经济法视野下的外资并购国企

【出处】《法学杂志》2006年第1期
【摘要】近年来外资来华投资方式逐渐从“绿地投资”转为并购国企，由此给我国经济建设带来了重要影响。并购国企有利有弊，需要权衡。从经济法角度研究外资并购国企，是政府在市场配置资源的基础上，加强经济干预的重要手段。
【关键词】外资并购；国有企业；经济法
【写作年份】2006年


【正文】

　　中国“入世”以后，对外开放的程度随着对内改革的深化而不断扩大，在出现国内企业走出国门并购外国企业的同时，更多的外国企业纷纷来华投资并购国有企业，如今外资并购国企的趋势日渐明显。

　　中国作为发展中国家和地区的最大外资流入国，在利用外商并购国企吸收外资方面具有得天独厚的优势：

　　一方面，伴随着经济全球化和国际直接投资的发展，跨国公司需要通过建立全球范围的技术战略联盟、参股、并购等方式来整合各国资源，扩大市场份额，获取超额利润，其具有强烈的投资欲望和充分的投资条件。另一方面，近年来中国以市场经济为导向的体制改革不断深化，国有企业改组、改造的力度不断增加，企业的国际竞争力有所提高。作为全球最大的新兴市场，中国保持了国民经济的连年高速增长（GDP保持年8%的增长），逐步放宽了市场准入领域，改善了投资环境，增大了对外资的吸引力。据联合国贸发会议去年9月29日发布的《2005年世界投资报告》显示，中国2004年吸收的外国直接投资额达610亿美元，在全球范围内仅次于美国（960亿美元）和英国（780亿美元）[1]。

　　外商投资分为“绿地投资”和跨国并购两种形式，所谓“绿地投资”，是指包括独资、合资形式在内的新建企业。[2]所谓跨国并购是指跨国公司通过收买东道国企业部分或全部股份，取得对东道国企业控制权的产权交易行为。改革开放以来，来华直接投资的外商一直都以新设三资企业，即以“绿地投资”为主，年并购额不超过总投资额的5%。但近两年来情况有所变化，一些（以较晚进入中国市场的跨国公司为典型）外商改变了以“绿地投资”为主的方式，转而采用并购国有企业的方式直接投资。跨国公司通过收购、入股和资产互换等方式并购国内企业，特别是大中型国有企业的投资出现了快速增长，这种趋势自2004年以来尤为明显。与“绿地投资”相比，并购方式可以大大缩短项目建设周期或投资周期，获得被收购企业的市场份额，降低投资成本，缩小同竞争对手之间的差距，争得后发优势。所以，并购方式对外资更有吸引力，更利于跨国公司的资本转移和快速赢利。

　　外资并购国企对我国的经济生活产生了广泛、深刻的影响。固然，作为一种利用外资的方式，外资并购国企对于吸引外资、引进国外先进科技和管理经验，对于解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立、加速国民经济的发展等方面都具有积极的现实意义。但同时，外资并购国企的消极影响也不容忽视，因为外资并购国企不仅会在某些行业中造成国有企业市场份额的减少，而且可能损害我国的国有经济，冲击国家的民族工业体系，威胁国家安全和经济安全。因此，有必要按照经济法的原则和理念分析外资并购国企的利弊得失，进而探讨外资并购国企的法律规制途径，建立起趋利避害的选择机制。

　　作为我国重要法律部门之一的经济法，以调整社会经济关系为己任，遵循社会责任本位思想，坚持在市场配置资源的基础上，发挥国家干预社会经济的职能，主张全方位、多层次、有奖有罚的调整方法，强调综合协调的治理原则，保证国民经济的优先发展。从经济法角度看，外资并购国企以及由此产生的政府的主导和干预。对我国国有企业乃至整个社会都将产生复杂影响。

