港台地区反贪法制撷要

【出处】《法学家》1997年第6期
【关键词】港台地区；反贪法制
【写作年份】1997年


【正文】

　　香港、台湾地区曾经是或者现在仍然是贪污腐败之风猖獗，贿赂盛行，荼毒社会，备受世人关注的地方。同时上述两个地区在反贪方面亦或早或晚地采取了若干新的举措，以制止腐败现象的继续蔓延。从刑事立法方面看，香港现行的反贪法律有：《防止贿赂条例》（1971年），《舞弊及非法行为条例》（1955年），《总督特派廉政专员公署条例》（1974年）。其规定的贪贿犯罪有：（1）政府雇员索取或接受利益罪 ；（2）一般贿赂罪；（3）有关合约的贿赂罪；（4 ）有关招标或拍卖的贿赂罪；（5）拥有无法解释之财产罪；（6）代理人之贪污犯罪；（7）关于选举舞弊行为。台湾现行的《贪污治罪条例》（1992年），将 贪污犯罪区分为重大贪污行为，较重贪污行为，较轻的贪污行为三类，其涉及台湾刑法分则的罪名有：不违背职务之受贿罪（第121条1项），违背职务之受贿罪（第122条1项），违法征收税款罪（第129条1项），抑留或尅扣款物罪（第129条2项），公务员图利罪（第131条1项），盗窃罪（第320条1项），公务侵占罪（第336条1项），诈欺取财得利罪（第339条第1、2项），恐吓取财得利罪（第346条第1、2项）等。该条例列举与贪贿犯罪有关的可罚行为还有：违背职务的行贿罪（对不违背职务的行贿行为不罚）；直属主管长官之包庇罪；会计、审计人员不为举发罪；收受、搬运、隐慝、寄藏或故买赃物罪；诬告罪等。本文限于篇幅，仅将其中涉及犯罪与处罚的几个主要问题阐述如下，以兹借鉴与参考。

　　一、关于犯罪主体

　　香港《防止贿赂条例》（以下简称香港《条例》）对受贿罪之特殊主体列有三个层次：一是政府雇员，指在政府中担任永久或临时受薪职位之人员，它是政府雇员索取或接受利益罪的主体；二是公职人员，是指公共机构之任何雇员。公共机构包括政府各部门、各类委员会及其他公营、公益机构（详见《条例》第2条）。 公职人员是一般受贿罪的主体。三是代理人，指公共机构及任何受雇或代他人办事的人，即包括私营机构雇员在内。它是代理人贪污犯罪之主体。三者是包含关系，后者的范围均涵盖前者。

　　台湾《贪污治罪条例》（以下简称台湾《条例》）规定犯罪主体为“依法令从事公务之人员”和“受公务机关委托承办公务之人”。台湾刑法关于贿赂罪主体的规定，除了公务员外，还有仲裁人。什么是公务员，台湾有关法规并无统一的定义，所指范围有广有狭。台湾刑法称“公务员”为依法令从事于公务之人员，包含的范围最广。一般认为，包括政府机关公职人员（不论是任命、选举、雇佣，临时或永久，专任或兼任，有无薪俸等），公营事业机构，以及公私合营公司中，政府股份在50%以上者，其职员均为刑法上之公务员。“受公务机关委托承办公务之人”为拟制（视同）公务员，如私营店主承办公务机关所转移之事务即是。[1]“仲裁人”是依法令仲裁双方当事人民商事争议之人。如劳资争议仲裁人、商务仲裁人等。将仲裁人列为受贿罪的主体是值得重视的。因为仲裁人虽不具有公务员资格，但仲裁裁决具有拘束争议人的效力，系处于执行公务之类似地位，须确保其职务行为的廉洁性、公正性，杜绝一切贪贿现象。

