死刑案件中刑事和解的正当性探究

【出处】《北方法学》2010年第4期
【摘要】刑事和解与刑法理论相契合，与法治环境相融合，与多元化的利益需求和和谐社会的构建相吻合，并与刑事附带民事诉讼制度以及刑事被害人国家补偿制度存在功能上的互补。据此，刑事和解制度具有普遍正当性。死刑案件中的刑事和解与“以钱买命”存在的本质区别决定了二者不能混为一谈。刑事和解与司法腐败没有必然联系。刑事和解是限制死刑适用的有效途径。“重罪不和解”的观念存在正当性缺失。据此，死刑案件中的刑事和解具有特殊正当性。在刑事和解制度被法律明文规定之前，死刑案件中的刑事和解应被视为限制死刑适用的酌定量刑情节。
【关键词】刑事责任；刑事和解；酌定量刑情节
【写作年份】2010年


【正文】

　　引言

　　有步骤、分阶段地推进死刑制度改革是中国刑事法治发展的必然趋势。在这一过程中，通过酌定量刑情节来限制死刑的适用是现阶段的一个有益尝试。就此而言，在刑事和解制度被法律明文规定之前，我国近年来死刑案件中的刑事和解实践[1]无疑有助于实现限制死刑适用的酌定量刑情节的多样化。

　　在刑法理论中，酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。[2]与法定量刑情节相比，酌定量刑情节是刑法规范中没有明确规定但又能够反映行为的客观危害性和人身危险性的对量刑具有一定影响的情节。而能够对死刑适用造成影响的量刑情节有很多，比如犯罪起因、犯罪动机、犯罪手段、犯罪主体因素、自首、立功和真诚悔过等。而被害人与加害人的和解在死刑案件中的适用与“真诚悔过”有着必然的联系。[3]可以说，真诚悔过是实现从被害人与加害人的和解到刑事和解转变并最终使刑事责任得以减轻的一座金桥。

　　当然，被害人和加害人之间的和解并不能引起刑事和解的必然结果，司法认可在确定和解的效力和法律后果方面具有最终的裁决力，当事人双方的和解只是为加害人提供了一个表明其人身危险性降低的机会。在预防未然之罪成为量刑时需要考虑的重要因素的前提下，人身危险性的降低必然导致刑罚力度的调整，这是刑罚公正性的内在要求，这种要求反映在死刑案件中就可能出现从死刑立即执行向死缓甚至无期徒刑的根本性转变。然而，并不能把死刑案件中刑事和解影响死刑裁量的情形简单地归结为“对罪行极其严重依法罪该处死并须立即执行的案件，仅因或者主要根据加害方的认罪、道歉、赔偿与被害人的谅解和宽恕即予以从轻判处死缓”。[4]只有在被害人与加害人的和解能够反映出加害人人身危险性的变化时，其才能成为影响量刑的酌定情节。如果加害人把和解作为刑罚裁量的交易筹码，则和解并不能表明加害人悔罪、反省的内心状态，更不能反映其人身危险性降低的人格变化，也就不能把其作为酌定量刑情节加以对待。从这个层面上说，和解与基本犯罪事实一起成为司法裁判综合考虑的要素。毕竟，刑事和解的正当性在于被害人损失得以弥补的同时，加害人的真诚悔过有助于修复因犯罪行为而受损的社会关系。所以，对于那些手中握着大把金钱要求和解却又叫嚣犯罪无碍的加害人来讲，其与被害人之间的和解显然是不具有正当性可言的，司法机关当然也不可能认可和解协议的效力，否则刑事和解就确实变成了赤裸裸的“钱刑交易”。

　　那么，我国近年来死刑案件中的刑事和解实践是否具有正当性呢？对此，在理论上存在着激烈的争议。笔者在文中将致力于解答这一问题。

　　一、刑事和解基础问题之梳理

　　（一）刑事和解的概念

　　与当前刑事法学界对刑事和解制度内容与结构的研究所表现出的热烈场面不同，对于刑事和解这一概念的研究则显冷清。[5]从既有的研究成果来看，仍有一定的争鸣。

　　首先，从刑事和解主体差异性的角度来看，有学者认为，刑事和解是指加害人（犯罪嫌疑人或被告人）以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。[6]在此，参与刑事和解的主体有加害人、被害人和国家专门机关。有学者指出，刑事和解是经由办案机关或者其他机构、人员主持，加害人与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿、提供特定服务和宽恕等方式达成和解，修复被破坏的社会关系，办案机关在当事人达成和解协议的基础上，综合案件情况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从轻处理。[7]在此，刑事和解的主体涵盖了办案机关、特定的社会机构或人员、加害人以及被害人。也有学者在界定刑事和解概念时只明确了两种主体，即被害人（或追诉人）和加害人。该学者认为，刑事和解是在犯罪发生以后，犯罪人以积极认罪并实施相应的弥补行为为条件，犯罪的受害方或追诉方以谅解、让步并降低或放弃追究刑事责任的要求为条件，双方通过沟通、协商，达成互利性合意，并依该合意对犯罪人的刑事责任产生一定影响并解决犯罪纠纷的机制。[8]

　　其次，从刑事和解是否需要第三方“调解”的角度来看，有学者认为，刑事和解（即加害人与被害人的和解）一般是指犯罪发生之后，经由调停人使被害人与加害人面对面交谈，共同协商解决刑事纠纷的模式。[9]也有学者在刑事和解的概念中强调加害人和被害人双方的自主性和国家专门机关的最终决定性，比如主张刑事和解是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[10]

　　再次，从司法机关在刑事和解中定位差异的角度来看，有观点把司法机关作为审查并最终确定和解效力的机关，这也是大多数论者所持的主张。如有论者认为，刑事和解是指在犯罪后，加害人和被害人直接或在调停人的帮助下商谈、协商，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解，经国家司法机关审查认可后，对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种刑事司法制度。[11]也有观点强调司法机关在刑事和解过程中发挥职权的积极性。如有学者指出，刑事和解是指犯罪行为发生后，经由司法机关的职权作用，被害人与犯罪人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。[12]此外，亦有观点仅仅表明刑事和解是加害人与被害人关系的弥补，而未明确司法机关的地位。如有论者提出，刑事和解是将当事人私下和解引入刑事诉讼中的一种做法，它主要是通过犯罪人与被害人之间面对面地接触并经专业法律人员充当第三者，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案。[13]

　　综上可见，参与和解的主体、是否需要调停人的参与以及司法机关在刑事和解中的定位是三个至关重要的容易引起争议的要素，而对于加害人与被害人之间的和解方式和功能在理论上则几乎没有太大的争议。欲厘清在刑事和解的内涵中该三要素的具体界定问题，就不能回避刑事和解的本质、调停人的作用和司法机关的性质等诸多理论问题。在我国，刑事和解的兴起有特定的司法实践背景作支撑，同时也与刑事法学界对西方加害人与被害人和解制度为表征的恢复性司法理论及被害人保护制度倾注的极大热情密切相关。因此，刑事和解的本质应当是借助对被害人的充分保护，缓和国家与犯罪人之间激烈对抗的状态，促使犯罪人复归和保证国家的稳定发展。这样看来，刑事和解的主体就必然包含加害人、被害人和行使国家公权力的司法机关。就调停人而言，其主要的功能就是促使加害人与被害人的和解，使因犯罪行为而受损的社会关系尽快恢复，消除社会公众因犯罪的发生而产生的恐惧感，培植社会群体对法律的信仰和国家统治的信心。可以说，在加害人与被害人不能直接面对的场合，调停人客观、中心的社会地位对于促使当事双方和解的顺利实现具有重要的价值。[14]与之相关，司法机关在和解过程中是应当成为一个终局裁判者还是兼具司法者和调停者的双重角色，则关系到刑事和解的公信力和生命力。众所周知，司法机关是国家公权力的代表，在犯罪行为发生以后，其承担着惩治犯罪、保障人权的重要机能。在刑事诉讼程序中，侦查机关和公诉机关在一定程度上处于同加害人相对立的位置。对此，人们习惯于表达为“侦查机关和公诉机关同被害人是站在一起的”。而审判机关是最终裁决者，如果参与到调停过程之中，公正性则难免受到质疑。因此，如果承担追诉职能和审判职能的司法机关扮演调停者的角色，无疑会割断刑事和解的生命之源。所以，在刑事和解中司法机关的定位依然是本色演出——对加害人与被害人的和解情况以及加害人人身危险性的变化加以审查，进而作出是否准予刑事和解的司法认定。这既决定着刑事和解与刑事诉讼法中“刑事调解”的差异，[15]也成为其与民间“私了”的本质区别。

　　因此，笔者认为，刑事和解是指在犯罪行为发生后，加害人和被害人直接接触，或在调停人的帮助下商谈、协商，在加害人以悔过、道歉、赔偿等形式与被害人达成谅解后，由国家司法机关予以审查认可，从而根据加害人人身危险性的变化对其予以从轻、减轻、免除处罚或不追究其刑事责任“的一种刑事司法制度。

　　（二）和解中的被害人——兼议和解的界限

　　从深层次上讲，作为冲突承受者的被害人，是刑事和解机制中不能缺席的主人与对话者之一，否则刑事司法的纠纷解决制度将是徒有外表的，很大程度上会遭遇失败。[17]从浅层次上看，被害人直接决定着刑事和解的边界和效力。所以，在讨论刑事和解时，尤其是在分析被害人死亡的死刑案件能否被“和解”时，对被害人的内涵和外延的界定便显得尤为重要。

