法律为准绳”是我国刑事、民事、行政三大诉讼法规定的基本原则。在长期的司法实践中，对确保查明案件真实，正确适用法律起到了不可替代的作用，功不可没。随着现代司法理念深入人心和我国依法治国进程的加快，特别是刑事诉讼由传统纠问式向现代抗辩式转变后，这一原则越来越凸现其局限性。“以事实为根据”中的“事实”是客观真实还是法律真实，“事实”如何予以认定，以什么标准认定“事实”，“事实”怎样成为办案的根据等问题也逐渐浮出水面，进入人们视野，成为法学理论界和司法实务界关注的热点。特别是民事、行政诉讼证据规定的出台，刑事诉讼证据立法也呼声再起，成为焦点。刑事证明标准的直接规范对象是有罪裁判，所以本文所述刑事证明标准，侧重指刑事有罪判决的证明标准；客观真实是指司法活动中人们对案件事实的认识完全符合客观的实际情况，即符合客观标准的真实。法律真实是指司法活动中人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。
笔者认为，第一，“事实”不能直接成为案件处理的根据。“事实”需要证据予以支撑。运用证据证实的“事实”才能作为处理案件的根据。“以事实为根据”从严格意义上说，其实质应该是“以证据为根据”。[1]第二，运用证据证实的“事实”是法律真实，不是案件发生时的客观真实。由于时间的一维性，决定了案件的发生不可逆转，不能复原，加上人类受自身条件限制，可以穷尽一切手段去追求客观真实，但真正达到的只能是最大限度接近客观真实，而不是客观真实本身，这就笔者所说的法律真实。第三，我国刑事证明标准“案件事实清楚，证据确实充分”是在“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则上确立起来的，是该原则的具体运用，强调的是客观真实，要求审判机关（法官）承担查明案件客观真实的义务，在司法实践中已产生了不少负面影响。第四，以法律真实替代客观真实作为刑事证明标准在我国法学理论界和司法实务界进行了充分的酝酿和广泛的论争，理论上已经成熟，应当引起立法界重视和采纳。第五，现代司法理念为确立以法律真实作为刑事证明标准提供了鲜活的理论基础，按照立足我国司法实践，借鉴国外证据规则的基本思路，确立以法律真实为我国刑事证明标准已经是大势所趋，水到渠成的事实。
二、确立以法律真实为刑事证明标准的理论基础是现代司法理念
我国经济体制改革和对外开放对人们的思想观念、法律意识产生极大变化，特别是加入WTO后，现代司法理念正成为立法界和司法界的主导理念，对我国司法改革正产生巨大而深远的影响，已经成为推动我国司法改革向前迈进的一支不可忽视的力量。确立以法律真实为刑事证明标准，完善我国刑事诉讼证据规则，是现代司法理念的必然要求。
（一）确立以法律真实为刑事证据标准，符合现代司法中立理念
我国刑事诉讼法第四十六条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。”这些规定，明确赋予了人民法院参与调查取证的职权，这与该刑事诉讼法确立的控辩对抗诉讼模式的要求不一致。在控辩对抗的诉讼模式中，审判机关（法官）处于居中裁判的地位，就象排球比赛中的裁判员，处于不偏不倚的中立地位，而不能象足球比赛中的裁判员围绕球满场跑。审判机关（法官）参与调查取证是大陆法系职权主义影响的体现，动机是良好的，是为追求案件客观真实，但在程序上明显偏离了中立理念，不符合现代司法理念要求。
中立是司法存在的前提，没有中立，也就没有司法存在的必要性。法官一旦与冲突一方具有某种价值取向和利益性的偏异倾向，就会使人对裁判的公正性产生怀疑。因此，法官在诉讼中必须保持中立，对控辩双方主张的利益给予同样的关怀，在诉讼中只能根据双方提供的证据去判断“是与非”，而不能身体力行去查证冲突一方的“是与非”，对冲突一方产生偏见。[2]现代司法中立的理念要求审判机关（法官）在各种国家权力之间、各种社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，处于居中裁判依法解决纠纷的地位，而这种角色就是国家司法职能的本质要求。我国96刑事诉讼法的修改，削弱了职权主义纠问式审判的影响，使法官居于中立地位，以保障公正裁判。法官的职责是对控辩双方所提供的证据是否合法、能否证实其所要求证明的法律事实进行居中裁判，而不是直接去查明案件的客观真实情况。如果法官主动依职权去查明案件客观真实情况，法官已经开始行使控辩一方的权利，这表明法官已经形成一种主观意识，即先入为主。这本身就失去了中立立场，偏离了现代司法中立理念的本质要求，也不符合司法职能被动性要求。