　　二、关于犯罪行为

　　从两地的法律规定看，贿赂罪的客观行为可概括为：提供或接受利益，以之作为公职人员利用其职务或所任职位为请托人办事的报酬或代价。其构成要素是：

　　首先，是索取、收受利益和提供利益的行为。香港《条例》规定，所谓“索取利益”，是直接或间接要求、示意要求、请求或表示愿意收受任何利益者。“接受利益”是直接或间接收取、收受或获得，或同意收取、收受或获得任何利益者。前者是公职人员处于主动地位所实施的犯罪行为，后者是处于被动地位所为的行为。而作为行贿罪的“提供利益”是指直接或间接给予或提供任何利益，或同意、承认或承诺给予或提供任何利益者（《条例》第二条（2））。

　　台湾刑法的规定是，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益。要求是行为人主动向相对人索求贿赂；期约是双方约定交付贿赂；收受是行为人接受了贿赂。无论是要求行为、期约行为、收受行为皆可独立成罪，即可分别成立要求贿赂罪，期约贿赂罪，收受贿赂罪。行为人有索求贿赂或期约贿赂行为，其职务之可贿性已为相对人所了解时，不论是否交付贿赂，皆为犯罪既遂（台湾刑法对贿赂罪无处罚未遂犯规定）。同时要求、期约、收受又是受贿行为的三个阶段，如果行为人连续实施了上述三个阶段行为，则高度行为吸收低度行为，以收受贿赂论罪，其先行行为即被吸收而不论及。与此相应，行贿行为的客观表现是行求、期约或交付贿赂。行求是行为人有所请托表示愿意交付一定的报酬，期约是双方互为约定达成合意，交付是行为人给付贿赂已为对方接受。同样地，行求、期约、交付三行为既具有前后的阶段性，亦可独立成罪。

　　其次，是公职人员利用职务之机会或所任职位谋取不法利益。贿赂罪是以职务行为图利，它侵害的是公务行为的廉洁公正性或不可收置性。这是其与恐吓取财等犯罪之区别所在。香港《条例》第4 条的一般贿赂罪将利用职务或职位的行为作为犯罪构成的必要条件，所包括的范围很广，如：执行或不执行其份内的任何事务，加速、拖延、妨碍或阻止事务的执行，协助、优待、妨碍或拖延任何人士办理其与公共机构之间的事务；现在实施的职务行为或曾经实施的职务行为；本人的职务行为或影响及他人的职务行为等。至于受贿人是否果真为请托人办理了事情，甚至他无意或无权办理；行贿人是否如愿以偿达到目的，均不影响贿赂罪的成立（《条例》第11条）。

　　台湾刑法以公务人员利用职务行为是否具有“义务违背性”把受贿行为区分为不违背职务之受贿行为、违背职务之受贿行为和因受贿而违背职务的行为三类。第一类构成普通受贿罪，即受贿而实施不违背职务行为，相当于中国古代刑律中的不枉法赃；第二类构成加重受贿罪，是受贿并承诺实施违背职务行为，而实际上尚未付诸实施，相当于中国古代刑律中之枉法赃；第三类是加重受贿罪的结果犯，即受贿或期约贿赂后进而实施了违背职务之行为。台湾《条例》将二、三两种受贿罪合而为一，只设不违背职务之受贿罪与违背职务之受贿罪两种。与此相应，行贿行为亦区别为不违背职务之行贿行为与违背职务之行贿行为。法律只处罚违背职务之行贿行为，对不违背职务的行贿行为不罚（下面还要说到）。其所谓职务行为亦不限于现时的职务行为，即便对过去实施的职务行为或承诺将来实施的职务行为索求、期约、收受贿赂亦同样构成本罪。当未为公务员时预收贿赂，于任职后履行其允诺的职务行为的，则构成准受贿罪（台湾刑法第123条）。由上可见， 受贿罪的成立必须是公职人员利用职务之机会或所任职位谋取利益方可构成。

　　第三，给付贿赂与实施职务行为之间相互关连，存在“对价关系”。[2]即一方以实施特定职务行为换取对方的相对给付。 这是公职人员与相对人之间达成的权钱交易“不法协议”的体现。反之，如果是单方面的赠与，与职务行为不存在相互关连的“对价关系”，比如因社会礼仪关系接受馈赠、礼物，所接受的利益则不能以受贿论。香港《条例》一般贿赂罪的构成对贿赂行为与职务行为之间的联系亦有具体表述：任何人士“因公职人员从事下述事情（即职务行为，下同）或为诱使或酬谢公职人员从事下述事情而向之提供任何利益”；公职人员“因从事下述事情而索取或接受任何利益，或索取或接受任何利益作为从事下述事情之报酬或代价”（第4条）。 说明两者之间存在权与钱相互对待的交换关系。

