民生风险的刑法应对

【出处】《法商研究》2011年第4期
【关键词】民生风险；刑法
【写作年份】2011年


【正文】

　　在2007年召开的中国共产党第17次全国代表大会上，“保民生”被摆在前所未有的突出位置，正式成为中国特色社会主义建设事业的重要内容之一。近年来，党和国家进一步提出了“保民生”的具体要求。然而，随着改革开放和现代化建设步伐的加快，各种各样的风险日益增多并威胁着需要改善的民生。以刑罚手段保护法益的刑法，面对重大民生风险该如何应对无疑是一个值得研究的重大课题。

　　一、民生风险

　　笔者提出“民生风险”这一概念的目的主要是为了合理界定民生风险的含义并找出科学应对民生风险的对策。民生风险由“民生”和“风险”两个概念组成。目前，这两个概念在我国使用的频率越来越高，但各有所指，各有所用，既存在合理性，也不乏误区，因此，有必要廓清其含义。

　　对于什么是“民生”，学术界并未达成共识。持“狭义说”的学者认为，民生是人民群众基本的物质和精神需求的满足。持“广义说”的学者认为，对民生要综合看待，从不同的角度看民生往往会得出不同的结论。从经济学的角度看，民生反映在收入、就业、消费等方面，体现为人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题。从社会学的角度看，民生则关系到社会各阶层如何和谐相处，社会能否实现公平正义和长治久安，以及社会制度是否具有先进性。从政治学的角度看，民生则直接体现为执政能力、执政水平是否到位和执政地位是否稳固，是对治国理政水平的检验。持“动态说”的学者认为，民生的内涵和外延随着社会的发展而扩展，当前的民生指最广大人民的福祉，是人民群众对于经济社会发展成果的客观享受和主观体验。持“相对说”的学者认为，民生不仅是历史演进的，而且在同一阶段不同的社会和区域，民生状况也存在差异，发达国家经济基础雄厚，社会建设水平高，其民生保障水平自然更高，而我国十几亿人口的生存与发展问题正成为我国当前亟须解决的民生问题。[1]

　　民生的含义直接关系到民生保护的内容、重点和力度，也是研究刑法介入民生保护问题的前提。笔者认为，上述各种学说并不矛盾，只是需要加以厘清和选择。不难看出，持“广义说”、“动态说”和“相对说”的学者所主张的民生范围包含了持“狭义说”的学者所主张的民生内容，这说明持“狭义说”的学者所主张的民生概念在内涵和外延方面得到了公认。持“广义说”的学者强调的社会学和政治学角度的民生意义，除了其中包含的人民群众社会生活和政治生活的客观环境与安全和谐和民主宽松的主观感受之外，社会制度的先进性和执政党的地位和能力等并不属于民生本身，只是与民生问题相关联。即便如此，这种学说也给包括刑法调整在内的保民生举措一个很有意义的启示：“保民生”不仅要紧盯民生本身，而且要从那些能够对民生发生重大影响或者直接左右着民生状况但其本身并不属于民生的事务方面着手。而“动态说”和“相对说”更是为“保民生”提供了极有价值的时间和空间坐标——我们要保的民生是21世纪中国的民生，按照党和国家提出的发展目标，主要是我国现阶段最广大人民群众生存与发展的小康生活状态。[2]笔者认为，我国现阶段的“保民生”就是保“小康”，包括刑法在内的“保民生”举措，既不能拔高我们所要保护的民生标准，也不能降低这个标准。