　　毋庸讳言，如今的国有企业仍然是国民经济的支柱。关系到国计民生的各个重要方面。国有企业一般是指由国家出资兴办并享有所有者权益的企业。国有企业的财产所有权全部属于国家，具有独立的企业法人资格。中国的国有企业包括依照《企业法》登记设立的全民所有制企业，和依照《公司法》的有关规定登记设立的国有独资公司。对于经过股份制改造，有非国有经济成份入股原国有企业的股份制公司，则不能认定为国有企业，而应当认定为适用一般民商法的国有控股企业或国有参股企业。政府不能按照管理国有企业的模式去管理国有控股企业或国有参股企业。

　　按照经济法理念，国有企业作为政府干预社会经济的工具，不同于一般非国有企业。在市场经济条件下，非国有企业作为一般市场主体参与经济活动，享受权利和承担义务，即使按照社会责任本位思想，承担了一些企业的社会责任，也属于市场经济行为的拓展，不能与国有企业所担负的责任相提并论。因为国有企业往往要肩负一些“非市场职能”，它存在的基础是社会经济生活的需要，目的是实现政府关于国民经济与社会发展的政策目标，功能是提供社会公共产品，且提供社会公共产品的功能远远大于其盈利的功能。国有企业在社会经济生活中的地位和作用决定了其被外资并购的社会影响。不难设想，国有企业一旦被外资所并购，丧失了国有企业法人的主体资格，成为外商经营网络的组成部分，其所承载的实现政府关于国民经济与社会发展政策目标，以及直接惠及国民的公益行为将无以寄托，势必对社会经济生活产生消极影响。所以，作为外资并购目标的国企，应当按照与国计民生的关系程度、在国民经济中的地位分别确认：哪些国有企业应当被并购、可以被并购、不能被并购，必须从现有国企的整体情况出发，从中国经济发展与社会需要的实际出发。在尊重客观经济规律的基础上，坚持法制原则，强调政府的主导和协调，保证并购活动的公开、公平、公正。

　　随着国有企业改革转入攻坚阶段，国有企业多年积留的难题逐步显现，体制机制、布局结构、社会负担等深层次问题盘根错节，亟需通过进一步深化改革加以解决。为建立科学有效的企业管理结构，解决国有企业出资者缺位等问题，政府明确提出对一些竞争性领域的国有企业，实行产权结构多元化的股份制改革，希望通过多元化投资主体优化企业治理机构，建立被一些专家所称道的现代企业制度。然而，巧妇难为无米之炊，在股份制改革的具体操作过程中，资金问题又成了瓶颈。因为无论是对现有国企的重组，还是对产权结构多元化的调整，都离不开庞大的资金支持。对此庞大资金的需求，国内的非国有经济投资者心有余而力不足，国家财政或银行显然也力不从心，此时此刻，跨国公司的国际资本顺理成章地成了巨额资金的现实来源。目前，跨国公司正在全球进行的资源重组，正好为我国引进并购国企的外资提供了绝好的机遇。众所周知，跨国公司不仅资本实力雄厚，研发能力强大，而且拥有先进的技术、庞大的营销网络、先进的经营理念和管理方法。跨国公司并购国企，不仅可以引进大量的资金、先进的技术、营销和管理理念；能够盘活国有资产存量，获得变现资金弥补社会保障资金的不足，安置国有企业改革中的下岗失业人员；还能创造继续深化国有企业改革的物质条件，加大非竞争性领域国有企业、基础产业、重点扶持及战略性产业的投资力度，落实国有企业“有所为，有所不为”的改革战略，促进我国企业的战略重组和技术升级，提升整体国有企业的国际竞争力。

　　经过多年的改革开放，我国的国有企业已经积累了一定的资源，除了具有有一定能力的生产基地和营销网络之外，还具有技术、人才、管理、设备、品牌等多方面优势。外资并购国企，可以有效地整合和利用这些资源，降低投资成本，获得最大的产业协同效益。例如，一些投资中国制造业的外商，经过与中方企业多年的合资合作经营，已经同许多国有企业建立了业务联系，对所关注的国有企业也有了较为深入的了解，成功并购这些企业，可以在产权交易中获得丰厚的收益，达到产业上的协同[3]，取得更大的后发优势。