　　三、关于贿赂罪目的物的规定

　　台湾刑法规定为贿赂或其他不正利益。其司法解释是：“所谓贿赂指金钱或可以金钱计算之财物而言。所谓不正利益，指贿赂以外，足以供人需要或满足欲望一切有形无形之利益而言。”[3]申言之， 不仅包括金钱，有财产价值之物品，而且包括非财产性利益，如设定债权，免除债务，设宴款待，介绍职位，性服务等可满足人之欲望，作为不正馈赠者皆属之。

　　香港法律规定为“任何利益”。《条例》第2 条对利益作了具体解释，包括范围十分广泛。如：任何礼物、贷款、费用、报酬或佣金；任何职位、雇佣或契约；免除债务、清理贷款的全部或一部；任何其他服务或优惠，包括加以庇护以免受任何纪律、民事或刑事之控告或处罚；行使或不行使任何权利或职责等等。亦指财产性利益和非财产性利益。至于款待，认为“款待不在利益之列”，“然而公务员不得因而随意接受过于慷慨、丰厚或频密之款待，或任何令该员在执行职务时感到为难之款待。”[4]违例者亦会受到纪律处分。可见，现代商业社会， 行贿手段不断翻新，作为贿赂目的物实际上不限于财物或财产性利益，而是包括重要的非财产性利益。

　　四、对贪贿犯罪的处罚

　　从香港、台湾两地刑事法律看，对贪贿犯罪的刑罚与刑罚制度的特殊性规定有：（1）财产刑。除规定高额罚金外， 没收或追缴赃款是必要的附加刑，它是使犯罪人无法享用其赃款、从而遏制此类犯罪再发生的有效手段。香港《条例》规定，对犯罪所得利益，法庭可以命令将其全部或指明的部分交付政府或公共机构。对拥有不能解释之财产罪，法庭可命令其交付一笔不超过该金钱资源或财产价值的款项（《条例》第12条），或可对之颁发没收令（《条例》第12AA条）。台湾《条例》亦有类似规定，即对贪污犯罪所得财物“应予追缴，并依其情节分别没收或发还被害人”，无法追缴时（如已将原物变卖），则应追征其价额，或以其财产抵偿之（第9条）。贿赂系非法收授，故所收受之贿赂， 应予没收，如全部或一部不能没收时，追征其价额（台湾刑法第121条2项，第122条4项）。（2）资格刑。是使犯罪人丧失任职资格从而消除再犯的危险性。香港《条例》规定，任何犯有贿赂罪者在10年内丧失担任、获选或获委任为行政局、立法局或市政局议员，或任何其他公共机构成员之资格。法庭亦可命令禁止该人继续在某法人团体、公共机构或商号等担任职务或执业，禁止期间以7年为限（第33条，第33A条）。台湾《条例》规定，对犯贪污罪，宣告有期徒刑以上之刑者，并宣告褫夺公权（第16条）。所谓褫夺公权，包括褫夺“公务员资格”“公职后选人之资格”等（台湾刑法第36条）。台湾《公务人员任用法》第28条还规定，曾服公务有贪污行为，经判刑确定者“不得为公务员”。对此台湾铨叙部的解释是，公务员犯刑法渎职罪中要求、期约或收受贿赂，或其他不正利益者，即为贪污行为，如经判决确定，照公务人员任用法规定，永不得充任公务人员。[5]即永久丧失任官资格。（3）对轻微犯罪减轻。贪污犯中情节轻微者多数是初犯，未形成恶习，案发后已受到社会舆论的谴责与警诫，故可予从宽处理。台湾《条例》规定，犯罪情节轻微，而其所得或所图财物或不正利益在新台币五万元以下者，减轻其刑；违背职务之行贿罪亦同（第11条）。（4）对自首者减轻。 台湾《条例》第8条规定，犯贪污罪而自首者，减轻其刑， 在侦查中自白者得减轻其刑。