　　“风险”的语义指“可能发生的危险”，[3]是“人们在生产建设和日常生活中遭遇能导致人身伤亡、财产受损及其他经济损失的自然灾害、意外事故和其他不测事件的可能性”。[4]由于人类始终生活在各种天灾人祸之下，民生总要受到无数风险的考验。因此，一般意义上的风险始终贯穿于人类的历史长河之中。20世纪80年代，德国社会学家乌尔里希·贝克向世人描述了一种新风险：它不被人们感知，“只出现在物理和化学的方程式中（比如食物中的毒素或核威胁）”；[5]它因有科学撑腰而合法，“不管它可能的危害有多大，通过社会的界定都可以是‘无害的’”；这[6]它一旦变为现实便有影响全球的灾难性，毁灭“效应只有在它实际发生的时候才出现，但它实际发生时，它便不复存在，因为已经没有东西存在了”。[7]“生态灾难和核泄漏是不在乎国家边界的。”[8]“它们是现代化的风险。它们是工业化的一种大规模产品，而且系统地随着它的全球化而加剧”。[9]可见，这种风险就是现代科技带来的生态灾难，是孕育于工业社会的风险，它把发达国家率先带人“风险社会”。“风险社会”与“工业社会”相对。“工业社会”属于物质财富“短缺社会”和贫富差别明显的“阶级社会”。[10]“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话：我饿！另一方面，风险社会的驱动力则可以表达为：我害怕！”[11]

　　显然，“工业社会”的风险与“风险社会”的风险是有区别的。虽然两种风险存在交叉且都会危及民生，但二者产生的社会条件不同，包括刑法在内的应对举措也应当有所不同。“我饿”与“我害怕”所反映的不同发展水平和社会条件下的不同主流需求和当务之急，构成一个国家政策取向的基础。饥寒交迫往往大大降低人们对毒草的恐惧，而丰衣足食往往让人更讲究食物的营养成分；国家在饥荒时一般都不会销毁发霉的粮食，而在富足时则往往严格强调食品的保质期。遗憾的是，近年来我国刑法学界出现了一批深受“风险社会”理论影响的成果，而这些成果中列举的风险却大多是“工业社会”的风险，如恐怖主义威胁、交通隐患、生产事故苗头、金融等经济危机，[12]个人隐私被曝光的“危险”，[13]等等，并在此基础上似是而非地得出了“风险社会”刑法应对之结论。[14]

　　需要指出的是，笔者在此讨论的民生风险属于“工业社会”的风险。民生风险历来存在，只是基于人们观念的转变，这种风险才开始受到我国社会的高度关注。当然，“工业社会”的风险与“风险社会”的风险之间也有重合之处。这是因为：第一，“工业社会”不可能一瞬间变成“风险社会”，“风险社会”的风险恰恰是在“工业社会”中滋生和逐步发展起来的。第二，“工业社会”也会受到“风险社会”风险的影响。第三，“工业社会”的风险与“风险社会”的风险有可能是同样的风险。但无论如何，现阶段我国所要应对的风险主要还是“工业社会”的风险。笔者得出这样的结论是由我国的国情决定的。

　　二、民生犯罪

　　风险包括天灾与人祸，犯罪属于后者。民生犯罪来自于人祸决定了并非全部民生风险都是民生犯罪。那么，是否全部民生犯罪都是民生风险呢？这一问题的答案将关系到刑法“保民生”应对范围的划定。

　　我国刑法规定的犯罪从本质上看都是具有严重社会危害性的行为，社会危害性即行为对法律保护的社会关系的严重侵犯。“危害性包括两种情况：（1）对我国的某一社会关系造成实际危害，例如，某一公民的健康权被侵害，公私所有的财产被侵占等；（2）对我国的某一社会关系造成现实威胁，即虽未造成现实损害但具有造成损害的现实可能性，刑法分则规定的危险犯（指以危害结果发生的危险为要件的犯罪）与总则中规定的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止，都对某种社会关系造成现实的威胁，因而同样具有社会危害性。”[15]据此，民生犯罪就是严重危害民生的行为，无论其危害性表现为“造成实际危害”还是“造成现实威胁”都是民生面临的人为风险，都是刑法要规制的对象。换言之，实害犯与危险犯均能成为针对民生的风险犯罪。但是，进一步看，“造成现实威胁”的情况正好直接符合“风险”的语义——“可能发生的危险”——一种发生实害的可能性。从这种意义上讲，没有造成实害但具有造成实害可能性的犯罪，其社会危害性就表现为风险，才称得上是风险犯罪；相反，造成实害的犯罪，风险已经实现，就不再是风险犯罪。也就是说，只有危险犯才是风险犯罪，而实害犯与风险犯罪无关。可见，就犯罪对民生的危害而言，无论是“工业社会”的风险还是“风险社会”的风险都有两种意义：（1）对民生的危害可以视为风险；（2）对民生的威胁才是真正的风险。就前一种意义的风险而言，全部民生犯罪都是民生风险；就后一种意义的风险而言，民生犯罪并不都是民生风险。笔者认为，二者看似矛盾，其实可以在刑法应对的策略上兼容，并不需要作非此即彼的选择，因为对两种民生风险及风险犯罪所下的结论并不处在同一层次，完全可以分层对待。