以法律事实为有罪判决的证明标准，要求法官秉承现代司法理念，按照合法性、真实性、关联性和充分性要求对控辩双方提供的证据作出判断并以此来认定案件的法律事实，最终作出裁判。这样可以把法官从无止境探究永远也达不到的案件客观真实而导致的偏颇中扶正，回归到居中裁判角色的本位。这正是现代司法中立理念的内在要求，也是审判机关（法官）在控辩平衡结构中确保公平、正义实现的需要，也是我国司法改革追求的目标。
（二）确立以法律真实为刑事证明标准，符合现代司法高效理念
随着市场经济体制的建立与完善，行政对各类纠纷处理的职能逐渐隐退，司法机关被推到纠纷处理的前沿，任务日趋繁重。2003年全国法院共审理各类案件600多万件，其中刑事案件近75万件，判处被告93万多人。[3]面对风涌而至的各类社会纠纷，2001年最高人民法院确立了“公正与效率”的世纪工作主题。这一主题揭示了人民司法活动的职责特征和内在规律，也从一个侧面说明只有提高司法效率，人民法院才能更好地担负起国家赋予的繁重的审判任务。
所谓效率，从经济学角度讲，是以最小的成本投入来获得最大程度的收益。在刑事诉讼过程中，无论是代表国家的裁判者，还是其他诉讼当事人都需要投入一定的人力、物力。节约和有效地利用司法资源，提高司法效率成为人民法院改革的一个重要内容。彼斯纳在其代表作《法律的经济分析》一书中指出：“公正在法律中的第二个意义是指效率。”“迟到的正义等于非正义”说明不讲效率的裁判是不公正的裁判。效率已经成为正义价值构成的一个核心组成要件。我国刑事诉讼法第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子……”“及时”强调的就是司法效率，各种具体诉讼期限更加细化了效率的要求。司法效率所追求的是以最经济的方式实现公正的目标。公正的获取是在具备有效率的前提下实现的；没有效率，公正也就无法实现。正如王利明教授所说，法院的审判活动是有时间限制的，事实不能无限制地调查，证据也不能无限制地收集和提供，当事人也不能一遍又遍地将案件交法官继续审理。提高刑事诉讼效率，不仅可以为国家节省人力、物力资源，同时也可以更及时地惩罚犯罪，弘扬正义，实现司法的社会价值，也可以为被害人减少经济损失、减轻精神痛苦。台湾学者陈朴生指出：“不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家、社会有损。”[4]裁判的权威来自于公正性，更来自于及时性和终结性。历史剧《窦娥冤》，虽然窦娥冤情得以昭雪，正义得以申张。但窦娥已经含冤而死，不可复生。由于效率的置后，公正已经丧失了其最主要的价值。
以“案件事实清楚，证据确实充分”的刑事证明标准要求人民法院（法官）查明案件的客观真实，法官在法定期限内，追求可望不可及的案件客观真实，这势必与司法高效的目标产生冲突。2004年4月4日，检察日报刊登了一篇题为“无罪推定为死刑犯打开镣铐”的图文报道。报道中的当事人孙万刚历经8年的申诉，其中两次一审，一次终审均被以故意杀人罪判处死刑，最终于2004年1月5日被宣判无罪。[5]2003年11月14日央视《今日说法》报道，黑龙江省大兴安岭一普通公民丁志权被指控为杀人凶手，在看守所羁押了10多年，直到2002年12月5日，在律师的努力下，得以取保候审。树立现代司法高效理念，确立以法律真实为有罪判决的证明标准，将追求案件客观真实的责任复位于控方，才能有效解决这一冲突。与其让被告人因法官追求一些难以达到的客观真实，在关押数年后才得到一个无罪的判决，不如根据已有的法律事实，依法以证据不足宣告无罪。第一，现代司法高效理念，要求法官在法定期限内审结案件，如果控方不能在法定期限内向法庭提出合法有效的证据证明被告人有罪，法庭应当而且必须依法宣告指控罪名不成立，作出被告人无罪的判决。