　　五、关于回扣的性质问题

　　回扣是工商业活动中一方从成交价款中扣除一部分返回对方或其代理人作为让利或佣金的行为。回扣在香港商业市场上叫“回佣”，被认为是惯用的做生意的手法。是推销商品、要求提供优质服务，甚至是获取银行贷款、在工程投标中击败对手的有效手段。其负面效应是破坏市场经济优胜劣汰的公平竞争规则，使贿赂、诈欺、垄断经营等非法行为得以滋生蔓延。香港《条例》禁止秘密回佣，即对公职人员（或代理人）在职务（或业务）行为上接受秘密回佣作为受贿治罪。但如果经受雇之公共机构（或委托人）许可，则不认为违法。同样，提供秘密回佣者亦构成行贿罪。并规定被告不能以行业惯例作为辩护理由（第19条）。

　　台湾《条例》第4条（3）中规定了公务人员在购办公用物资或经办公用工程中收取回扣为重大贪污行为。公务人员在履行职务行为中收取回扣即为犯罪，但其犯罪行为性质是属于受贿行为，还是一般图利行为，仍有不同看法。台湾刑法中设有公务员图利罪，是指公务员对其主管或监督的事务采取直接或间接的方法谋取利益。这是处罚公务员利用职务非法图利的概括性补充性规定，只有在其行为不具备特定犯罪（如贿赂罪等）构成要件的情况下，始适用本罪的规定。有的学者认为，公务员在购办公用物品中私取回佣，构成图利图。[6]台湾有个判例认为，公务员“利用采购职权向商人索取回扣，其因回扣所得之款项，并非商人交付之贿赂，而系公务员对于主管或监督之事务直接或间接图利而来。”对此，有的学者持不同见解，认为流行于机关之采购公物或发包工程时向商人或包商索取或收受回扣“本质上显为对于公务员之特定职务行为之相对给付，而与公务之职务行为构成对价之必要关联”“自属受贿罪之贿赂，应为不争之论”。[7]

　　六、拥有无法解释之财产罪与举证责任问题

　　香港《条例》第10条关于“拥有无法解释之财产罪”的规定，被称为“反贪污法例中最有力的武器之一”。贪污犯罪具有隐秘性与连续性犯罪的特点，次数多，过程长，难以及时发现与彻底揭露；行为人与相对人之间具有共同利害关系，互相利用，互存戒心，其犯罪交易一般不留证据不为局外人知晓；单位负责人对本机构发生的贪贿情事，往往害怕负连带责任或顾虑毁损本单位声誉，亦不欲声张，甚至力图加以庇护；特别是贪贿犯罪行为人还可利用手中掌握的权力，设置重重障碍，阻挠调查工作的进行。因此贪贿犯罪危害之大，查证核实之难，犯罪黑数之高，都是其他类案件所不及的。拥有无法解释的财产罪之设，是在特殊情况下由被告人承担一部分举证责任的规定。即法庭依据客观存在的有重大犯罪嫌疑的事实（政府雇员或曾为政府雇员，维护高于其现在或过去的薪俸相称的生活水准，或所支配的金钱或财产与其薪俸不相称，并达到明显的不合情理的程度），作出法律推定，被告必须就此“不相称”向法庭作出圆满的解释（如继承财产，中了彩票等），使法庭排除一切合理的疑点，接纳其解释，则原来推定即被推翻。反之，如果被告保持沉默不作解释，或作虚假解释，则被指控之罪即告成立。对此，有人认为，它将迫使被告在法庭上自证无罪，忽视了其在法庭上的沉默权，是一种有罪推定。不过亦有不同看法，认为其与有罪推定仍有区别。首先，本罪的起诉依据是至少从表面上看是确凿无疑的事实，该事实是经控方运用特别调查权力，调查涉嫌人的账目、保管箱、银行与公司的账册等获取了证据，经法院核对确认的。说明控方承担有主要的举证责任。其次，仅对特别规定的案件适用。由于贪贿案件的某些事实难于取证，只有行为人自己对如何拥有该等财富的情况最为清楚；而公务员有保持公正廉洁的道德与法律义务，因此他应当而且可能对客观存在的事实作出解释，承担部分举证责任。在英国法中，这是一种可反驳可争论的推定，可为被告提供的更有力的反证所推翻。它仅在少数特别刑事案件中适用。[8]此与封建时代普遍实行的当被告的犯罪事实未得到证实前，作为有罪对待的有罪推定是有所区别的。在香港，经上诉庭裁定，关于“拥有无法解释的财产罪”的法律条文，被认为与香港的人权法案并无抵触。[9]1990 年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《联合国反腐败的实际措施》决议，提到公职人员应“公布财产”时写道，当明知公职人员有贪污舞弊行为，从而产生非法收入或资产，但查不到确凿证据时，也可以其无法解释的财产作为起诉的根据，亦肯定了这种作法。

