最高人民法院和最高人民检察院公布的国家赔偿标准存在计算上的错误

发布日期：2011-08-29 作者：蒋举功律师

最高人民法院和最高人民检察院公布的
国家赔偿标准存在计算上的错误
据人民网报道：最高人民法院和最高人民检察院在2011年5月4日公布了2011年国家赔偿决定涉及的侵犯公民人身自由权的赔偿标准，具体数额为每日142.33元，比2010年增加了16.9元。这一数据是根据国家统计局2011年5月3日公布的、2010年全国城镇非私营单位在岗职工年平均工资37147元计算得出的。并要求2011年全国检察机关在办理刑事赔偿案件和各级法院在审理国家赔偿案件时按此标准执行。
因本律师去年办理过一起涉及侵犯公民人身自由权的国家赔偿案件，依据相关规定亲自进行计算的结果，应当赔偿的数额略高于最高人民法院公布的数额。赔偿义务机关见到本律师所列的计算公式，也认为笔者的计算结果是正确的，但因与最高人民法院公布的数额不符，最终采纳的还是最高人民法院公布的标准。
今年再次见到最高人民法院和最高人民检察院公布的标准，出于执着的执业习惯，不由人再次亲自计算一下，结果仍然与两院公布的数额不符，本律师就想到问题可能出在对年平均工作时间的计算上。于是，查阅了国家公布的有关职工节假日——即年平均工作时间的规定，终于找出了症结之所在。
根据1995年国务院颁布实施的《职工工作时间的规定》，“职工每日工作八小时，每周工作四十小时”。即每周5个工作日计算，全年的公休日为104天（计算公式： 365÷7×2≈142.29），按一年365天计算，减去这个公休日104天，年工作日为261天，月工作日为21.75天。以年平均工资37147元除以261天计算（或者按公式：37147元÷12个月÷21.75天计算），日平均工资约等于142.33元。很显然两高的赔偿数额是如此计算得出的。
但是，按照国务院先后发布的三个《全国年节及纪念日放假办法》的规定，职工的休息日还包括年节及纪念日。现行规定的年节及纪念日为每年11天，即：新年1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天。如果从261天中再减去该11天，年工作日也只有250天，以37147元除以250天，每天的工资额应为148.59元。即每日的赔偿额按此数额计算才是正确的，两高颁布的数额比此数额每天少6.26元。
本律师如此计算的依据是2000年3月17日劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，全文是：“根据《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第270号)规定，全体公民的节日假期由原来的7天改为10天。据此，职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算”。其计算公式在劳动部1997年9月10日《关于职工工作时间有关问题给广州市劳动局的复函》中是这样列的：“年工作日：365天－104天/年（休息日）－7天（法定休假日）=254天/年”。“月工作日：254天/年÷12个月=21.16天”。至于该复函中为什么只减去法定休假日7天？是因为1999年之前执行的是1949年12月23日政务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》规定的节假日为7天，其中新年1天，春节3天，劳动节1天，国庆节2天。到1999年9月18日国务院修订后发布的《全国年节及纪念日放假办法》才增加到10天，其中新年1天，春节3天，劳动节3天，国庆节3天。这也是国务院第270号令中“职工全年月平均工作天数……调整为20.92天”的依据。而本律师计算时减去11天，是因为二○○七年十二月十四日国务院关于修改《全国年节及纪念日放假办法》的决定又把节假日改为11天。其中：新年1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天。
依据《国家赔偿法》第二十七条第一项之规定：“误工……减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”，所谓“日平均工资”是指工作日，公休日和节假日都不是工作日，均应当予以扣除。两高的计算方法没有扣除节假日是错误的，也是不符合劳动部规定的计算方法的。

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