被告人主动退赃是否构成自首?

[案情]
张某是乐安某公司聘用的管理人员，任该公司下属的一个厂的厂长，该厂是报账制单位。所有开支需到公司财务核报。二00六年开始，张某采用重复报帐的手段，截留材料款100600元占为已有。二00八年三月，根据举报，县检察院到该厂调查，张某知道后，将截留的100600元上交厂财务，并要求财务人员为其出具五张假收条，以证明这笔款在从公司截留下来的同时，就已交到厂财务，作为厂里的小金库资金。同年四月，检察院在对张某讯问时，张某如实交代了犯罪事实。

[分岐]

该案在处理时有两种意见：一种意见认为，张某在检察机关讯问他之前，就将赃款全部上交，在检察机关讯问时又主动交代了自己的犯罪事实，张某的行为符合自首的法律规定，应从轻或减轻处罚。另一种意见认为，张某上交赃款的行为，不是主动认罪，而是想通过制作假收条来逃避法律追究，因些，张某不具有自首情节，不应从轻或减轻处罚。

[管析]

我国《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”1998年4月最高人民法院作出的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中第一条（一）项规定，自动投案是指“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，司法实践中，向其它有关机关、单位或单位负责人投案的，视为自动投案；二是如实供述自己的罪行，《解释》第一条第（二）项规定：“如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实”。

可见，自首应具备两个条件，即自动投案和如实供述罪行。本案中，张某在检察人员调查时，向单位上交贪污的截留款时，制作假收条，以达到证明其无贪污行为的目的，制作假收条的行为是遮盖罪行的行为，而不是向单位主动投案，承认自己的贪污行为。虽说张某在检察机关讯问他时，主动交代了其犯罪事实，这是在归案之后，认罪态度方面的情节。张某只有如实供述的行为，没有自动投案的行为，不符合自首的两个构成要件，不构成自首，不应从轻或减轻处罚。

笔者同意第二种意见。

作者：乐安县人民法院　喻素红