　　首先，根据犯罪行为侵害法益的不同，被害人可以分为个体被害人、社会被害人和国家被害人。针对此三种类型的被害人，笔者认为，从刑事和解的产生背景来看，只有个体被害人才能参与刑事和解。这是因为，刑事和解的“最大力量在于，通过承认被害人所遭受的损害与孕育个人责任原则，它关注社区中个体的问题与利益而非抽象的秩序”。[18]在刑事诉讼过程中，追诉机关作为国家公权力的代表，本来充当的就是国家、社会利益代言人的角色。因此，社会或国家被害人不会受到像个体被害人那样的在刑事诉讼中往往遭受的“二次被害”。只有个体被害人在遭受犯罪侵害以后，“获得损害赔偿的权利不仅难以得到保证，而且在其失去了对犯罪的报复与和解权之后，长期以来被刑事诉讼程序边缘化，其功能和身份除了成为帮助司法机关实现证实犯罪的一名证人以外，基本上就是一个‘被遗忘的人’”。[19]因此，只有把和解权赋予个体被害人，才能保证刑事和解的正当性。

　　其次，从被害人的个体属性上看，被害人可以分为自然人被害人和单位被害人。对于自然人被害人能够成为刑事和解的主体在理论上是没有争议的，而对于单位被害人能否参与刑事和解，则存在着不同的观点。对此，否定论认为，将单位设置为刑事和解制度的主体存在着构建上的难题，约定俗成的刑事和解的主体是自然人；持肯定态度的学者认为，在单位犯罪的场合，单位往往具有更为直接的刑事和解需求，也更易达成刑事和解，因而理应成为制度化的刑事和解主体。[20]事实上，从制度设计的初衷来看，刑事和解的目的是为了改变被害人在刑事诉讼程序中的不利地位，补偿其因犯罪行为受到的损害和心理失衡。在传统诉讼模式下，被遗忘的“被害人”不只是自然人被害人，还有诸多受犯罪侵害的单位被害人，二者在诉讼中处于几乎相同的境地。受到侵害的单位被害人也有获得赔偿的心理需求，有通过赔偿扭转不利生存境地的现实需要。因此，将单位被害人纳入刑事和解之中是必要的。

　　再次，根据是否直接遭受犯罪行为的侵害，被害人可以分为直接被害人和间接被害人。区分直接被害人和间接被害人的一个重要价值就在于可以更好地揭示犯罪行为对社会、对他人所造成的痛苦和伤害。明确直接被害人的意义在于，在侵害个体法益的犯罪中，被害人是犯罪结果的直接承受者，对犯罪所带来的痛苦的感受最为深刻，有迫切参与犯罪处理的心理和情感，大部分的刑事和解就是以其为主体的；而在侵害社会或国家法益的犯罪中，个体被害人一般是犯罪行为具有严重社会危害性的直接承受者，虽然犯罪不具有侵害个体法益的性质，但是，与社会或国家相比，个体更能真切感受和体验到犯罪所带来的痛苦。毕竟，社会、国家是一个抽象的主体，其对犯罪的情感是通过个体被害人表达出来的。因此，特定条件下，在侵害社会、国家法益的部分犯罪的场合，也可以赋予个体被害人参与刑事和解的权利。就间接被害人而言，在直接被害人存在的场合，因后者的不可替代性，前者由犯罪所遭受的伤害只能通过直接被害人所获得的物质补偿和精神抚慰加以弥补。不过，在直接被害人死亡的情况下，比如在杀人案件中，死者的近亲属则承受着他人无法体会和替代的精神摧残，作为存在的个体，其部分可期待的利益必将随着直接被害人的离去而丧失。此时，作为一个犯罪后果的间接承受者，间接被害人代替直接被害人参与刑事和解便必然具有正当性。[21]

　　以上述对被害人范畴的考察为基础，能够参与刑事和解的被害人应当具有两个特征：（1）个体被害人（包括自然人被害人和单位被害人）；（2）直接被害人。例外的是直接被害人死亡案件中的近亲属即间接被害人。据此，刑事和解只能存在于有被害人的场合。[22]以前文的分析为基础，死刑案件适用刑事和解的情形，也仅限于可能判处死刑并且存在个体被害人（在直接被害人死亡时由间接被害人代替）的场合。

　　（三）对“和解”的理解——和“谁”之解

　　根据前述对参与主体范围的界定，刑事和解的内容应该包括两个层次：加害人与被害人的和解以及加害人与国家公权力的和解。

　　加害人与被害人的和解颇具私法的性质，即在犯罪行为发生以后，加害人与被害人直接进行接触，或者由独立的第三方从中加以斡旋，以使当事双方能够坦诚相见，在加害人认罪、道歉、赔偿的前提下，获得被害人的原谅并达成符合双方利益的和解协议。被害人通过表达其内心的不满和愤懑，借助情感的宣泄，帮助加害人认识侵害行为给其带来的痛苦和伤害，从而有助于加害人认识到犯罪行为的社会危害性并真诚悔过。对于被害人而言，通过对加害人当面的诉说和斥责，可以发泄内心的压抑和痛恨。这种交流式的沟通模式能够使当事双方理性地分析犯罪行为给自身带来的影响，从而作出符合自身利益的选择。仅此而言，加害人与被害人的和解同民事契约具有相类似的性质，但还不属于完整意义上的刑事和解，因为和解的达成仅仅是对加害人与被害人个人关系的一种调整，而尚没有对加害人刑事责任的认定产生现实的影响，不具有刑事法律上的强制力。

　　加害人与国家公权力的和解，即司法机关认可加害人为弥补犯罪结果所作出的努力及其表现出的人身危险性降低的人格变化，进而给予加害人从轻、减轻或免除处罚或不追究刑事责任的处理。正是由于这一审查认可的过程，赋予加害人与被害人的和解具有刑事的性质，避免了极端的刑法私法化。[23]此外，加害人与被害人在和解过程中的力量不均衡性使得“和解”容易走向扭曲。这种力量不均衡性可能使被害人重新陷入“二次被害”的境地，也有可能损害加害人的合法权益。因此，建立在自愿、平等、公平基础上的契约性的和解协议有必要接受公权力的监督，以保障和解的严肃性和正当性。由此看来，刑事和解为保障被害人利益而生，但生来就需要国家公权力的监督和制约。

　　作为一种酌定量刑情节，加害人与被害人的和解能否导致刑罚从轻、减轻、免除乃至不追究刑事责任的效果，将取决于司法机关的最终认定。如果司法机关对和解协议予以认可，一个完整的刑事和解才得以达成。相反，一旦和解协议被司法机关否定，或者作为酌定量刑情节没有为司法机关认可，反映到裁判结果上即刑事责任未受影响，那么就不能确认刑事和解的存在。从这个意义上说，刑事和解同被害人与加害人的和解（或者一般意义上的民事赔偿）有着本质的区别。“刑事和解所承载的国家、被害人、被告人的三方法律关系并非一种均衡的——即三方享有同等或对等权利（或权力）的关系，这一法律关系是以被害人选择是否接受和解、启动诉讼程序的权利为核心构建起来”，[24]并以司法机关认可和解协议、减免刑事责任而终结诉讼程序。

　　二、死刑案件中刑事和解的普遍正当性

　　从死刑案件能否被“和解”的现有争议来看，有学者从法理根据、法治语境、和谐社会建构、刑法基本原则、刑事政策、被害人的缺失等多角度对死刑案件被“和解”的适当性大加批判。[25]笔者认为，不管是从刑法基本理论还是刑事政策甚至是从社会现状的角度对死刑案件被“和解”加以批驳，这实质上仍然是对刑事和解正当性的质疑，因为与刑法基本理论的冲突也好，与法治环境不协调也罢，都无法摆脱对刑事和解的正当性根基的理解。所以，笔者认为，对死刑案件适用刑事和解正当性的论证，应当从刑事和解的普遍正当性和死刑案件中刑事和解的特殊正当性两个层面加以展开。

　　普遍正当性，是指刑事和解制度存在的合理性根基和理论依据。它是刑事案件被“和解”的理论基础。而作为刑事案件的一种，死刑案件被“和解”的正当性也必然建立在该普遍正当性的基础之上。

　　（一）刑事和解普遍正当性的法理基础——与刑法理论相契合

　　就传统犯罪观而言，学界秉持的是犯罪的本质是孤立的个人反对统治关系的斗争这一观念。[26]据此，犯罪发生以后应当由代表统治阶级利益的国家公权力机关对犯罪进行追诉，代表国家、代表被害人对犯罪人定罪量刑，以实现报应和社会正义。而基于恢复性司法理念的刑事和解则把犯罪看作是对被害人的侵害，意图通过加害人与被害人的和解，补偿被害人的损失并恢复受损的社会关系，从而建构以被害人为中心的新型刑事司法模式。笔者认为，此种模式下的刑事和解即使带来被害人地位的回复与崛起，也不会改变更不可能颠覆传统的犯罪观。

　　首先，被害人地位的回归并不意味着犯罪本质的改变。恐怕任何人都无法反驳在某些犯罪中被害人所承受的伤害要远远大于国家和社会。在这种情况下，通过让被害人参与和解来补偿犯罪行为带来的损失，只不过是让被害人的权利得以充分实现，而并不可能改变犯罪人和国家公权力之间的对立关系。尽管被害人地位的回归事实上削弱了加害人的辩护人地位，加害人也没有权利把合法的被害人利益排除在程序之外。[27]

　　其次，被害人仅仅在加害人与被害人和解的过程中居于主导性的地位，其和解的最终结果有待于司法机关的进一步确认。可以说，和解协议之所以要接受司法审查、认定，除了有保障和解正当性的考虑之外，更为重要的原因就在于这是对犯罪本质的尊重。作为统治阶级，在面对孤立的个人挑战其权威和秩序的时候，不会放弃至高无上的权力，而刑事和解仅仅是让渡了被害人与加害人沟通的权利，正如自首、坦白和立功制度一样，不会从根本上改变犯罪人与统治阶级之间的紧张对立关系。

　　再次，从社会危害性的角度分析，在存在被害人的犯罪中，犯罪固然侵害了国家和社会的利益，但其毕竟首先侵害了被害人的利益。[28]在认为犯罪是侵犯我国社会主义社会关系的行为的理论中，社会关系本身就是一个内容十分广泛的概念，是指许多个人在实践活动中形成的人与人之间的关系。[29]脱离了对个人的关注，对犯罪本质的把握无疑是不全面的。因此，重新审视被害人在刑事法律体系中的地位，促使被害人地位复归，是对传统犯罪观内涵的丰富。

