也谈放弃可能重复的侵害行为的犯罪停止形态

【出处】《犯罪研究》2011年第3期
【关键词】犯罪停止形态
【写作年份】2011年


【正文】

　　对于放弃重复侵害的行为，究竟认定为犯罪中止还是犯罪未遂，在我国刑法理论上，存在着两种不同的观点。一种观点认为，放弃重复侵害行为是指开枪杀人，第一枪未射中，当时有条件再射第二枪、第三枪，但行为人出于本人的意愿而自动放弃了继续射击，因而使犯罪结果没有发生的情况。苏联刑法理论和我国刑法论着传统的观点都认为：在上述放弃重复侵害行为情况下，行为人已构成行为实行终了的犯罪未遂，而不能成为犯罪中止。其理由是：第一枪已经射出：未击中不是犯罪人的意愿，已射出的第一枪已形成实行终了的未遂状态，虽然没有再射击，也不能消除行为人所应负的刑事责任，在这种情况下不能成为犯罪中止。至于没有再射击，这只能作为犯罪人社会危险性较小的情节之一，在量刑时予以考虑。[1]另一种观点认为，放弃重复侵害行为应该属于犯罪中止，而不能构成犯罪未遂。[2]这一观点，后来逐渐成为通说。随着近年来对放弃可能重复的侵害行为的概念、构成特征的探讨进一步深入，放弃可能重复的侵害行为作为一个刑法理论上的概念，逐渐丰富完善，对其犯罪停止形态的认定也更为全面深入。

　　一、放弃可能重复的侵害行为的概念

　　我国刑法上放弃可能重复的侵害行为的概念，最早来源于前苏联。但后者采用举例解释的方式，没有对概念作严谨的界定。因此，我国刑法上狭义的放弃可能重复的侵害行为概念就是指开枪射杀他人未射中，在有条件继续射杀的情况下处于行为人本人的意愿而自动放弃继续射杀情况。而广义的放弃可能重复的侵害行为则指行为人出于特定的犯罪意图，实施了足以造成既遂结果的侵害行为（一次或数次），由于意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，行为人根据主客观条件认为仍可实施重复侵害，却予以自动放弃，因而既遂的危害结果没有发生的情况。[3]广义的概念至少在两个方面有突破：第一，侵害行为不再限于开枪射杀；第二，放弃侵害的原因有所放宽，有主动的，也有被迫的。例如实践中，将用刀捅刺多刀后基于较为复杂的原因放弃继续犯罪的情形，也认定为放弃可能重复的侵害行为。[4]

　　笔者认为，广义定义的上述两点突破值得研究。关于第一点突破，笔者认为应当肯定。理论研究的意义在于解决实践中的问题，而实践中由于我国枪支管理较为严格，持枪射杀的案例相对并不高发，大量发生的是持刀杀人等行为，应当将其纳入研究的范围。持刀与持枪行为在放弃可能重复的侵害行为的研究中的不同在于，持枪行为的可重复性较为容易认定，行为人枪膛中有多颗子弹，射完一颗未致被害人死亡的，由于枪膛中还有子弹，一般认定为侵害行为可能重复较为明确。而在持刀伤害中，行为的可重复性认定较为复杂，可能取决于被害人的反抗能力、周围的环境、行为人的继续侵害能力等多种因素。关于第二点突破，笔者认为不值得肯定。如果基于客观外在原因，犯罪无法继续而放弃犯罪的，本身就不符合可能重复的侵害行为的本质——侵害行为的可继续性，因此作此突破，只会将“放弃可能重复的侵害行为”的概念人为的复杂化。为了得出较为确定的结论，也为了实践运用到方便，应当作一定限缩，将行为人放弃侵害的原因理解为行为人主观上认为可以继续实施重复侵害行为，却自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，最终既遂的危害结果没有发生的情况。