当然，这种结论有可能与案件的客观真实不一致，但这种结论是符合法律规定的。正如，如果案件已过追诉时效，即使已经得到充分证据证明被告人有罪，同样也不能再对其再行追究。因为在这些情况下，据以作出裁判的事实虽然不是于客观真实，但它受到程序规则的严格限制，具有法律上的正当性和确定力。这也是程序独立价值的体现，完全符合现代司法理念的要求。第二，以“实事求是，有错必纠”为名义，对生效的案件反复提审、复查、再审，有一个案件经过6次审判，最终还是回到最初的结果，其效率可想而知。这是纠问式审判方式的产物。法院（法官）承担了查明案件客观真实的义务，当然要“有错必纠”。这与罗马法“一事不再理”原则不符，也不符合现代司法理念，也是现代控辩对抗式审判方式所不允的。控方应当承担“有错”的责任，法院（法官）没有必要主动“纠错”。应从立法上予以限制，把法院从无限制的申诉复查再审中解脱出来，树立司法权威。因此，确立以法律真实为有罪判决的证明标准，依法律真实作出裁判，才能真正把法定期限落到实处，才能从根本上解决久拖不决，超期羁押等顽症，提高司法效率。第三，由于效率已经成为公正的一部分，根据以合法有效证据证明的法律真实为标准而审结的案件，体现了司法公正内在要求，也是实现最终意义上的司法公正。
（三）确立以法律真实为刑事证明标准，符合现代司法程序优先理念
我国司法界长期以来一直奉行程序工具主义，具体表现为重实体轻程序，认为实体法是主法，程序法是辅助法，程序法仅仅是实现实体法的工具和手段，实体公正一直是司法界追求的最大目标。[6]由于过分强调实体，有时不惜以违反法定程序为代价。实体主义打出的旗号是案件的客观真实，要求司法机关追求裁判结果的正确性，容易导致一系列与现代司法理念相违背的后果：导致法院职权的膨胀，从而使司法领域人治主义横行；导致法外执法，使司法最终脱离法律；导致行政权与司法权相互渗透，为干涉司法提供机会，任何人在任何时候都有可能将他们所认为的结果正义强加在法院头上。1998年全国法院集中教育整顿中共查出程序有问题的案件74143件，而实体性错误的案件只有12045件，程序违法的占85.86%。[7]司法机关作为法律的实施者公然违反法定程序，这不能不引起人们反思。
英国有句古老的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以看得见的方式得以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。程序公正就是看得见的正义，没有公正的程序，即使实体“公正”也容易引起人们的怀疑和猜测。正如切蛋糕的人先拿蛋糕，无论你切得多么公平，也容易引起他人合理怀疑。离开程序公正的实体公正是一个虚无的概念，无法把握的概念。程序的公正是可把握的、透明的、刚性的。程序的公正能够促进争端的真正解决，而不是简单的了结；同时能确保诉讼各方对整个司法制度产生信任，而没有这种信任，这些法律制度将无以复存。[8]正如美国大法官道格拉斯所说：“正是程序决定了法治与人治的区别。”有人在街上杀了人，也不能立即将其拉去枪毙，这是法律程序所不允许的。加州警方跟辛普森的“梦幻律师队”过招，一年多下来花了纳税人800多万美元，1995年10月3日，辛普森在“世纪审判”中被陪审团以证据不足为由宣告无罪。该案的核心是警察违反程序取证。事后，记者在中国采访了辛普森的辩护律师艾伦?德?肖微茨，这位将“杀人犯”辩得无罪的哈佛大学教授公开说：“如果辛普森案发生在中国，法庭会作出截然相反的判决。”[9]为了程序正义不惜放纵犯罪，这是美国人的基本信念。它的基本价值观是宁可放纵犯罪，也不能让国家冤枉一个好人。正如何家弘教授所说，错放只是一个错误，放纵了罪犯；但错判是两个错误，既惩罚了无辜，又放纵了真正的罪犯。美国最高法院大法官奥立佛?温戴尔?霍尔姆斯讲过：“罪犯逃脱法网与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”[10]这种信念认为犯罪是个别的、特殊的，而国家对公民权利的干预和侵犯则是有组织的、大规模的、背后有国家资源支持的。哪个更可怕？国家权力的滥用才是最可怕的，这是建立程序正义制度的基础。[11]