　　在传统的刑事责任理论中，刑事责任是犯罪构成和刑罚的桥梁：行为符合犯罪构成，才能要求行为人承担刑事责任；只有确定承担刑事责任，才能进一步确认是否需要适用刑罚来加以惩治。此时，犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据，而刑事责任的大小亦是刑罚裁量的根本依据。当然，刑罚并不是承担刑事责任的唯一方式，刑罚以外承担刑事责任方式的存在是为法律所允许的。现在需要考虑的是，在现有的责任认定和承担方式下，刑事和解与刑事责任理论是否存在冲突。一方面，刑事和解的适用以存在犯罪事实为前提。如果没有犯罪事实的发生，就不会有加害人与被害人之间的刑事和解，更不会存在司法人员对和解协议效力的确认问题。因此，刑事和解适用的前提和刑事责任追究的基础是相同的。另一方面，刑事责任的大小不仅与犯罪行为的社会危害性有关，而且与犯罪人人身危险性的大小紧密相联。而加害人与被害人之间达成和解乃至司法机关对和解协议的认可，恰恰是对加害人人身危险性降低的一种肯定，反映到刑事责任的认定上就是对加害人予以从宽处理。从这个意义上说，刑事和解制度并没有对刑事责任的认定造成根本性的冲击。何况刑法明确规定了刑罚以外的责任承担方式，即使特定情况下出现因刑事和解而不适用刑罚处罚的情况，也是具有正当性的。

　　从刑事责任的内涵来看，刑事责任是指代表国家的司法机关以国家强制力为后盾，在认定犯罪事实的基础上，通过定罪量刑或者单纯的定罪，对行为人所实施的行为予以彻底的否定，对支配行为人实施该行为的主观意志予以强烈的谴责。因此，刑事责任的评价主体应当是代表国家公权力的司法机关，而不是被害人个体。但是，既然认为刑事和解是为保护被害人利益而构建，遭受犯罪直接侵害的是被害人而不是国家、社会，被害人应当居于主导性地位，那么这是否就意味着“刑事责任的承担必须面向被害人。犯罪人没有必要向国家承担责任，国家也没有理由要求犯罪人承担这种责任”。[30]其实不然，在刑事和解的场合，强调被害人的直接受害人情状，仅仅是把被害人被掩埋的历史境遇挖掘出来，恢复其应有的地位，并为司法机关更为全面、客观地认定加害人的刑事责任提供依据。被害人的加入不会也不可能改变国家追诉机关的强势地位，不可能成为与国家公权力机关分庭抗礼的追责主体，从而形成国家、被害人的二元追责模式。就犯罪的危害性而言，犯罪行为发生以后，本质上是对国家统治阶级的挑战和威胁，而在形式上则当然不能回避其给被害人带来的直接伤害。在此情况下，刑事和解仅仅是为被害人争取了其本应获得的利益。因此，刑事和解与传统刑事责任论是可以并存的。

　　此外，刑事和解为人所”诟病“的另一个理由是它同罪刑法定原则是否具有一致性。1997年《刑法》第3条规定的罪刑法定原则由两个基本方面组成：其一是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。前者可称为“积极的罪刑法定原则”，后者可称为“消极的罪刑法定原则”。有学者认为，按照“积极罪刑法定原则”的要求，如果行为人的行为已经构成犯罪，不论罪轻罪重，都必须按照法律的规定给予刑罚处罚。即使在行为人已经与被害人达成谅解，被害人要求不对犯罪行为给予刑罚处罚的情况下也应当定罪处刑，故而刑事和解制度的构建只能是对罪刑法定原则这一刑法基石的必然违反，没有存在的余地。[31]笔者认为，刑事和解并不意味着对加害人与被害人和解的一味认可与妥协，更不意味着对和解协议的认可就应当免除对加害人的刑罚。加害人与被害人的和解作为一个反映加害人危险人格变化的因素，仅仅具有酌定量刑情节的性质，其对量刑的影响，最终需要司法机关的确认。在刑事和解制度中，司法机关须对和解协议的形式自愿性以及内容上的合法性进行审查。刑事和解对加害人的影响既有不起诉、免除刑罚处罚的情形，也包括适用刑罚但予以从轻或减轻处罚的情形。事实上，从刑事和解与罪刑法定原则的价值取向来看，罪刑法定原则与刑事和解制度在精神和价值追求上具有兼容性，因为罪刑法定原则意味着在行为符合刑法规定的犯罪构成要件并且应当对其定罪处罚时，必须依照法律的规定定罪处罚，并非只要行为构成犯罪时就必须依据法律的规定定罪处罚。否则，酌定情节的应用将构成与罪刑法定原则的冲突。[32]而刑事和解恰恰提供了一种在构成犯罪情况下裁量刑罚的酌定情节。作为一个酌定量刑情节，加害人与被害人的和解能否影响死刑判决取决于司法机关结合全案对加害人人身危险性的综合考量。在罪行本身严重、情节恶劣、手段残忍的情况下，和解不代表死缓，不和解也不代表死刑立即执行。一味极端地设定一个罪该处死并加以和解的案例来反驳刑事和解制度本身就是值得商榷的，因为该不该处死是一个综合因素判断的问题。所以，在刑事和解与罪刑法定原则存在根本契合性的前提下，合理利用、综合评判加害人与被害人和解的影响力，不会存在与罪刑法定原则发生根本性冲突的问题。

　　（二）刑事和解普遍正当性的运行基础——与法治环境相融合

　　西方的恢复性司法理念建立在后法治时代的法治语境下，体现着对法治的尊重和国民自由与安全保障的追求。其不仅消极地限制国家公权力，防范其恣意与滥用，又积极地促进国家公权力的行使，以最大限度地实现国民福祉。[33]而在本土特色基础上，借助被害人保障意识的觉醒和构建和谐社会的引导而发展起来的刑事和解制度与西方的恢复性司法理念存在一定的差异。这种差异性反映在中国的法治现状中，就是在现有刑事诉讼体制的框架内，通过理念的革新和对现有规则的灵活运用与解释，实现刑事和解价值的最大化。任何一项制度的建构和运行都离不开特定的时代背景，脱离物质基础的上层建筑注定是脆弱而短暂的。作为一项颇具特色的纠纷解决模式，刑事和解必然也必须与现实的法治环境相融合，而前提就是刑事和解的补充性。

　　1.和解模式定位的补充性

　　关于恢复性司法与现有刑事诉讼模式之间的关系，大体上存在两种观点，即“取代说”和“补充说”。前者认为，恢复性司法代表了一种与传统刑事司法体制迥然不同的司法模式，它终将取代现有的刑事诉讼模式；后者认为，恢复性司法能够克服现有诉讼制度的一些缺陷，但是其适用也需要特定的条件，现实的路径是在两者之间寻求兼容、补充，互相弥补不足。[34]笔者更倾向于将恢复性司法定位于对现有制度的补充上。如果通过恢复性司法与刑事和解的相似性来看待刑事和解，在今天的刑事诉讼体制下，刑事和解应当成为一个弥补现有体制缺陷的纠纷处理模式。在被害人自愿与加害人达成和解的情况下，就应该在刑事诉讼程序中对和解协议加以审查：如果能够有效补偿被害人的损失，加害人真诚悔过，司法机关应该在诉讼框架内对和解协议加以确认，实现刑事和解，并以司法的形式终结诉讼程序；如果被害人不愿与加害人达成和解，或和解协议没有获得司法机关的认可，则和解程序终结，司法机关以正常的刑事诉讼程序终结案件即可。从这个意义来讲，加害人与被害人之间的和解仅仅是为刑事诉讼程序的展开提供了一个新的事实，刑事和解也仅仅是依附于现有程序、实现刑事诉讼目的的一种方式。

　　和解模式定位的补充性能够满足现实法治状况的需要。不管法治原则的贯彻是否彻底，在刑事诉讼机制的坚守下，刑事和解不会冲击更不会颠覆刑事诉讼机制对犯罪的惩治和对人权的保障，相反，二者只会相互配合，相得益彰，更好地实现对被害人利益的弥补。

　　2.被害人地位的补充性

　　与恢复性司法制度中被害人中心主义不同的是，在刑事和解制度中被害人的地位相对而言仍然是补充性的。与传统刑事诉讼模式相比，刑事和解制度在对待被害人问题上的进步之处在于其提升了被害人与加害人的交流空间。根据联合国预防犯罪和刑事司法委员会通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的描述，恢复性司法方案在被害人与加害人之间建立对话关系，以犯罪人赔偿被害人的损失和被害人达成对犯罪人的谅解为前提，从而终止司法程序，以非诉的方式修复被损害的社会关系。据此，西方的恢复性司法理念存在几个核心要素：谅解、终止、非诉。谅解以被害人的同意为前提，被害人的态度直接决定着恢复性司法的适用；终止意味着恢复性司法带来的是加害人免于刑罚处罚甚至刑事责任的免除；非诉则突出恢复性司法方案与刑事诉讼模式的不同。将这几个要素综合起来，可以看出被害人在恢复性司法中处于中心地位，直接决定着加害人的命运和刑事诉讼程序的适用，称之为被害人中心主义毫不为过。但是，在我国现行的刑事和解制度中，被害人虽然在与加害人的和解中居于主导地位，但是其和解的效力将取决于最终的司法认定，通过被害人与国家公权力的合作才能共同影响加害人的刑事责任：没有被害人的同意，无法达成和解协议；而缺少司法机关的认可，和解协议则只是一纸空文。因此，与恢复性司法相比，刑事和解更宜认作被害人补充主义。

　　刑事和解中被害人的补充性地位决定了其并不会对加害人的利益构成实质性的威胁，因此也不会同诉讼程序限制国家刑罚权恣意行使、保障人权的目的相冲突。在法治环境有待进一步改善的今天，由司法机关对被害人与加害人达成协议进行最后的审查监督，无疑是更为现实、合理的选择。