　　由此看来，在外资并购国企中，如果双方决策合理、运作得当，就可以在一定程度上达到外资与国企之间的双赢。但是，外资并购国企并不完全是一种理性的市场行为，或投资主体之间价值判断的结果。因为当被并购的国企被锁定为目标企业之后，其市场主体的身份就与并购客体的身份发生了混淆。在并购活动中，被并购的国企主要以并购客体而不是主体的身份出现，不能决定自己的命运，而只能由国有企业出资人——代表全体人民行使企业财产所有权的政府，或其委托的权利人，根据国民经济优先发展的经济法基本原则，按照国有企业改革的总体战略做出决定，国有企业出资人的决定不一定能体现被并购国企的个体利益和意志。

　　并购国企对于外商来说，只是一种有利可图的产权交易，并购之后，外商可以通过对目标企业存量资产、增量资产及无形资产的重新组合，优化资产结构，增强企业的盈利能力和市场竞争力。由此，外商对于完全并购的目标企业，拥有全部的财产所有权，对于部分并购的目标企业，拥有部分的财产所有权。经过并购的目标企业成了由外商所拥有、控制或参股的企业，并购提升了外商的业绩，而不是提升了国企的业绩。对于被并购的国有企业来说，业绩提升更是无稽之谈，因为一旦完成并购，被并购的国有企业就失去了国有企业法人的主体资格，其经济实体的地位也随之丧失，其称谓也从原来的国有企业变成外商独资企业或国有参股企业、国有控股企业。外资并购国企的直接结果，导致作为整体的国有企业结构调整，作为个体的国有企业（目标企业）消灭。

　　中国引进和利用外资的过程也是外商利用国企资源的过程，外资并购国企既是中方直接引进外资的一种方式，也是外商直接利用中国资源的一个过程，需要双方反复搏弈、讨价还价。相对来说，在并购国企的搏弈中，外商才是名副其实的“具有理性的经济人”。并购时，他们追求的是资金运行成本的最小化和投资收益的最大化，关心的是投资回报，而不可能是国企的自身改造或业绩提升。在外商眼里，并购国企只是资本运营的一种方式，一定要以追逐利益为目的。在具体操作过程中，外商对于是否并购国企、何时并购国企、怎样并购国企、并购哪个国企等等问题，早已胸有成竹，守株待兔，显示了极高的效率。前几年由于国内并购国企的时机和条件并不成熟，所以发生在中国境内的跨国并购，远不如市场经济发达国家的广度和力度，这一事实足以说明，外资并购国企的目的就是逐利。[4]伴随中国国有经济的战略性调整以及中国证券市场的进一步发展，特别是自2002年7月中国政府出台和完善了一系列外商投资政策、法律法规以后，外资并购国企的条件日益成熟，那些市场前景看好、有利可图的行业和领域，立刻成了外商并购国企的重点。技术含量高或资本密集、而且在行业内已拥有一定数量外资企业的制造业，以批发和零售为主的规模效应明显的流通业，正在取消进入限制的原垄断行业，以及部分高新技术产业等等，无一例外地都成了外资并购的重点行业。能源生产和供应领域、基础材料工业领域、具有巨大市场规模和长期增长潜力的消费品生产领域、新技术服务和正在逐步兑现“人世”承诺走向开放的商业、金融服务业领域等等，也全都成了外资并购国企的主要领域。外资进入中国市场，无论是为了实现产业结构转移，还是为了利用中国廉价劳动力加工生产，最终都是看中了中国的市场，都是为了实现盈利的目的。不仅如此，在并购国有产权的交易过程中，外商为了自己的切身利益千方百计压低交易价格，更有甚者，在个案中还出现了不择手段的巧取豪夺，造成了国有资产的流失。