程序公正是现代司法理念所追求和表达的最基本的司法公正，在法治尚未建成时更有利于机制的完善，应当成为我们追求的目标。美国有一起因排斥非法证据而造成的血案。被告人强奸杀害了17名少女，警察在没有搜查证的情况下非法潜入被告人住宅取证，且在没有告知其享有沉默权的情况下获取口供。法庭根据“毒树之果”证据规则，以证据不足释放被告人。被激怒的一名被害少女父亲开枪打死了被告人，他也被法警当场击毙。该血案没有阻止美国法治进程，美国人认为是警察向文明执法目标迈进过程中付出的代价，是值得的。也就是程序优先原则的实质要求：当实体正义与程序正义发生冲突时，选择程序正义。舍弃程序公正而求实体公正很可能陷入舍弃普遍公正而求个案公正的深渊。法律真实首先强调的是程序公正，即通过法定程序保证司法权正当运行，这过程本身就体现程序公正自身的价值。用现代司法程序优先理念，从立法上确立以法律真实为有罪判决的证明标准，一是可以从程序上明确法官在刑事诉讼中采信证据，认定事实的标准；二是可以最大限度地避免违反法定程序去追求所谓的案件客观真实，避开为达到目的不择手段的唯结果论的误区；三是可以在立法上确立程序独立的价值，彻底消除重实体、轻程序现象。
（四）确立以法律真实为刑事证明标准，符合现代司法公正理念
公平与正义是千百年来人类梦寐以求的崇高价值目标，也是千百年来人类共同的追求。当权者希望在百姓中树立公正形象以便更好地维护社会秩序，平民百姓渴望公正是祈求自己的合法权益得到保障，不受非法侵害。正如罗马法学家所说：“公正是给予每个人他应得的部分的一种坚定而恒久的愿望。”司法公正是指司法机关在适用法律过程中严格依照程序法和实体法裁判案件，不枉不纵、不偏不倚，从而使各种纠纷获得妥善的解决，裁判的过程和结果体现社会公平与正义的价值。司法公正是社会公平与正义具体体现，是人们渴望正义，实现社会公正的最后一道屏障，人民群众和社会各界给予了极大关注，凝聚着社会公众对法律的期望，是司法活动内在的价值追求。
衡量司法是否公正有无标准？以什么为标准？一般认为有法律标准和社会标准两大标准。法律标准是指法院的裁判要符合法律规定，也就是该案的处理结果要符合实体法规定，案件处理过程符合程序法要求。正如吴宏耀博士所说，在客观真实独立于个人意志的哲学观念下，客观真实是独立于认识而存在的。通俗说：是你干的，就是你干的，即使没有证据证明是你干的，也是你干的。法治社会的司法公正当然应该是以法律标准为核心。从立法上确立以法律真实为有罪判决的证明标准，是以司法公正的法律标准来构建刑事证据规则，当然符合司法公正的法律标准。一是确立法律真实为有罪判决的证明标准，使我国刑事诉讼证明标准更符合诉讼规律，体现了立法公正，为司法公正奠定了基础；二是确立以法律真实为有罪判决的证明标准，在程序构建上体现了司法公正的要求，是司法公正的重要组成部分；三是确立以法律真实为有罪判决的证明标准，使控方成为事实上的当事人，真正达到了控辩双方平等的要求、使法官中立成为可能，具备了司法公正的形式要件。
（五）确立以法律真实为刑事证明标准，符合现代司法人权保障理念
诉讼制度的发展史可以说是人权斗争的发展史，尤其是在刑事诉讼中，由于国家的司法权和公民的个人权利发生着直接的对抗，人权保障的重要性就显得尤为突出。时至今日，保障人权是刑事诉讼的目的之一，已经在理论界和司法实践中得到普遍的认同。刑事诉讼是强大的国家对弱小的个人行使追诉权，刑事被告人的人身和自由直接面临着国家司法权的威胁。因此，在刑事诉讼中，人权保障的对象主要是被告人。刑事诉讼不是单纯的追诉活动，更多的是在为被告人提供一次获得公正审判的机会。
人权保障原则的目的是保证司法机关正确运用权力，从而保障公民的权利不受侵犯。人权保障要求在刑事诉讼中，要尊重被告人的人格，使其在诉讼中受到公正的待遇。这就要求追诉手段的正当性和合法性，要求不能为了达到客观真实的目的而不择手段。法律真实正是这一理念在诉讼领域对“真实”的重新定义，它折射出诉讼制度中的人权保护思想。对法律真实的坚持，也就是对刑事诉讼过程正当性和合理性的坚持，它必然成为人权保障的坚强柱石。