　　此外，司法机关的被动性也可以保证刑事和解同当今法治环境相融合。刑事和解制度中司法机关的定位是消极的、被动的。所谓消极、被动，是指在犯罪行为发生以后，司法机关不能积极、主动地去促使被害人与加害人进行接触、沟通。刑事和解的正当性基础在于和解的自愿性，它使双方当事人能够理性地、面对面地交流犯罪对自身的影响，为最终恢复受损的社会秩序、平缓紧张的社会关系提供帮助。而权力在本质上具有扩张性的特性，何况在犯罪发生以后，司法机关自身就是处理案件的利益共同体，“权力对和解程序的介入隐藏着抑制权利主体自由意志、强行推行权力意志的危险”。[35]在司法机关主动介入、积极推进和解的情况下，很难保障和解的自愿性。而在司法机关保持被动性的情况下，司法权的能动性便得以限制在刑事诉讼法设定的框架内，被害人和加害人就能够自愿、坦诚地展开对话。

　　（三）刑事和解普遍正当性的社会基础——与多元化的利益需求和和谐社会的构建相吻合

　　“当前中国社会正处于一个巨大的转型时期，经济发展的不平衡导致贫富分化日益严重，从而导致了社会矛盾的复杂化，甚至某种程度的尖锐化”。[36]在激烈的社会冲突中，复杂、多样的价值观念必然导致在处理纠纷过程中由于利益需求的不同而产生的利益多元化。如果说在社会价值相对单一的群体里，对于犯罪人的态度，被害人更倾向于通过报应观念来表达内心的愤慨，那么在具有多元化利益需求的今天，被害人对加害人所秉持的态度已不再如此简单，在报应观念之外不可避免地会融入多种价值追求：人格尊严的承认和尊重，精神损害的赔付与救济，或者强烈报复观念的需求与满足……[37]但是，个体在多重需求得不到满足、情感得不到宣泄、权利被忽视的情况下，只能把需求转化为无限制的报应与仇恨，以一种途径去发泄复杂的内心情感。被害人感性的认识一旦同司法者对犯罪危害性的理性认识产生冲突，其最终必将通过无休止的上访、申诉等一系列激进的方式来表达对现状的不满。所以，在诉讼程序进行过程中融入加害人与被害人的和解程序，为当事人双方提供充分展示自己内心世界的机会，在司法程序正义之外辅之以有效满足不同主体的价值选择的机会，不失为实现社会发展的和谐与人际关系融洽的适当选择。[38]

　　法治社会应当是一个尊崇法律、维护法制的社会，和谐社会从本质上说必然是一个充满公平正义、人际关系和谐发展的社会。“法治社会固然必须有司法的权威，但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。在构建社会主义和谐社会的新形势下，作为及时化解社会矛盾、促进社会公平和正义、维护社会稳定的多元化纠纷解决机制既是建构和谐社会秩序的必备要素，又对社会主义和谐社会秩序的形成发挥着重要作用”。[39]因此，在犯罪发生以后，让被害人根据自己承受的犯罪侵害后果自主地寻求利益补偿和满足，应当是以人为本的必然选择。既然以人为核心，把人作为社会发展的最终目的而不是手段，就不能仅仅把“被害人”定位于实现司法程序正义的工具。刑事司法的最终目的不应当仅仅是惩治犯罪，还包括保障人权，而人权的主体应该是广泛的，不能局限于易受刑罚恣意侵害的加害人，还应当包括被忽略的被害人，这样名副其实的公平、正义方能得以实现。和谐社会的本质要求在法治的框架内充分尊重人与人之间多元化的利益需求，尊重人与人在激烈的冲突中所达成的妥协和利益分割。反之，一味排斥当事双方的合理努力，可能导致的结果就是“如果当事人从内心对纠纷处理结果不认可，必然寻求新的救济途径，实质上表明已经进行结束的机制最终失败”。[40]社会发展到如此文明的程度，公平成为公众积极追求的根本价值之一，而且公众还期望以公平换取社会发展的永恒与持续，不过“以公平作为主场的社会矛盾‘化解器’，不是单靠某一种方式或某一种力量去化解矛盾纠纷，而是要建立一种以法治为主导，辅之以多元解纷方式的新机制”。[41]

　　法律与道德的区别之一在于前者更关注人们的行为，后者则倾向于对个体内心的束缚和引导。一般来讲，“法律只调整人们具有社会意义的行为而不直接调整人们的思想，但是行为又是受思想意识支配的，这种似乎‘治标不治本’的调整方式容易造成人们对法律机制的不信任，尤其是它并不为当事人提供一个全面的心理发泄平台，而是紧紧围绕争议焦点通过一定程序采取最直接、最简便、最节约的沟通方式企图直奔‘定纷止争’这一结果，即便最终达到结案目的也未必能够全面解开当事人的心‘结’”，[42]由此矛盾进一步激化，演变为今天的现实就是无休止的滥诉、缠讼现象的滋生和蔓延。刑事和解既能够满足当事人利益最大化的心理需求，同时也可以辅助于刑事诉讼程序满足当事人公平、正义的伦理价值观，实现传统诉讼体制定纷止争的功能。从人性的普遍性而言，不但轻微的刑事案件能够达到此种效果，即使对于有具体被害人的、可能判处死刑的案件来讲，刑事和解同样可以实现人际关系的和谐与平复。作为一种矫正传统刑事诉讼模式的纠纷处理模式，刑事和解充分尊重了“以人为本”这一和谐社会的核心价值理念，立足于双方共同的心理需求，通过“意志合作”解决纠纷，进而实现个体的经济补偿、心理恢复，满足公平、公正、效率的法律价值，促使社会和谐的实现。[43]

　　在严格的刑事程序和监督机制为刑事和解的实现提供保障和约束的情况下，并不会产生滥权和恣意的人治后果。普通的刑事和解案件如此，死刑案件中的刑事和解具有同样的意义。当然，有学者认为，在被害人死亡的案件中，死刑案件被“和解”是没有正当性基础的，因为在生命被剥夺的情况下，家属是没有权利去认可亲属的生命被剥夺的。[44]对此，笔者认为，被害人有直接被害人和间接被害人之分，不能否认间接被害人在犯罪侵害发生以后尤其是被害人死亡的情况下所承受的精神伤害和物质损失，其作为犯罪结果的承受者在没有直接被害人的情况下参与刑事和解是具有合理性的。况且，间接被害人与加害人之间的和解并不是对亲属生命被剥夺的认可，而是其坚强面对现实的一种形式。人不能总生活在仇恨之中。死者已逝，生者犹存，满足多元化的情感慰藉既是对死者的祭奠也是对生者的安慰。如果说间接被害人的和解是没有权利正当性的，那么国家呢？在加害人具有自首或立功情节的情形下，国家公权力可以超越被害人亲属的情感需求而对加害人予以从宽处罚。从死者的角度看，甚至从间接被害人的角度看，依照论者逻辑，国家的功利主义思想实在难以被认为是对死者正义的实现，国家的这种权力除了自身赋予外恐无其他正当性可言。因此，刑事和解并非是对构建和谐社会的庸俗化理解，更不可能“超越国民法律情感而放弃报应主义规制下的责任主义刑法对罪责刑相适应原则的要求，亦不能容许被害人的亲友假借被害人的名义行使宽恕的权利，甚至罔顾被害人生命被残害的恶性犯罪事实，无原则地接受加害人的金钱赔偿，并据此干涉国家刑罚权的行使。”[45]因为“刑事和解并非必然排斥普通程序追求实体公正和程序公正，刑事和解可以通过自身规则的建立来保证公正在尽可能的程度上得以实现”。[46]“和解”不代表”无原则“，更不意味着假借逝者之名行罔顾生命残害之实。刑事和解的背后是对生者生存权利和心灵创伤修复的尊重，是对加害人真诚悔罪的肯定。

　　（四）刑事和解普遍正当性的制度基础——与刑事附带民事诉讼制度以及被害人国家补偿制度存在功能上的互补

　　加害人对被害人予以赔偿的和解模式在我国刑事立法中并非无根之木。2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”从这一点来看，以赔偿为内容的加害人与被害人和解同刑事附带民事诉讼制度相配合、共同发挥作用，这在现有制度框架内是可以找到规范依据的。

　　刑事附带民事诉讼制度是指因犯罪行为遭受物质损害的被害人，在刑事诉讼程序中，有权对加害人提出民事赔偿诉讼的制度。可以说，面对加害人的侵害，我国现有的被害人权利救济机制中，唯一制度化的救济模式就是刑事附带民事诉讼。该制度的确立为有效保护受到侵害的被害人的合法权益提供了帮助。但是，刑事附带民事诉讼制度可谓”先天不足，后天失调“。所谓“先天不足”，是指立法上，刑事附带民事诉讼对被害人权利的保护范围是有限的。根据刑事诉讼法的相关规定，能够提起刑事附带民事诉讼的损害范围仅限于因犯罪侵害所遭受的物质损失，并且这里的物质损失仅限于被害人因犯罪行为而遭受的实际损失和必然损失，而因人身权利受到侵害而造成的精神损失（这种损失在被害人遭受被强奸或死亡的案件中更为明显）以及物质损失中的可得利益损失都不可能纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。而事实上，在刑事案件中尤其是在因杀害他人、可能判处被告人死刑的案件中，精神损害的赔偿对被害人一方显得更为重要。由此看来，刑事附带民事诉讼制度对被害人所能提供的救济是极为有限的。所谓“后天失调”，是指在刑事附带民事诉讼判决被告人承担赔偿责任的情况下，赔偿执行难的情况极大地限制了该制度有效性的发挥。如以青岛市中级法院为例，对其5年来刑事附带民事判决执行情况的调查显示，共有2300余件以判决方式结案的刑事附带民事案件，90％以上的案件民事部分执行不了，成为“空判”。[47]而在相邻的淄博市，对中级人民法院的调研也发现了相同的问题。在刑事被害人要求赔偿的案件中，故意杀人、故意伤害、交通肇事、抢劫等涉及人身权利被侵害的案件占96.6％，其中获得赔偿的不足43％。而在广东省高级法院对全省的统计中，被害方无法获得经济赔偿的比例高达75％，截至2009年底未能执行的赔偿金额已逾亿元。[48]与被害人不能获得有效救济形成鲜明对比的则是被害人寻求赔偿的迫切需求。[49]