　　二、从犯罪停止形态的认定标准来看放弃可能重复的侵害行为是犯罪中止

　　根据我国刑法第24条的规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的情形。一般认为，犯罪中止的要符合犯罪的中止的及时性、犯罪中止的自动性和犯罪中止的有效性。[5]基于上述对放弃可能重复的侵害行为的内涵的分析，笔者认为放弃可能重复的侵害行为是犯罪中止。理由如下：

　　1、放弃可能重复的侵害行为发生在犯罪过程中，符合犯罪中止的时间条件。显然，认定放弃可能重复的侵害行为“已经着手实施犯罪”没有争议，关键在于犯罪停止时间的界定。如果将犯罪停止时间界定在第一次捅刺、第一枪射杀时，则认定为犯罪未遂无异议。但是，故意犯罪的停止形态应该以行为过程中产生“停顿”为成立的前提条件。没有停顿也就不会有故意犯罪的停止形态。一个故意犯罪行为只有一个形态，而行为形态的确认是以行为最后的停顿点作为标准的。[6]因此，放弃可能重复的侵害行为的停顿点在行为人可以继续射杀、捅刺被害人的情况下放弃继续侵害之时，至此，行为人的故意杀人行为才告一段落，才有评价犯罪停止形态的基础。否则，放弃可能重复的侵害行为将成为若干个犯罪未遂加一个犯罪中止的组合，而这显然与一个故意犯罪行为只有一个形态的刑法基本原理不符。

　　2、放弃可能重复的侵害行为的行为人基于本人的意愿而自动放弃犯罪或防止犯罪结果的发生，符合犯罪中止的主观条件。首先，行为人主观上认为犯罪能够继续，无论该认识是否符合客观实际。其次，行为人放弃犯罪是出于本人的意愿，后者是犯罪中止的主观条件的本质内容，即自动性。实践中，行为人放弃犯罪的原因表现形式是多样而复杂的，例如，对被害人的同情或怜悯，内心的谴责，突然悔悟，对受刑罚制裁的恐惧等等。如何理解犯罪中止的自动性，在刑法理论上存在三种观点：（1）非物质障碍说，即认为自动性意味着行为人是在客观上没有任何物质障碍的情况下放弃犯罪；（2）衷心悔悟说，即坚持自动性必须是行为人基于真诚悔悟而放弃犯罪：（3）任意中止说，即主张自动性是行为人在心理上非因外部障碍的情况下而放弃犯罪。[7]笔者同意第三种观点，行为人停止犯罪的决定可能来自外界的刺激或影响，但只要这些外界的影响因素对行为人来说未对停止犯罪起到强制作用，就应当认为行为人仍然是出于自愿而中止犯罪。例如，被害人的苦苦哀求，亲人的规劝等。

　　3、放弃可能重复的侵害行为最终没有发生既遂的危害结果，符合犯罪中止的客观条件。由于行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，最终既遂的危害结果没有发生。如果由于第一枪射杀、第一刀捅刺的行为最终导致被害人死亡，则不存在探讨犯罪形态的问题，将直接认定为故意杀人罪既遂。

　　三、认定放弃可能重复的侵害行为成立犯罪中止存在的悖论和解决的方法

　　将放弃可能重复的侵害行为认定为犯罪中止，在社会效果上可能产生两种截然不同的影响：一是鼓励行为人及时停止侵害行为，浪子回头，“架设后退的黄金桥”[8]。这也是刑法理论上设立犯罪中止的根本原因。二是鼓励行为人在侵害他人之前做好充分的准备。因为如果带多颗子弹的，射完一颗未果而放弃的成立犯罪中止；而带一颗子弹的，射完一颗未果的成立犯罪未遂，量刑相去甚远，这必然导致多带子弹的处罚轻，而少带子弹的处罚重的情况出现[9]。但问题是，带多颗子弹的社会危害性明显大于带一颗子弹的情形，这无疑是在暗示杀人者做好充分的准备。因此，认定放弃可能重复的侵害行为构成犯罪中止并不是完全无懈可击。但是如果认定放弃可能重复的侵害行为构成犯罪未遂，又不利于鼓励行为人及时放弃继续侵害行为。显然，无论如何认定犯罪停止形体，都无法两全其美、面面俱到。