米兰达规则（Miranda Warnings）是从1966年美国最高法院关于米兰达案件的判决中所确立的。欧内斯托?米兰达（Ernesto Miranda）因犯绑架、强奸罪被判50年监禁，上诉后，州最高法院维持了原判。在监禁期间，他一直向美国联邦法院上诉。主要内容是他的供述是在人身失去自由的特定环境下说的，没有律师在场。美国联邦最高法院最后于1972年释放米兰达。从此产生了影响世界的“米兰达规则”，其内容是：①你有权保持沉默；②你所说的每一句话都将成为法庭对你作出不利判决的供词；③你有权要求律师在场接受讯问；④如果无力请律师，你可以要求免费获得律师提供法律援助。米兰达规则实际上给警方戴上了手铐，保护了犯罪嫌疑人的人权。据统计，米兰达规则出台后，美国刑事罪案的破案率下降了20%，从60—70%跌落到40—50%。很显然破案率下降对好人的生存是一种潜在的危胁，那么美国人为什么要实行如此“荒唐”的规则呢？美国人的解释是：律师钻法律的空子并不可怕，因为它的前提是承认法律，是在司法程序规定的框架内挑战法律；而真正可怕的是有法不依、执法犯法。法律的漏洞可以通过正当的程序修补，而有法不依、执法犯法的口子一开，想堵都很难堵上，最终将会冲跨法治的大坝。并且，在法律面前人人平等，如果不保护犯罪嫌疑人的人权，那么好人的人权也很难得到保护。[12]我国“文革”惨重的教训就是明证，上至党的副主席、国家主席，国务院副总理，元帅、高级将领，下至平民百姓的基本人权都遭到空前践踏。
96刑事诉讼法的修改，我国人权保障方面取得了重大进步，受到国际社会广泛赞誉。我国宪法也明文规定了国家保障基本的人权内容。1998年10月5日中国常驻联合国代表秦华孙大使在联合国总部代表中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》。[13]我国刑事司法改革应当以保障人权为基本价值，作为衡量其他价值的标准。但是，现在刑事诉讼被告人的人权保障还是不够的，无论是立法还是司法实践中都存在一些问题。用现代司法理念，从立法上确立以法律真实为有罪判决的证明标准，有利于加强对被告人的人权保障，落实宪法精神，履行国际公约承诺的义务，更好地参与世界人权斗争，树立中国政府切实保障人权的形象。一是确立以法律真实为有罪判决的证明标准，有利于消除办案人员用对待“阶级敌人”的态度和手段去对待被追诉人而产生的负面影响，保障被追诉人基本人权。二是确立以法律真实为有罪判决的证明标准，可以防止偏面追求所谓的客观真实而非法无限制地剥夺被告人的人身自由；三是确立以法律真实为有罪判决的证明标准，可以真正落实疑罪从无的无罪推定刑法原则；四是确立以法律真实为有罪判决的证明标准，可以真正做到法无明文规定不得定罪量刑的罪行法定原则，把保障被告人人权的规定落到实处。
三、确立以法律真实为我国刑事证明标准的基本思路是立足我国司法实践，借鉴英美法系证据规则
（一）我国现行刑事证明标准的局限性
我国传统上受大陆法系影响比较深，职权主义色彩比较浓厚。虽然我国证据制度的理论基础与大陆法系自由心证制度不同，但还是属于自由证明的范畴，即对证据证明力由判断者自由判断的。我国刑事诉讼法并没有就证据的证明力如何判断做出具体的规定，刑事诉讼的任务就有“准确、及时地查明犯罪事实”的要求。立法还要求，证据必须能够证明“案件的真实性”。这种真实，是指案件的客观真实而非其他形式、其他程序的真实。这就要求在刑事诉讼中判决确定的事实必须与客观上实际存在过的事实一致。因此，从现行我国刑事诉讼法的条文上看，我国诉讼中证明任务是查明案件的客观真实。
根据“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则确立的我国有罪判决的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”。该标准首先强调的是事实认定的确定性，其次强调是证明的客观性，未对司法人员的主观意识状态提出要求和设立标准，而是强调证据的客观性，强调案件事实的客观方面。要求司法人员在使用证据认定事实时不应反求于内心，而应当始终盯住客观事实状况。主张证明结论应当是排他的、唯一的，但不用“排除合理怀疑”等主观色彩的概念来限定和解释排他性。