　　当然，刑事附带民事诉讼的局限性并不能改变被害人寻求赔偿的现实需求。在刑事诉讼程序中，法律规定有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起民事诉讼的，可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，这样就可以对被害人的权利更好地加以保护。然而，不可避免的是，如果在刑事审判之外就同一案件的民事部分再次审理，不能不说是对司法资源的浪费；从另外一个角度讲，一旦以民事诉讼代替刑事附带民事诉讼，必将使后者成为刑事诉讼程序中被闲置的空中楼阁。因此，从现有制度的目的和运行情况来看，如果不改变制度性的缺陷，就只能通过其他途径或规范来弥补，刑事被害人国家补偿制度和加害人与被害人和解模式就是较为合适的选择。

　　刑事被害人国家补偿制度是指国家在加害人无力赔偿因犯罪而给被害人或者其亲属造成的物质损失、身体伤害或者精神损伤的情况下，通过适当的法律程序对被害人或其亲属予以必要的经济补偿的法律救济制度。[50]需要注意的是，尽管刑事被害人国家补偿制度能够在“加害人不能赔偿时给予国家对被害人权利保护与困境救济的法律责任，对被害人进行代为补偿，避免被害人在被犯罪侵害后的刑事责任追究与民事救济过程中的二次被害”，[51]但是其适用存在特定的前提，即要加强对被害人民事权利的救济，对此可以理解为完善被害人民事救济的诉权保障、范围的扩大、执行效果的巩固等。同时，其运行的前提是加害人无力赔偿。对国家补偿责任的过于偏重必然会导致犯罪人责任追究的错位。毕竟国家补偿责任的适用以加害人不赔为条件。当国家和被害人把救济的视角转向了国家补偿时，必然会置加害人于赔偿义务主体之外。

　　刑事附带民事诉讼制度的缺陷有可能导致被害人“二次被害”，而刑事被害人国家补偿制度也未必能够实现对被害人利益的全面救济（“补偿”与“赔偿”的区别足可以说明这一点）。在被害人遭受损害的情况下，唯有多角度、深层次地建构赔偿机制，通过加害人与被害人的和解、刑事被害人国家补偿制度、刑事附带民事诉讼制度，建立一个立体、全方位的救济模式，形成被害人救济的“三驾马车”，才能实现对被害人救济和被害人诉讼地位的全面改善和提升。至于死刑案件中适用刑事和解是否会转移国家对犯罪发生所本应承担的社会集体责任，答案应是否定的。因为死刑案件刑事和解后的从轻、减轻和免除刑罚，不是建立在“罪行的客观危害程度因此得以减轻的冠冕堂皇说辞之下”，[52]而是以加害人人身危险性的变化为基础进行综合判断的结果。此外，国家补偿责任以加害人不能赔偿为前提，而能够实现刑事和解在大多数情况下是由于加害人给予被害人足够的赔偿，由此证明加害人本来是有赔偿能力并且能够赔偿的。既然这样，就不能认为刑事和解会导致国家责任的转移，相反，强调国家补偿责任而否定加害人为求得被害人谅解所付出的种种努力，本身就不是客观、理性的态度。

　　有学者认为，“在加害人赔偿不能时给予国家对被害人权利保护与困境救济的法律责任而对被害人进行代为补偿，从而使得即使是无力赔偿的加害人，只要其真诚地认罪悔罪、赔礼道歉，也有充分的机会获得被害人的谅解与宽恕，从而实现加害人与被害人真正的刑事和解”。[53]据此，有能力赔偿的加害人通过赔偿被害人的损失，真诚地认罪悔罪，从而求得被害人的谅解并最终实现真正的刑事和解就更有理由了。

　　三、死刑案件中刑事和解的特殊正当性

　　（一）从与“以钱买命”的封建赎刑制度的区别看刑事和解的正当性

　　在中国的传统法律制度中，八议、官当、上请等制度都有悠久的历史传统，而“赎刑”、“赎罪”制度就是其中最为引人关注的规则之一。在公众的法律观念中，提及封建法律制度和规则，必然和不公平、不公正、暴虐、专制、恣意等词汇联系在一起。同样，一旦把“金钱”和“刑罚的减免”放在一个平台上，则一定会用“以钱赎刑”的简单逻辑加以概括，刑事和解在死刑案件中的适用被更直白地表述为“以钱买命”。由于我们一贯地把“以钱赎刑”看作是封建糟粕的残存物，所以带着天生的敌对情绪去审查一切与之相关的内容，刑事和解尤其是死刑案件的“和解”从一开始就陷入了尴尬的境地。但是，不管从相关制度产生的历史背景和设置初衷，还是从内在的逻辑结构看，“以钱赎刑”（抑或“以钱买命”）与刑事和解都有着本质的区别。

　　“以钱赎刑”是赎刑制度的重要内容。在刑法历史上，赎刑制度源远流长，在秦汉刑罚体系沿革的过程中被逐渐制度化，从而确立了应有的法律地位。[54]“赎刑”一般是指所有缴纳钱财以免除刑罚的惩罚方式。[55]赎刑的方式远非“钱赎”如此简单，而且存在着在受罚罪人无力缴纳财物的情况下以劳役赎刑的方式，[56]甚至有学者考证用爵级来赎免刑罚的情况，庇护的既可以是自己，也可以是父母、妻子乃至其他人。[57]“以钱赎刑”制度的产生既有保护封建特权阶级的原因，也与特定的时代背景即法律规定的笼统和粗糙有关。但是，无论以钱赎刑在中国历史上经历了一个怎样的制度化过程，其更多的是考虑受刑人的身份等级和所应承受的刑罚种类，而对预防犯罪的刑法目的、被害人的感受则不予考虑。由此就造成了古人的担忧：“若夫杀人者而亦得赎焉，则死者何辜，而其寡妻孤子何以泄其愤哉？”[58]所以，从实质结构上看，“以钱赎刑”制度是国家权力与特权阶级的一种”商品“交易，通过为国家承担一定的义务换取刑罚的减免。

　　与赎刑制度不同的是，刑事和解制度的产生源于对被害人权利救济现实困境的反思，因此刑事和解以加害人与被害人的和解为基础，紧紧围绕保护被害人的利益而展开，以对加害人悔罪的认可终结，兼顾被害人和加害人的双重利益，从而为实现被害人的损失弥补、加害人的社会复归、社会紧张关系的平复奠定基础。由于刑事和解以被害人的谅解为中心，所以和解的方式和途径就不仅仅局限于金钱赔偿，赔礼道歉抑或认亲认养等都可以促成当事双方和解的实现。途径的多元化也反映了刑事和解的目的所在——以被害人的利益恢复和弥补为根本，平衡因犯罪引发的紧张的社会冲突，促使犯罪人真诚悔过并积极复归社会。

　　由于刑事和解制度是为保障因犯罪行为而受到侵害的被害人的合法权益而设计的，所以刑事和解必然以被害人利益的救济和弥补为重要内容。通过被害人的积极赔偿表明加害人真诚悔过的人格变化，同时换取被害人的原谅，由此反映到具体影响刑罚裁量的要素就是人身危险性的降低，防范未然之罪的刑罚裁量应当有所下降。因此，死刑案件中的刑事和解并不是用钱来购买刑罚的减免，而是通过金钱或者其他方式来表明加害人危险人格的变化、寻求被害人的谅解并获得司法者的认可。然而，从中国法律文化的传统脉络来看，以“以钱买命”为代表的赎刑制度是为了维护森严的封建等级制度确立的不平等的法律规则，在该制度下金钱缴付的量与刑罚裁量密切相关，所考虑的因素只有金钱与地位。因此，在封建制度下“以钱买命”必然造成人与人之间的不平等，酿成“富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不一也”[59]的社会局面。相应地，“以钱买命”必然排除被害人应有的诉讼参与权和救济权，成为加害人与司法者或国家赤裸裸的权钱交易，被害人的利益必定得不到应有的保障。

　　（二）刑事和解与司法腐败没有必然联系

　　有学者认为，由于刑事和解缺乏足够的社会基础与制度保障，如果不适当的扩大刑事和解的范围，甚至允许对极端凶恶犯罪仅因被告人的认罪、悔罪特别是赔偿而从轻判处死缓，更潜藏着死刑案件的刑事和解被暗箱操作、司法腐败的现实危险。[60]从某种意义上讲，权力在意味着一定责任的同时，更多地代表着行为主体的“权益”和“能力”，权力在为行为主体支配有限的社会资源创造机会之外也为其利用稀缺资源进行交易提供了可能。权力自身具有扩张性，在交由人性尚待完善的社会个体去行使时，滥用的风险是不可避免的。正如法国思想家孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”[61]但是，在权力滥用的风险面前，我们不能因为存在权力腐败的可能性而限制权力的合理设置和行使。在纷繁复杂的社会关系面前，在行政职能、司法职能多元化的现代社会，权力的扩张有其特定的时代背景。如果为了防止权力对公众的伤害而对其过于限制和压缩，无异于因噎废食。事实上，对于司法腐败而言，“阻止权力的异化，既要靠人性的完善，更要靠外部的约束，在权力之外，构建一套完善的制度体系监控和规范权力的运作方式，使掌权者‘不能贪’，无疑是反腐败的一条重要途径”。[62]