　　七、贿赂与社交上馈赠的区别

　　公职人员接受私交友好的赠予或就非公务上事情接受酬金，与贿赂有何区别，是经常引起争论的问题。香港《条例》第3 条规定政府雇员未经许可，索取或接受任何利益即为犯罪；可判罚款10万元及监禁1 年。台湾送“红包”之风盛行，所谓“红色文化”在医务界已成为陈规陋习，1995年一名台大医院外科主治医生因收受病人“红包”20.5万元新台币，被法院以受贿罪判处有期徒刑4年。[10]可见， “送礼”在某种情况下与贿赂无甚区别。但公职人员不可能离群索居，而在私人生活上仍与社会有着千丝万缕的联系，划清两者的界限是非常必要的。从两地的法律规定与实际情况看，有以下做法值得参考：（1）因其职务行为或所任职位而接受利益应在严禁之列。这是因为公职人员已享有薪俸或报酬，在职务行为上承担有克尽职守、公正廉洁的道德与法律义务。而非职务行为，如业余兼职中接受酬金，私交关系上有所收受，在性质上是不同的。它可能受到限制，但不在严禁之列。（2）对不同层次、种类的公职人员在廉政方面可提出不同的要求。香港《条例》仅对官方雇员即在政府中担任永久或临时受薪职位之人员作出一般禁止索取、收受任何利益的规定，而对其他公职人员则不适用。当然对此行为亦可采取行政纪律手段进行调整，如对较高职位或特殊岗位的公职人员在社交中接受馈赠或宴请在行政法规中作出限制性规定，违反者给予行政纪律处分，亦是适宜的。（3）经过许可接受的利益排除违法。 经过许可也是区别贿赂与正当酬金、馈赠的界限。香港《条例》第3 条有“一般许可”与“特别许可”的规定。一般许可是香港布政司署铨叙科发布的“接受利益（总督许可）公告”中对政府雇员在某种情况下可索取或接受若干类利益作一般性的准许规定。特别许可是经过授权当面批准可以接受的某一项利益。香港《条例》第4条（3）也规定，非官方雇员的公职人员如依法得到所属公共机构的许可而索取或接受利益，则收授双方均不属违法。“许可”是加强监督的方法，它对不法馈赠会有抑制作用。（4）对社交馈赠须有一定的限制。由于贿赂也有伪装， 有的相对人因有所求便藉婚丧年节之机会赠送厚礼；有的对政府官员的利益输送并无明确的职务行为要求，而是建立感情联络，将来办事方便，或多予关照，亦难免有贿赂之嫌，香港1992年接受利益（总督许可）公告，对所有官方雇员接受除明令禁止以外的任何利益给予一般许可，但这些利益被限制在小额范围内，通常大约为二千港元。[11]这是数额上的限制。