这一标准建立在客观真实的基础之上，属于客观真实标准。[14]所谓“事实清楚”是指当定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓“证据确实充分”是对作为定案根据的证据的质和量的总的要求。具体指达到以下标准：（1）据以定案的每个证据都必须查证属实；（2）每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，具有证明力；（3）属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，并排除其他一切可能性。[15]
这种证明标准因具有证明范围的广泛性、证明标准的绝对性和证明责任的无限性，忽视了在刑事诉讼中，很多时候根本无法准确查明犯罪事实的客观真相，在司法实践中显现明显的局限性：一是在理论上有一个无法逾越的障碍即：法官无法再现案件的客观真实。刑事诉讼中的客观真实是指司法机关所认定的有关被告人刑事责任的事实，必须与客观上实际存在过的事实相一致，查明案件的客观真实就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。案件的客观真实永远只能是一个逝去的事实状态，真相如何只能以法律真实来推定。人类能够认识客观真实，但在一定的时限内对客观真实的认识是相对的。实际上司法人员不可能达到客观真实，只能无限地接近客观真实。正如吴宏耀博士所说，在诉讼活动中根本不存在预先确定的客观真实，以此直接作为证明标准缺乏最基本的可行性；在现代诉讼制度下，裁判者必须是被“蒙了眼睛的正义女神”，他对案件事实的认识只能借助证据手段进行，没有证据就没有事实，有什么样的证据就有什么样的事实。二是在司法实践中，法官也无法达到客观真实。第一，从诉讼活动过程看客观真实。首先，从采证来看，一方面办案人员不可能目睹案件发生的全过程（如果目睹了，他应回避办案，只能作为证人），而只能通过一整套法定程序来查证案件事实；另一方面由于办案人员的水平、侦查手段等条件限制，收集到足够的证据资料也是有相当困难的。其次，就法庭质证、认证来看，各国对于以非法手段获取的证据均持否定态度，即使该证据在实体上是“真实”的，也会因程序上的非法性而不能进入诉讼证明的轨道。我国刑事诉讼法第四十三条及最高人民法院的司法解释也作出了类似的规定。最后，从法官的判断上看，法官对于案件的判断是基于质证后的所有合法证据。由于法官也是常人，在对案件事实认定时，难免会受个人学识、生活经历和价值取向的影响，也很难保证其客观真实。因此，在诉讼中最后事实的认定只能是法官在其内心确信该案件的事实已经得到证明。综上，不难看出，诉讼中的证明要达到客观真实无疑的程度只是一种不切实际的幻想。就象列宁指出的那样，画家永远落后于模特儿，图画只能近似于模特儿。第二，从诉讼活动性质看客观真实。首先，诉讼中的认识有别于哲学概念中的认识。（1）哲学上的认识是要认识现存事物的本质和发展运动的规律，而认识案件事实需要在人们头脑中重新再现过去发生的事实，不需要抽象出该事实发生运动的规律性；（2）认识案件事实的活动也不是人类整体的认识活动，而是法官个人代表法院对案件事实作出认定；（3）哲学上认识物质世界的一般规律可以上下几千年，甚至更长，刑事诉讼中的认识受到严格的程序限制，法官认识案件事实的空间限于诉讼程序中，时间限定于案件审理时限的范围内，有可能出现诉讼程序以外和诉讼程序中的事实构成的分岐。其次，诉讼活动不完全是认识活动。陈瑞华教授在《刑事审判原理论》中指出：“刑事诉讼是一种认识活动，但不仅仅是认识活动……刑事活动不仅仅是一种以恢复过去发生事实的真相为目标的认识活动，而且还包含着一种程序道德价值目标的选择和实现过程。”最后，诉讼产生于社会冲突，它是以解决利益争端为目的的活动。对案件真实的揭示只是为争端的解决，提供一定的事实依据，创造一定的条件，而不是诉讼的最终目的。在事实真相无法得到揭示的情况下，法官依然要对进入诉讼领域的争端作出权威的裁判结论。疑罪从无就是证明。可见，法官就争端和纠纷的解决所作的裁判结论，并不一定建立在客观真实的基础之上。[16]在这种情况下，法律真实高于客观真实，这是追求司法公正的必然要求。