　　就死刑案件被“和解”过程中的司法腐败风险而言，和解协议司法审查权的赋予必然使司法机关审查权的内容和形式更加丰富。缺乏监督和制约的外在约束使权力的正当化行使依赖于权力主体的自觉和自律，然而在利益的巨大诱惑面前这道防线显得极为脆弱。所以，在刑事和解制度构建的过程中，为了保证制度设计初衷的良好实现，对于刑事和解的全过程必须加以内在约束和外在监督。以死刑案件中的刑事和解为例，首先要保证加害人与被害人和解过程中司法机关的中立性和被动性，从规范上禁止司法机关主动介入当事双方的和解启动和运行；其次，在司法审查过程中，要保证当事双方充分地表达意见，其中既包括有关犯罪事实的内容，也可以包括关于定罪量刑的看法，把司法审查的过程作为当事人双方倾诉、交流、畅谈的一个延续；再次，在刑事和解的整个过程中，要允许双方律师的充分参与和提供法律帮助，以保证和解在法律的框架内进行的同时加强对司法机关的监督；最后，要在司法裁判中载明是否采纳加害人与被害人和解协议的理由，接受社会公众的监督。

　　刑事和解虽然在一定程度上取决于主导或者操作制度的人，但并不意味着“无法主要依靠有效的制度与程序作保障”。[63]其实，现有的法律规定中也存在诸多与此相类似的制度，如民事诉讼中的调解协议、和解协议，刑事自诉案件中的当事人自行和解等，亦都是有人主导和操作的（可以说任何一项规则和制度的运行都需要人来主导），但是也没有统计表明这几种制度在运行过程中会助长腐败的滋生。

　　预防腐败的有效途径是建立、健全有效的防腐、反腐制度，[64]在这方面我国香港特别行政区半个世纪以来的司法实践为我们的反腐建设提供了极好的经验借鉴。相反，制度化的缺陷必将为权力寻租提供机会，为司法腐败提供契机。可以说，每一项权力产生后都会有潜在的滋生腐败的空间，但是我们不能据此就无限制地压缩权力的效力空间和内容。随着社会形势的快速发展，权力形式和内容的多样化是不可避免的。通过法律调控社会的现实需要要求积极有效地行使公权力并对其加以监督和制约，完善责任追究机制从而预防权力腐败。死刑案件的被“和解”即是在这种背景下产生的，相伴随的对司法腐败的预防也与此紧密相关。

　　（三）刑事和解是限制死刑适用的有效途径

　　必须承认，加害人与被害人的和解并不是限制死刑适用的唯一因素，试图把限制死刑的制度性建设压缩在刑事和解范围内本身是值得商榷的。死刑限制乃至死刑的废除，既取决于社会的物质发展水平和精神文明发展状况，也取决于社会公众的心理承受力和立法者的远见卓识与魄力。在废除死刑缺乏现实基础的情况下，寻找多途径限制死刑的适用，“稳扎稳打，步步为营，每一项具体改革措施应该能够巩固已有的成果，能为以后的改革创造良好的法律条件和社会环境条件”。[65]

　　自从贝卡利亚揭开考问死刑制度合理性的帷幕以来，死刑存废之争已持续了二百多年。人类文明发展到今天，死刑问题已不单单是存废的争执，而是在最终消除死刑的前提下如何限制、减少死刑适用。在免除加害人死刑立即执行适用的同时又能很好地实现对被害人的正义的前提下，出于保护被害人利益的刑事和解与限制死刑的目标之间必将找到一个契合点：在被害人与加害人之间，在社会冲突与伤害平复之间达成平衡。当然，刑事和解对限制死刑的积极作用并不能成为论证其合理性的唯一根据。从理论和制度层面看，加害人与被害人的和解之所以能够并且应当成为死刑裁量时应当关注的要素，原因就在于其提供了一个有效但不是唯一的因素：加害人与被害人的和解是排除判处死刑（立即执行）的积极条件，而死刑裁量的要素又是丰富多样的。

　　一方面，以加害人与被害人的和解为基础的刑事和解不是限制死刑适用的重要要素，更不是唯一要素。根据我国1997年《刑法》第48条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。据此，死刑适用的根本条件就是“罪行极其严重”。如果要判处死刑，法官就必须对“罪行极其严重”作出合理解释，但不管是在司法实践还是理论探讨中，对该范畴的理解都存在极大争议。[66]由于主客观相统一原则在我国刑事司法实践中占据重要地位，对死刑适用标准的判断坚持主客观相统一亦是其必然要求。具体来讲，对“罪行极其严重”的理解可以从以下几个角度加以把握：（1）具体犯罪的性质，一般考虑犯罪侵犯了何种法益；（2）犯罪的客观危害即社会危害性极其严重；（3）犯罪人的主观恶性即主观恶性极其恶劣；（4）犯罪人的人身危险性即极其强烈、顽固地对抗社会。[67]因此，鉴于“罪行极其严重”的判断要素的多重性，能够影响死刑适用的要素必将是多样的，而如前文所述，加害人与被害人和解更多地反映在加害人人身危险性的减小上，故和解的达成对死刑限制的适用仅仅是其中的一个要素，相比行为的客观危害性和犯罪所侵犯的法益而言，人身危险性在对量刑的影响上甚至不能称为重要因素。所以，司法人员必须要认真把握刑事和解所反映出来的人身危险性的降低对死刑案件的裁判所带来的影响，否则就容易导致司法裁判的不公。

　　另一方面，以加害人与被害人的和解为基础的刑事和解可以作为限制死刑适用的积极条件。如上所述，死刑的适用必须符合“罪行极其严重”的标准。就人身危险性而言，只有达到极其强烈、顽固地对抗社会，不剥夺其生命不足以阻止其继续危害社会的程度时，才能对其判处死刑（立即执行）。从反面辩证分析，如果加害人的人身危险性没有达到极其严重的程度，对其适用死刑剥夺其生命就有违刑罚的人道性和罪责刑相适应原则。不管反对者如何批驳死刑案件被“和解”缺乏正当性，都无可否认人身危险性因素在裁量死刑适用中的不可或缺性。所以，加害人与被害人的和解真实地反映出加害人危险人格的变化时，其获得司法机关的认可并最终体现在刑法裁量上，其中的正当性是毋庸置疑的。

　　需要说明的是，在法律明文规定之前，加害人与被害人的和解只能是一个酌定量刑情节，对刑罚裁量的影响有待于司法者的确认。正如自首、立功、制度一样，能否对被告人的量刑最终形成从轻、减轻的影响尚有待于法官的最终判断，刑事和解亦然。而将赔偿等要素存在与否升格为杀与不杀的决定性甚至唯一性因素，则显然过于极端。

　　固然“刑事和解特别是赔偿协议改变不了犯罪事实的发生，危害结果特别是被害人生命已经被残害，极其严重的社会危害性程度已经被定格的基本事实”，[68]但是，刑罚裁量是一个综合判断的过程，既要考虑社会事实因素，也要考虑个体因素，否则“自首、立功”对量刑的影响就无从解释，同样并不能因为和解改变不了事实而否定其价值，进而否定加害人本性的回归和被害人创伤的弥补，所以通过严谨的制度规范建构的刑事和解可以成为同自首、立功一样的限制死刑适用的可行性措施。

　　（四）“重罪不和解”的正当性缺失

　　死刑案件被“和解”受到质疑的原因还有“重罪不和解”的观念。从现有的研究现状来看，关于刑事和解的适用范围，理论上存在一定的争议，总体来讲主要存在以下几种观点：（1）我国适用刑事和解制度的范围是可能判处3年以下有期徒刑或管制、拘役的案件；[69]（2）刑事和解的适用范围包括未成年人犯罪案件、刑事自诉案件和轻微刑事案件；[70]（3）除了刑事自诉案件可以适用刑事和解外，可以适用刑事和解的公诉案件包括以下两部分：一是轻微刑事案件，即侵犯公民人身权利、财产权利的，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用附加刑的案件；二是虽然造成较为严重的后果，加害人可能被判处3年以上有期徒刑，但加害人主观恶性不大或者具备其他可宽宥条件的案件；[71]（4）从刑事和解的本意、国外的经验和实践中的社会效果看，只要被告人能取得被害人的谅解，刑事和解不仅可以适用于有被害人的轻罪，而且可以适用于有被害人的重罪。[72]

　　对重罪案件能否适用刑事和解而言，反对者的主要理由可以从以下三个方面加以概括：（1）公诉案件因为涉及国家、社会利益，所以不是当事人自己就能够妥当解决的，而5年以上的重罪，除涉及到当事人双方的矛盾外，还涉及到国家、社会利益。对此类犯罪必须适用公权力处理，所以理所当然地应该由国家予以干预；（2）扩大刑事和解的范围会改变案件的性质；（3）从国外立法例和联合国的文件精神看，重罪和解的妥当性值得研究，如联合国预防犯罪和刑事司法委员会关于刑事和解的专家会议报告中指出：在将刑事和解模式运用于重罪时应当非常谨慎，因为对这些案件而言，修复伤害并非总是可能的。[73]就整体而言，上述理由都有一定道理，然而，问题在于我们能否基于这些理由而否定”重罪和解“的正当性。

　　在刑法立法例上，重罪和轻罪的划分最早源于《法国刑法典》的规定，属于立法上的一种分类。[74]我国刑事立法并没有明确划分重罪和轻罪，“重罪不和解”和“轻罪和解”仅仅是理论上的分析探讨。依据我国刑法的规定兼顾刑事法律的协调性，笔者主张以可能判处的刑罚为标准区分重罪和轻罪。[75]以此为前提，可能判处的刑罚为3年以上（不含3年）有期徒刑的为重罪，否则即为轻罪。[76]

　　其实，重罪和轻罪的划分仅仅提供了认识犯罪社会危害性程度的一个途径。在符合刑事和解适用的基本条件的前提下，无论是重罪和轻罪，都具有被“和解”的可能性。理由主要是：（1）重罪之中也有明确、具体的被害人。适用刑事和解的基本条件之一就是存在明确、具体的被害人，因此在考虑对重罪允许加害人与被害人和解的情况下，被害人的存在是基本条件。而从刑法分则的规定来看，存在被害人的重罪是很广泛的，比如说侵犯公民人身权利和财产权利两章的犯罪大多属于此种类型。（2）处理重罪的过程中被害人权利保障不到位的缺失同样会促使被害人产生和解的心理需求。重罪所产生的严重社会危害性以被害人所承受的巨大损失为表征，相比较轻罪来讲，重罪被害人的合法利益更需要得到保障和救济（当然不排除特定情形下被害人只要求报复，不追究利益的补偿）。（3）轻罪和解与重罪和解的目的和正当性基础是一致的。无论是轻罪还是重罪，其根本目的都是为了实现对被害人利益的多元化救济，弥补传统刑事诉讼模式的不足。