　　我国政府之所以允许外资并购国企，目的在于通过并购实现整体国有企业改革的战略目标。为了国有企业的全局利益和长远利益，政府有关部门和国有企业有责任筹划和落实外资并购国企的各项方案，依法确定外资并购的行业和领域，选择适当的目标企业，将认真执行并购规划作为自己的社会责任。为防止国有资产流失，保证国有资产安全，政府有关部门与国有企业有责任慎重选择适格的并购主体，并对其进行必要的资信调查和专业评议，确定其是否具有并购国企的资质。适格的外资并购主体应当是适应国有企业改造的外国投资者，具备被并购国企所需要的经营资质和技术水平，具有良好的商业信誉、经营管理能力，具有良好的财务状况和经济实力。在选择外资并购主体时，应当考虑到我国国有企业中长期发展战略和稳定社会经济秩序的要求，避免投机性国际投资和敌意收购，防止无技术、无先进管理经验的国际投资者进入。从目前情况看，由于现阶段需要改革的国有企业以大中型企业为主，所以在选择外资并购主体时应当考虑规模，因为只有大型跨国公司才具有与大中型国有企业相匹配的技术和管理能力。

　　值得注意的是，外商投资的战略目标与我国政府的战略目标并不一致，外商并购国企的根本同的在于扩大外资企业在中国市场的份额，获取更多的投资利润。战略目标的差异，必然导致政府制定政策时较多地考虑国家目标，外商并购时较多地考虑自身利益，加上并购结果的不确定因素和市场交易的内在风险，在实施并购时，不可低估谈判成本与并购难度，双方应在坚持原则的前提下灵活地处理一些棘手的问题。在确定目标企业时，被并购的目标企业所处的行业或领域，应当是既符合外国投资者的战略，又属于国家允许外商投资的行业或领域。在允许外商投资进入的行业或领域方面，随着国有企业改革的深化和“入世”过渡期的结束，中国已经进一步放松了管制，放宽了市场准入，开放了金融、保险、电信、法律、会计、建筑、旅游、教育、运输等服务贸易领域，改善了外国服务供应者进入上述领域的条件。一方面，为促进外商投资，中国政府鼓励跨国公司通过受让股权、买断资产等不同方式参与国有企业的改组、改造；允许国有企业向外商出售股权、资产；除关系国民经济命脉和按照我国对外承诺必须由中方控股的企业外，中国根据产业政策和行业特点适当放开了外商投资所占的股权比例；积极探索外商投资企业上市和国内上市公司向外商投资企业转让部分股权的工作；在符合国家有关法规和外商投资产业政策的前提下，允许金融资产管理公司向外商出让其拥有的企业股权、实物资产和债权。可见，中国政府为外商在中国的发展提供了适当的平台和更好的投资环境，鼓励外商选择并购方式进入我国政府许可的领域投资。

　　另一方而，为了维护国家经济主权和国民经济体系的相对独立，防止过度依赖外资，在引进和利用外资时，各国政府都对外资的准入设定了范围。经济实力较强、行业发展较为成熟的发达国家，对外资进入的行业和范围限制相对较少，在不同时间和空间内，分别给通讯、交通、不动产、自然资源开发、能源和动力、银行和保险等行业规定不同程度的限制。但军事和国防工业绝对禁止外资进入。相对来说，发展中国家对外资范围的限定较多，以保护民族产业，其限定外资范围一般采用明确规定不对外资开放的行业和鼓励外资投入的行业两种方式。各国政府对外商投资进行引导的通行做法是制定和运用产业政策。由于产业政策能够直接体现国家宏观调控意图的经济政策，所以，我国与大多数国家一样，通过产业政策引导外商投资，要求外资并购国企必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。[5]我国政府为防止外资并购可能导致的垄断和破坏现有的竞争秩序，与世界各国一样，明确规定了鼓励、限制、禁止外资并购控股的行业或企业范围，在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资进入，要求外资并购必须符合国民经济发展战略和国家产业政策法规。对于有利于国民经济发展的部门，特别是新兴产业部门以及国家的基础设施、基础产业部门、能改善国际收支及扩大出口的部门，应当有计划地鼓励外资并购；对于关系国家安全、国计民生的重要产业，以及支配国家经济命脉、带有行业垄断特点的基础产业的国有大中型企业，应当禁止外资并购；对于在国内已有一定的发展基础并需要保护的行业，或具有战略意义或在某一行业市场占有率较高的国有骨干企业，应当限制外资并购控股。