英国大法官莱特?布鲁斯说过：“真理与一切美好的事物一样，可能被人欠考虑地热爱，过分强烈地追求——从而付出的代价可能太大。”在客观真实证明标准的要求下，我国刑事诉讼领域超职权主义盛行，非法搜查、阻拦律师提前介入、刑讯逼供、超期羁押、违法取证等现象屡禁不止。司法机关为达到使诉讼证明中的每一事实因素都要绝对真实可靠的程度，不可避免地采取违反程序乃至严重侵犯人权的做法，也正是在这一证据下，沉默权、证人特权规则、司法审查机制等一系列保护犯罪嫌疑人、被告人的措施始终无法得到确立。客观真实的证明标准要求全面彻底地查明案件的真实，恢复案件事实的本来面目，它只强调了案件事实的客观，没有为裁判者对案件事实的主观认识确立明确的标准。这一表面看来客观程度最高的证明标准由于其过于原则、笼统、可操作性差，沦为纸上摆设，是不切实的高标准，背离了现代司法程序优先、中立、高效和人权保障原则。
（二）国外刑事证据规则的启示
大陆法系国家，刑事案件有罪判决采取“必然的确实心证”（free evaluation of evidence throughinner conviction）的证明标准。大陆法系职权主义的诉讼程序以自由心证为基本原则。自由心证的证据制度是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，形成确信的一种证据制度。包括两层含义：其一为“自由”，即法官对于证据的真实性和证明力的评判，享有自由裁量权；其二为“心证”，即法官对于证据的真实性和证明力的评断，应该达到内心确信的程度，或者说，应该达到排除疑虑和疑念的程度。其基本观念认为何种证明方法及资料可以作为证据，以及其证明力如何，应当一律由审判者自由裁量，法律不加任何约束，以便能够灵活运用，查明事实真相，其注意的只是审判者对事实和情理的衡量，所以足以妨碍其心证自由的一切固定的规则，都不予采用。《法国刑事诉讼法》第353条规定：“法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”自由心证制度将事实的认定看作主观思维过程，并且以人们认识的局限性、客观情况发生的不再性、证据材料表达人主观性等承认通过证据认定的案件真实不是原来案件发生的真实，而是原来案件真实的极大盖然性。因此，自由心证制度非是追求案件客观真实，而是承认相当程度上的盖然性；非是重视实体主义,而是重视程序正义。[17]大陆法系职权主义的证据制度可以说是以自由心证为其根本内容，是反映自由证明思想的一个极端。从一方面看，自由心证证据制度确实摆脱了封建等级制度下法定证据制度关于各类证据不同证明力规定的限制，赋予了法官更大的决定证据的权力，使案件查明到实质真实的程度成为可能。但是，从另一个方面看，完全的自由心证会导致诉讼进行无规则可循，证据的证明能力不能得到限制，而且为法官擅断打开了方便之门。[18]正因为自由心证证据制度存在如此的缺陷，日本和我国台湾地区的刑事诉讼法才参照英美法系证据制度引进了一些主要的证据规则。[19]
英美法系国家，刑事案件有罪判决采取“排除合理怀疑”（beyond reasonable doubt）的证明标准。英美法系的证据学学者认为，刑事诉讼对事实的查明是不可能达到客观真实的程度，诉讼并不是发现真情的科学调查研究。时间不可能逆转，案件的审理者没有重新见到过去发生的事情的能力。诉讼中应调查的事项是由控辩双方当事人决定的。法院没有发现当事人不知道的或未经他们披露的信息渊源的手段。而且诉讼是有期限的，法院必须及时决定能接受哪些资料以及援用什么方式提出这些资料，必须做出快速的裁决。拖延执法往往等于拒绝执法。因此，案件审理者必须推测当事人已提供了完整资料，诉讼当事人必须满足于凭盖然性居优势的证据做出的裁决。[20]在美国，公诉方有义务在超出“合理怀疑”（beyond reasonable）的程度上证明所控犯罪的所有实质性要素。被告可以用无罪答辩和保持沉默的方法来迫使公诉方去证明。“合理怀疑”，人们一般认为的含义是要把能阻止一个合理且公正的人得出有罪结论的怀疑作为衡量的标准。