　　除此之外，更为重要的是重罪和解并不会动摇国家公权力对严重犯罪的惩治和打击，即使其中涉及到加害人、被害人、国家等多方法律主体，由于刑事和解并没有剥夺国家公权力刑罚裁量的主导性，因此不会把国家排除在犯罪治理的法律关系之外。其实，是否能够和解的重要区别不在于国家公权力内容的变化，而在于被害人在刑事诉讼过程中拥有了更多的话语权，这才是问题的根本所在。所以说，重罪和解同轻罪和解一样，在保障被害人利益方面具有十分重要的意义。

　　四、透过自首、立功制度看死刑案件中刑事和解的正当性

　　自首、立功制度在节约司法资源、降低司法运行成本、瓦解犯罪人、促进犯罪人积极改造和复归社会过程中所发挥的积极作用，使其作为我国刑法明文规定的法定量刑情节为公众广泛接受。无论在理论界还是司法实务界，人们关注的是如何利用自首、立功制度更好地发挥追诉犯罪人的积极功效，甚至是作为减少死刑适用的一个有力因素，而很少质疑自首、立功制度减免刑事责任的正当性。与之相反，加害人与被害人的和解在重罪案件尤其是死刑案件处理过程中所发挥的作用却为人所诟病。但是，在笔者看来，自首、立功与刑事和解具有一定的相似性。透过自首、立功制度的运行逻辑，也许可以更好地审视死刑案件中刑事和解的正当性。

　　1997年《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。“犯罪人自首，一方面表明了人身危险性的极大减弱；另一方面客观上减少了国家司法投入，提高了司法效率。因此，犯罪人的这种表现理应使其享受到刑法谦抑和宽容的对待”。[77]立功制度“有利于分化瓦解犯罪人，有利于司法机关提高破案率，节约司法资源；有利于实现刑罚的一般预防和特别预防，体现了对正义行为的褒奖，符合罪责刑相适应原则，符合适用刑法平等原则等”。[78]由此，自首和立功制度的设计初衷更多地是从刑事政策的角度来考量其合理性和正当性。抛却该制度对司法效率和犯罪预防的影响，其对犯罪既存事实的影响和法益受损的弥补已无济于事，可以说自首、立功制度的建构更多地是着眼于未然之罪的防范和功利主义的需求。从内在构造来讲，自首、立功制度实质上是国家公权力摆脱被害人而同加害人进行的司法交易。当然，刑法明文规定两制度对刑罚裁量的影响是“可以”而非“应当”，这使得国家在处理自首、立功制度时具有更大的主动性，而这一主动性的背后仍然是对加害人人身危险性和司法功利主义的双重考量。遵循这一逻辑分析死刑案件被“和解”的内在构造，一方面不难看出以加害人与被害人的和解为内容的刑事和解并不必然使受到犯罪行为侵犯的法益恢复到犯罪前的状态，被害人的心灵创伤也无法恢复原样，但是，如同自首、立功制度一样，对刑事和解制度的建构更多地是出于刑事政策和功利主义的考虑：加害人与被害人的和解以加害人承认犯罪为前提，从而主观上有利于加害人积极认识犯罪的危害，真诚悔罪，使人身危险性减弱，客观上也减少了国家司法投入，提高了司法效率。另一方面从制度的运行框架来看，自首、立功制度是国家公权力与加害人的单线交易，而刑事和解制度中参与和解的主体则有加害人、被害人和国家公权力三方，从而更能保证利益平衡的全面和公正。从这个意义上讲，刑事和解制度具有自首、立功制度所没有的司法功效。如果后者的正当性是毋庸置疑的，那么刑事和解制度的存在和运行更应当被赋予正当性，即使在死刑案件中，也应当具有和自首、立功制度相同的法律地位。

　　也许有人会提出疑问，自首、立功制度的正当性还来源于国家公权力有权依据法律自主裁量加害人的刑罚，因为犯罪是加害人与国家统治阶级之间的斗争，而被害人在刑事诉讼中不具有相应的地位，也就不能主动与加害人达成和解并最终影响定罪量刑。笔者认为，即使不讨论被害人在诉讼程序中的地位，依照现有的法律规定由国家垄断刑罚权的行使，刑事和解也不会动摇国家司法的正当性根基，因为刑事和解的最终实现需要司法机关对加害人与被害人的和解加以审查并确定加害人的危险人格是否降低，并以此来确定和解对刑罚裁量的影响。所以，刑事和解与自首、立功一样是“可以”型的量刑情节。

　　近几年来，随着学界对死刑限制的关注，通过在刑法立法和司法中规定更为严格的死刑适用的一般标准与更为宽松的死缓适用标准，在立法上减少死刑罪名并严格限制具体犯罪死刑的适用规格，在司法实践中放宽死刑缓期两年执行的适用条件，就成为一个颇为可行的选择。[79]而在限制死刑、扩大死刑缓期两年执行适用的量刑情节的选择上，犯罪分子投案自首或者有立功表现的以及犯罪分子出于义愤而杀人等情况都被部分学者列为死刑判决中不是“必须立即执行”的情形。[80]笔者认为，与之相类似，将以加害人与被害人的和解为内容的刑事和解作为一个限制死刑适用抑或扩大死刑缓期两年执行适用的量刑情节加以对待，也是可行的。

　　随着对死刑案件刑罚裁量认识的逐渐深入和刑罚人道化价值取向的愈发明确、强化，积极探索影响刑罚裁量的各种因素，全面、客观、公正地评价犯罪前后加害人的人身危险性和客观行为的危害性，做到正确定罪量刑，塑造公众对法律权威的信仰和推崇成为学界矢志不移的目标。死刑案件能否被“和解”这一问题正是在这一探索过程中被发现并挖掘出来的，观点的激辩和争鸣会有助于我们更加深刻地研究刑事和解在刑罚裁量尤其是在重罪量刑中的价值和功效。值得关注的是，2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将坦白作为法定量刑情节明确加以规定。坦白，一般是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。根据该修正案第8条的规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是能够如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。由于与自首相比，坦白所蕴含的对司法效率的影响和功利主义色彩相对较弱，所以一直以来作为酌定量刑情节存在于司法实践当中。此次刑法修订将“坦白”升格为法定量刑情节，是立法者进一步落实坦白从宽的宽严相济刑事政策以及刑法人道化、科学化的体现。反映到可能判处死刑的案件中，加害人的坦白将会进一步提高限制死刑适用的可能性。坦白制度的刑法明文化为我们深入研究刑事和解制度对刑罚裁量的影响提供了良机，可以说无论是从人身危险性的变化和对紧张的社会关系的平复还是对国家司法资源的充分节约而言，刑事和解都不会逊色于加害人的坦白。所以，通过在现有制度体系中对相类似制度的比较，我们发现更应该善待死刑案件中的刑事和解。




【作者简介】
王志祥，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授、博士生导师，法学博士；张伟珂，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。