　　要在这一悖论中作出选择，必须从刑事政策和刑法价值取向的角度进行权衡：处罚既有的社会危害和防止可能的犯罪侵害孰重孰轻？或者说惩罚犯罪和预防犯罪到底孰轻孰重？在大陆法系中，一直存在着报应刑论和目的刑论的争议。前者认为，犯罪是一种恶害，刑法的内容是痛苦或恶害，对犯罪科处刑罚，就是以恶害报恶害，这就是刑罚的正当化依据。而后者则认为，刑罚本身并没有特殊的意义，只有在为实现其他一定的目的即保护社会或防卫社会的意义上，才具有价值。我国传统刑法理论认为，刑罚是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪人一定的权益为内容，同时包含着国家对犯罪人的否定评价。惩罚是刑法的固有属性也是刑法的基本功能。但是，刑罚的目的重在预防，包括一般预防与特殊预防，即预防犯罪分子重新犯罪，也预防社会上可能犯罪的人实施犯罪，两者紧密结合，相辅相成。[10]另一种观点则认为刑罚目的是报应与预防的统一，即二元论。[11]笔者认为，在放弃可能重复的侵害行为的犯罪停止形态认定中，当两个价值矛盾时，刑法必须作出一个明确的选择。要么“向后看”注重惩罚，认定为犯罪未遂，要么“向前看”注重预防，认定为犯罪中止。笔者倾向于从刑事政策的高度进行价值取舍，认定为犯罪中止。

　　解决上述悖论，实践中可能更多的要倚赖司法人员结合具体案情进行判断。如果能证实行为人为了规避法律、选择法律而刻意多带子弹的，则应当认定其本质上不符合犯罪中止的自动性，可以此否定其构成犯罪中止，而直接以第一次侵害行为认定犯罪未遂。如果行为人预谋阶段做足充分的准备要杀人，但在实施阶段因主客观各种因素的介入，主观方面确实发生改变，放弃了可能重复的侵害行为，则不妨从鼓励行为人及时停止侵害行为的角度处罚，认定其构成犯罪中止。




【作者简介】

吴菊萍，单位为上海市浦东新区人民检察院。




【注释】
[1]参见赵秉志：《放弃重复侵害行为应届犯罪中止》，载于《法学季刊》1984年。
[2]同上。
[3]杜邈：《放弃重复侵害行为新探》，载于《云南大学学报法学版》2005年第2期：张根勇、李晓丹：《放弃重复侵害行为相关问题分析》，载于《湖南公安高等专科学校学报》2006年第4期。
[4]参见郭盛元、林新英、黄应生：《对放弃重复侵害行为应如何认定犯罪停止形态》，载于《人民司法》2009年第24期。根据该文，（2008）杭刑初字第238号判决书认定：被告人李某预谋抢劫被害人潘某并杀人灭口。在抢到财物后先后采用用绳子勒脖于、捆手脚、用石头砸头部、用小剪刀刺喉部手臂、用水果刀捅刺腹部等方法欲杀害被害人，因被害人反抗、衣服厚等原因未果，李某威胁潘某不许报警，潘某答应后，李某放弃杀人，送潘某去医院、主动支付医药费并返还抢到的手机、银行卡等物。判决认定李某的行为构成抢劫罪的既遂和故意杀人罪未遂。即，该文认为放弃可能重复的侵害行为也可能认定为犯罪未遂。
[5]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第508—512页。
[6]刘宪权：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第214页。
[7]高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第334页。
[8][德]李斯特著、徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第349页。
[9]参见刘宪权：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第244页。
[10]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第229—237页。
[11]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第638页。