美国证据学家华尔兹教授说过：“要使陪审员们认定被告人犯有指控的罪名，就必须说服他们相信该犯罪的全部要素都已经得到了超出合理怀疑的证明。”如果任何要素未得到这种令陪审团满意的证明，或者如果任何辩护意见未得到公诉方的这种反证，那么该被告人就必须被判无罪。美国法律体系的一个固有的至关重要的价值取向就是，刑事审判必须防止将无罪的人错误地认定有罪，即使付出有时让“有罪的人”逍遥法外的代价。作为这种价值的取向的反映，在早期的英美法系中该证明标准发展成国家必须排除合理怀疑地证明一名被告人有罪。在温石普（Winship）一案中，美国最高法院裁决：“正当法律条款保护被告人非因证据达到合理怀疑的程度不被定罪的权利，这些证据必须排除合理怀疑地证明构成他所被指控的犯罪所必需的每一事实。”[21]
两大法系证据规则对我国确立以法律真实为有罪判决的证明标准的启示：第一、两者都以盖然性认识为基础。无论是英美法系国家还是大陆法系国家的证据学者，都承认司法人员对发生在过去的案件事实的认识不可能达到百分之百的准确。换言之，司法人员的主观认识不可能完全等同于客观真实，而且只能在一定程度上接近客观真实。两大法系刑事证明标准均未要求达到绝对确定的程度。第二，两大法系刑事诉讼标准的功能都不是为了促进在更多的案件中实现刑罚，而在于将国家刑罚权抑制在国家有充分根据适用惩罚权的案件之中，即立足于对无辜者权益的保障。第三、两者都在刑事诉讼和民事诉讼中适用不同的证明标准，而且都是刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼的证明标准。而我国刑事、民事、行政三大诉讼确定的是同一证明标准，且刑事诉讼中侦查、起诉、审判适用同一证明标准。[22]第四、20世纪中期以来，以法国、德国为代表的大陆法系国家在保持“自由心证”传统的同时，也在不断地借鉴和吸收英美法系国家证据制度的一些做法，对法官运用证据的自由加以限制；同样，英美法系国家也在吸收大陆法系国家证据制度的一些做法。英、俄刑事诉讼改革体现了这一趋势。
（三）确立以法律真实为我国刑事有罪判决的证明标准的途径
我国审判方式改革的基本方向是采纳大陆法系职权主义模式的合理要素，汲取英美法系当事人主义之精华，立足我国司法实践，融合人民司法的优秀经验为一体构建刑事诉讼模式。证据是诉讼的核心，证据规则当然也应遵循这一方向。96刑事诉讼法的产生，体现了这一改革方向。我国刑事诉讼法在很大程序上改变了原职权主义的做法，借鉴了当事人主义的某些做法，使新的刑事诉讼程序成为以职权主义传统为基础，吸收当事人主义对抗因素的诉讼模式，从法官直接调查、纠问向控辩式转化，加强了诉讼的对抗性。当事人主义诉讼的证据规则基本内容是基于人类在诉讼中的理性并经长期诉讼实践所确认，在理论上比较成熟，值得借鉴。
法律真实要求一切进入刑事程序的证据，必须受到法律的严格制约。这种制约主要体现在两个方面：一是刑事实体法的制约，它规定了需要证明的案件事实的构成要件，证据必须要与其具有相关性，才能具有可采性；二是刑事诉讼法和证据规则的制约，他们规定了证据的可采性标准；三是依据证据认定案件事实的过程，也必须受到法律制约。客观真实作为诉讼外的真实，只是一种诉讼理想，它属于哲学上的理论智慧，在诉讼理论上是不成立的，在实务上是有害的，更是无法实现的。而法律真实是经过证据证实、经过法律程序加工后的真实，它才是裁判的基础。我国司法实践进一步证明了客观真实证明标准的不切实际，它把法律运作要求与哲学理想混为一体，是我国刑事诉讼一些弊端的根源之一。法治状态本身所体现的就是现实主义，确立刑事证明标准目标同样要注重现实性和可操作性。因此，法律真实作为实践智慧，应当成为我国刑事有罪判决的证明标准。这是批判吸收国外法律智慧，完善我国刑事诉讼证据规则，缩短我国法治化进程的需要。
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//blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=768&author=179

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