　　八、对行贿行为的处理

　　受贿与行贿是对合行为，可能构成必要共犯中的对合犯关系（法律不处罚行为贿时不是必要共犯）。对行贿行为，台湾的规定与香港完全不同。香港《条例》对受贿与行贿是受授同科；台湾则不然，其对行贿行为采取较为宽大的政策。首先，对不违背职务之行贿行为不罚。 1928年的国民党政府旧刑法第128条第2项设有不违背职务之行贿罪， 1935年该刑法修改时将此罪删除。理由是“贿赂罪每因授受同科，不易发觉”，“不处罚对职务行为之行贿，完全基于刑事政策上之考虑。一方面冀行贿人挺身举发，以便发觉受贿，他方面使公务员惮于行贿人事后举发，不敢以身试法”。[12]其次，对违背职务的行贿罪处1年以上7年以下有期徒刑，处罚较同类之受贿罪轻得多。第三，对行贿罪设有自首、自白制度。台湾刑法的规定是，关于违背职务的行贿行为“自首者，减轻或免除其刑。在侦查或审判中自白者，得减轻其刑。”台湾《条例》的规定进一步放宽，“犯罪后六个月内自首者，免除其刑；逾六个月者，减轻或免除其刑；在侦查或审判中自白者，减轻其刑。”其立法意图亦是为了消除顾虑，鼓励供述证言，提供证据材料，以收举发贪贿犯罪之功效。

　　对不违背职务的行贿行为不罚应如何评价？前述理由实际上仅是事情的一方面，即当政府官员贪污腐败官僚作风严重蔓延之时，行政效率低下，百姓到官府办事困难重重，因而忍痛纳贿，所谓“花钱买效率”者，对此类不违背职务之行贿行为不罚，可能有利于举发受贿犯罪；但另方面也要看到，随着市场经济的发展，行贿者为了在竞争中取胜，或意图以钱开路，他们可能仅要求在职务范围内提供便捷周到的服务，加速优先办理事情，但其所实施的行贿行为实际上对官场的贪污腐败起诱导、推动、助长的作用。此类行贿人并不是受害者，相反，他们正是要通过行贿捞取好处，至少能维护自身的利益。这些人一般是不会举发受贿人的，只有因受贿人贪得无厌、肆意索取；或由于受贿者实际上并未实践诺言，或要求办理的事情没有办成，才会反戈一击，举发犯罪。因此，对不违背职务的行贿行为一律不罚，也会有促使某些人有可能规避法律，无顾忌地实施行贿行为的副作用。台湾近年来由于向公职人员送红包和送礼之风盛行，故又有建议修订《条例》时增设“不违背职务的行贿罪”之说。

　　台湾《条例》对行贿人自首、自白的处理则是有利于揭露犯罪的。香港《条例》中亦有规定，参与犯罪者在诉讼程序中，就一切讯问的事项提供详尽真实的证据后，除非法庭认为该人故意隐瞒证据或提供虚假证供，否则不得因该证供披露任何罪行而对该人进行检控。（第23条）即证人在一定条件下可获得豁免权，以便使犯有更严重罪行的罪犯得以定罪。但在具体做法上也要依据案件的性质、其所提供证据的重要性，其参与犯罪行为的程度和公共安全等因素，决定是全部豁免还是部分控罪的撤消。




【作者简介】
廖增昀，中国社会科学院法学研究所特约研究员。


【注释】

[1]参看韩忠谟着：《刑法原理》，第516页。
[2]韩忠谟：《刑法各论》，第65页。
[3]赵琛：《刑法分则实用》上册，1979 年台湾梅川印刷有限公司印行，第40页。
[4]香港布政司署铨叙科《1981年第3号接受利益及款待通告》第9条。
[5]参见张金?着：《人事行政学》，第436页。
[6]赵琛：《刑法分则实用》上册，91页。
[7]林山田：《刑法特论》下册，台湾三民书局印行，第852页。
[8]〔英〕J·W·塞西尔·特纳着：《肯尼刑法原理》， 华夏出版社出版，第510页。
[9]施白伟：《控制贪污的策略：二十年静默革命》， 载《第七届国际反贪污大会文集》，红旗出版社出版，1021页。
[10]《光明日报》1995年8月16日。
[11]赵秉志、罗德立主编：《香港刑法》，北京大学出版社出版，第263页。
[12]吴正顺：《贿赂之概念》，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司，第106页。