【注释】
[1]关于我国近年来死刑案件中的刑事和解实践，参见孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，载《中国法学》2010年第1期。
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年版，第286页。
[3]这里需要注意的是：（1）正确看待犯罪人的悔罪和积极赔偿被害方的关系。积极赔偿被害方是犯罪人真诚悔罪的表现之一，相反则不能说明其真诚悔罪，而犯罪人及其亲属无能力赔偿却表示未来予以赔偿，也不能否定犯罪人的悔罪真诚性。（2）正确看待被害人的谅解与犯罪人的真诚悔罪。谅解有助于认定悔罪，但是不谅解也不代表加害人没有悔罪认识。详见赵秉志：《中国死刑案件审判的热点问题——以刑事实体法为考察视角》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第2卷），法律出版社2010年版，第89—94页。
[4]梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期。
[5]武小风：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第44页。
⑹陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第5期。
[7]宋英辉等：《我国刑事和解实证分析》，载《中国法学》2008年第5期。
[8]前引[5]，第59页。
[9]杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。
[10]陈光中、葛林：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
[11]袁剑湘：《论刑事和解的主体与适用范围——以刑事和解的界定为出发点》，载《法学评论》2010年第3期。
[12]刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期。
[13]傅达林：《刑事和解：从“有害的正义”到“无害的正义”》，载《社会观察》2005年第12期。
[14]但是在加害人与被害人基于主动接触而自行达成和解的场合，调停人的身份就显得多余，因此，调停人并非不可或缺的刑事和解主体。
[15]根据我国1996年《刑事诉讼法》第172条的规定，人民法院对自诉案件可以进行调解。
[16]但对于罪行极其严重、可能判处死刑的案件而言，即使能够实现刑事和解，其司法效果也只能限定在从轻、减轻处罚的范围内。
[17]朱桐辉：《刑事冲突解决的失衡与纠正——被害人保护视角》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版，第65页。
[18]这是德国学者Dieter Roessner的观点。转引自劳东燕：《被害人视角与刑法理论的重构》，载《政法论坛》2006年第5期。
[19]武小风：《刑事被害人权利及其保护的国际法渊源——有关联合国法律文件的形成、适用及进展》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第22卷），法律出版社2010年版，第315页。
[20]前引[5]，第224—226页。
[21]在这个意义上，有学者把间接被害人称为“程序被害人”，即相对于实体被害人而言，自身并没有遭受犯罪行为的直接侵害，而是法律拟制的由实体被害人的法定代理人、近亲属或者法律规定的有关机构（团体）担当的参加刑事诉讼的诉讼参与人。详见刘万奇：《刑事被害人论纲》，载《法制与社会发展》2001年第2期。
[22]笔者认为，讨论死刑案件刑事和解正当性的前提是合理限定被害人的概念和案件范围，只有这样才能为正当性论证提供一个必要的前提。
[23]有学者认为，死刑案件的刑事和解侵蚀了核心国家刑罚权，使刑法私法化走向了极端。因为直接根据加害与被害双方是否达成赔偿或者和解协议决定被告人的生死，不仅会导致国家刑罚权的让与，而且会异化加害与被害双方讨价还价的过程，从而使法官边缘化，进而将刑法私法化推向极端（详见前引[4]）。笔者认为，刑事和解并不简单地等同于加害人与被害人的和解，法官在认定能否刑事和解的过程中需要发挥其积极的能动作用，既要审查和解协议的正当性，又要审查案件本身的事实和证据。所以，即使在死刑案件中，如果坚持刑事和解内容的两个层次，刑法私法化走向极端的现象并不会产生。
[24]徐阳：《刑事和解中权力过度推进之危害及其防范》，载《法学评论》2009年第6期。
[25]前引[4]；前引[1]。
[26]其实，马克思作出“犯罪是孤立的个人反对统治阶级的斗争”这一表述的前提，是基于批判犯罪是对法规范的违反这一本质的认识。马克思说：“那些把法和法律看作是某种独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”参见《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1956年版，第399页。
[27]参见[德]海因茨·舍许：《死刑的被害人学视角》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第157页。
[28]从法益侵害性的角度看，犯罪的本质是对法益的侵害或威胁。而从法益分类上看，既有国家法益、社会法益，也有个人法益。因此，对于侵害个人法益的犯罪而言，允许刑事和解制度的存在，让当事人双方直接接触达成和解，就不会构成对犯罪本质的突破。参见石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。
[29]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第66页。
[30]杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》，载《法学研究》2009年第1期。
[31]参见前引[28]石磊文。
[32]前引[5]，第394页。
[33]前引[4]。
[34]参见秦策：《恢复性正义理念下的被害人权利保护》，载张鸿巍主编：《刑事被害人保护问题研究》，人民法院出版社2007年版，第39—40页。
[35]前引[24]。
[36]程波：《论和谐社会与多元化纠纷解决机制》，载中国民商法律网：http：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id=37043，访问时间：2011年2月20日。
[37]在德国，有学者针对暴力犯罪、财产犯罪和其他犯罪的被害人作过一次调查，结果显示他们首要的不是要求报仇或者报应，而是需要一个倾诉的对话者，这个对话者要全面理解并耐心地倾听他们的诉说，向他们表示安慰和同情；当需要支持的时候，随时为他们提供帮助。（参见前引[27][德]海因茨·舍许文，第155—156页。）当然，国外的问卷调查并不能反映国内民众遭受犯罪侵害以后的情感和心理需求，但是从人类发展的共性上来讲，报复心理必将随着人类文明的不断发展和价值选择的日益丰富而日趋消弱。
[38]有学者对我国目前司法实践中进行的刑事和解的实际效果进行过实证分析，大多数刑事和解案件的社会效果比较好，几乎不存在反悔或要求再起诉的情况，既抚慰了被害人，使被害人能够及时得到较为充分的赔偿，同时也促使加害人真诚悔过，降低再次犯罪的比例，并且能够在一定程度上减少了因上诉、申诉、重新犯罪等带来的成本支出，避免社会冲突的加剧和司法资源的过度支出。详见前引[7]。
[39]前引[36]。
[40]梁平：《论多元纠纷解决机制的沟通之维》，载《河北法学》2009年第10期。
[41]李其瑞、宋海彬：《转型社会视域下的多元解纷方式论析》，载《太平洋学报》2010年第6期。
[42]前引[40]。
[43]前引[40]。
[44]参见前引[1]。
[45]前引[4]。
[46]宋英辉、向燕：《我国刑事和解的正当性解构》，载《河北法学》2008年第5期。
[47]刘晓芬：《论刑事被害人的司法救济制度》，载中国法院网：http：／／www．chinacourt．org／public／detail．php？id=240678，访问时间：2011年2月20日。
[48]吴兢：《关注刑事被害人权益用“国家之手”救助犯罪被害人》，载人民网：http：／／npc．people．com．cn／GB／6218108．html，访问时间：2011年2月20日。
[49]仍以青岛市中级人民法院的统计为例，从2001年至2006年，严重故意犯罪即有死亡或者重伤残疾结果的犯罪中附带民事诉讼2001年占刑事案件总数的90.9％，2002年为91.5％，2003年为91.1％，2004年为91.3％，2005年为88.9％，2006年为90.6％。从数据上看，虽然比例有上下浮动的变化，但是绝对值是逐年上升的。不过，相对应的是重大人身伤害犯罪案件刑事附带民事赔偿率不足7％。详见王瑞君、李亮、陈泊潭：《刑事被害人国家补偿的本土化》，载《法学论坛》2009年第6期。
[50]前引[4]。
[51]前引[4]。
[52]前引[4]。
[53]前引[4]。
[54]明辉：《中国古代赎刑的制度与文化思考》，载《华东政法大学学报》2010年第2期。
[55]这是从广义上理解“赎刑”的概念，有学者认为，狭义上的“赎刑”专指赎肉刑。参见朱红林：《竹简秦汉律中的“赎罪”与“赎刑”》，载《史学月刊》2007年第5期。
[56]前引[54]。
[57]张伯元：《“爵戍”考》，载《华东政法学院学报》2004年第1期。
[58]对赎刑制度在中国古代也存在争议，如有学者总结：反对者一般认为，赎刑是在国家“财匮民劳”之际为“敛民财”而施予的“权宜之术”，设立赎刑之目的仅在于聚敛民财，而无利于民生。即使退一步讲，适用赎刑只是为了解决国家边防、财政等方面的紧急问题，“遇有边防之警则俾之纳粟于边，遇有帑藏之乏则俾之纳金于官”，然而“此犹不得已而为之”；而支持者基于一种“趋利避害”的人性认为，“财者，人之所甚欲”。人有一种“趋财求利”的本性，“财”或“利”正是人所欲求的，因其所欲求，故不愿受损。据此，当政府设置赎刑，允许以财产负担替代身体或生命负担时，民众会基于人的本性以及利害关系的考量，而不愿或者不敢实施违法犯罪行为，除非出现了足以导致改变此类利害考量的情势——“民不畏死，奈何以死惧之”。详见前引[54]。
[59]《汉书》卷七十八。
[60]前引[4]。
[61][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第154页。
[62]刘守芬、许道敏：《制度反腐败论》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。
[63]前引[4]。
[64]有学者认为，综观世界各国特别是经济文化比较发达的国家惩治腐败犯罪的种种措施，最成功的莫过于“权力制衡”。“权力制衡”原则是人类社会几千年积累下来的政治统治和国家管理的经验，是防止权力过分集中、权力被滥用和权力腐败的重要规则，是任何民主政治发展的必然要求。详见马长生、蔡雪冰：《腐败犯罪学论要》，载《法学杂志》2001年第3期。
[65]赵秉志、彭新林：《我国死刑制度改革的路径与步骤》，载《法学》2009年第2期。
[66]比较有代表性的观点有客观标准说、主观标准说和法定刑标准说三种不同见解。客观标准说认为，“罪行极其严重”是指犯罪行为及其造成的后果极其严重。主客观标准说认为，应从主观和客观两个方面对“罪行极其严重”加以考察。从本质上看，“罪行极其严重”是指犯罪性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。参见郑丽萍、高丽：《死刑适用基本标准之统一》，载《法学杂志》2009年第9期。
[67]参见前引[3]赵秉志文，第89—94页。
[68]前引[4]。
[69]前引[24]。
[70]陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第288—289页。
[71]孙文鹰、宋英辉：《专家给刑事和解“注解”》，载《人民法院报》2009年12月6日。
[72]姜敏、刘文飞：《刑事和解适用案件范围探究》，载《甘肃社会科学》2010年第6期。
[73]上述三种观点分别参见：2008年1月10日至11日“刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会”与会专家发言，即《刑事和解实证研究观点撷录》，载《国家检察官学院学报》2009年第2期；张云鹏、路军：《论刑事和解制度在中国的构建》，载《云南大学学报（法学版）》2009年第1期；樊崇义、王文生：《关于刑事和解的若干问题探讨》，载《中国司法》2009年第1期。
[74]卢建平、叶良芳：《重罪轻罪的划分及其意义》，载《法学杂志》2005年第5期。
[75]在我国学界，关于重罪与轻罪的划分标准，主要有四种不同的观点：第一种观点认为，应以法定刑为依据区分轻罪与重罪；第二种观点认为，应以宣告刑为依据来认定；第三种观点认为，应以犯罪的性质来认定轻罪与重罪；第四种观点认为，对罪行轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性和情节等因素。参见黄开诚：《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》，载《现代法学》2006年第2期。
[76]笔者得出这一结论的理由在于：1997年《刑法》第72条关于适用缓刑条件的规定以及1996年《刑事诉讼法》第174条关于适用简易程序条件的规定等都将3年有期徒刑作为区别对待、作出不同处理的标准。此外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条明确规定，现行刑法分则第4章和第5章规定的对被告人可能判处3年以下有期徒刑的案件，人民法院可以作为自诉案件直接受理。据此，如果要在我国划分轻罪与重罪，3年有期徒刑是一个应当给予充分考虑的标准。但也有学者认为，鉴于我国整个刑罚设置偏高偏重的现状，可将应处5年有期徒刑作为重罪与轻罪的分水岭，即应处5年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪为重罪，应处5年或者5年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪为轻罪。参见前引[74]。
[77]姚华、衣家奇：《自首制度的立法完善与刑事政策分析》，载《人民检察》2006年第8期。
[78]林亚刚：《自首、立功若干规定的理念及反思》，载《法学评论》2005年第6期。
[79]赵秉志主编：《刑法总则要论》，中国法制出版社2010年版，第563页。
[80]段启俊、曹利民：《论死缓制度的立法完善》，载《法学杂志》2009年第12期。