　　外资并购的最大负面效应是造成垄断和危害国家经济安全。外商并购国企，势必会扩大市场份额、资源和技术，直接冲击我国的民族工业，威胁国内企业的生存和发展，而且首当其冲的是国有大中型企业。由于我国目前缺乏相应的法律规制，外商通过并购国企会有恃无恐地抢夺中国市场份额，并已对许多行业实现了垄断或者处于垄断的临界点。结果不仅获得了巨额垄断利润，而且制约了中国企业民族品牌的确立，破坏了现有的竞争秩序，限制了中国内资企业的发展。不仅如此，外商的垄断还有可能获取关系国计民生的重要行业不宜对外披露的信息，增加国家的潜在风险。可以说，目前外商对我国各行业的垄断情况。已经发展到了值得高度关注的程度。

　　目前中国大部分企业与跨国公司相比，都普遍缺乏国际竞争力，需要强化国有经济，创立国家级名牌和自主的知识产权，形成一批具有国际竞争力的企业集团。从发展的角度讲，要避免国有企业被外商并购，根本的办法不在于限制外资并购行为本身，而在于切实有效地解决发展中面临的问题，增强国有企业实力。而在国有企业发展的过程中，仍然需要政府在市场调节的基础上，加强宏观调控和法律规制，发挥政府在市场经济中的导向作用，克服外资并购的负面效应。经济法的核心法律就是竞争法体系，国家克服跨国并购负面效应和市场失灵缺陷的最主要、最直接、最有力的手段就是《反垄断法》。通过反垄断法规制外资并购，既能做到遵守WTO规则，又能维护国家利益，既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响。

　　作为发展中国家，我国要实现“后发优势”，需要经济法发挥作用。在经济法的视野下，外资并购国企并不仅仅是民事主体意思自治的市场行为，而是反映国家与人民利益和意志的社会经济行为，既有市场运作的因素，又有国家意志的介入。中国市场经济的确立、市场规则的制定、市场秩序的治理、市场主体的培育等等，无一不依靠政府主动干预的方式来实现。和平崛起的中国需要通过改革来解决发展中出现的包括国有企业在内的问题，发展的紧迫性迫使我国不可能慢慢等待市场逐步发育，只能靠政府运用经济法来自觉调节。运用经济法规范外资并购国企。在坚持国有企业改革目标的前提下调整、平衡购并双方的利益关系，推进企业改革和创新，提高企业竞争力，实现国民经济持续、快速、健康发展是当务之急。




【作者简介】
王雨本（1955—），男，汉族，北京人，首都经济贸易大学教授。


【注释】
[1]《中国成世界研发热土吸外资居发展中国家之首》，载《经济参考报》，2005年9月30日。
[2]许志峰：《为国企改革助力》，载《人民日报》，2002年12月2日第10版。
[3]协同效应是两个或多个资源体的资源发生部分或全部融合后产生的效益大于单个资源体的效益之和。
[4]据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，发生在中国的跨国并购额在2000年为22.5亿美元，占当年中国吸收外商直接投资额407.2亿美元的5.5%；2001年为23.3亿美元，占当年外商直接投资额468.8亿美元的5.0%：2002年为20.7亿美元，占当年外商直接投资额527.4亿美元的3.9%。
[5]姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年9月第1版，第159—196页。