　　首先，从第一个层次看，民生犯罪都是危害民生的风险犯罪，刑法在保护民生方面可以考虑的是：究竟有哪些或者应该有哪些民生犯罪？其中，应该有哪些民生犯罪是刑事立法者考虑的问题；而到底有哪些民生犯罪是刑事司法者考虑的问题。具体说来，前者是危害民生行为的犯罪化与非犯罪化问题；后者是现实生活中那些危害民生的行为是否构成犯罪的问题。与此相联系，还需要考虑：对于需要规定的民生犯罪如何设置刑罚的立法问题，以及对于已经认定的民生犯罪如何处刑的司法问题。凡此种种，都需要对民生犯罪与非民生犯罪进行界定。要做到这一点，无论是立法还是司法，作为刑法问题的民生犯罪和刑法要应对的民生风险，都有赖于对“民生”和“风险”的把握，这已如前述。如果立法者与司法者不能正确地理解这两个概念，不能把握其时代特征，那么刑法“保民生”的任务就无法完成。因此，刑法学界有必要从“民生”与“风险”的角度审视犯罪与刑罚，适当取舍刑事政策。这正是第一层次的民生风险对民生犯罪提出的要求。从这种意义上理解民生犯罪有助于把民生犯罪与非民生犯罪区别开来，以便在刑事立法与刑事司法取向上有所区别，从而实现对民生的特别强调和保护。

　　其次，从第二个层次看，民生犯罪只是威胁民生的风险犯罪，刑法在保护民生方面可以进一步考虑的是：究竟有哪些或者应该有哪些虽未造成实害但威胁民生的犯罪？这里的问题主要集中在立法犯罪化方面：危害民生的犯罪中应该有多少是威胁民生的犯罪？又应该有多少是对民生造成实害的犯罪？二者的比例和对应关系影响着民生保护的刑法应对力度。与此相联系，对民生造成实害的犯罪与威胁民生的犯罪，各自需要设置何种标准、何种刑罚，以及二者需要设置的构成要件与刑罚之间如何衔接，这又决定着刑法应对民生犯罪的强度。这是第二层次民生风险对民生犯罪提出的要求。从这种意义上理解民生犯罪有助于把实害犯与危险犯区别开来，以便考虑刑法在保护民生时是否需要将犯罪化的边界提前，是否需要在量刑时做出不同的取舍，是否需要采取更为强硬的举措，以及如何实现二者在构成与处罚方面的衔接。

　　最后，根据我国刑法规定的犯罪概念可知，我国对行为的犯罪化采取的是定性加定量的模式，这意味着我国刑法对于危害民生的（无论属于上述哪一个层次的）风险，只能将那些严重危害民生的行为犯罪化。这里的关键是“严重”。对此，应当把上述两个层次的民生犯罪联系起来理解：（1）实害犯的严重危害主要体现在危害结果的发生，危害结果就是实害犯危害程度达到严重的标准；危险犯的严重危害体现在情节，刑法分则规定的情节严重或者刑法总则规定的情节不是显着轻微，就是危险犯危害程度达到严重的标准。我国刑法将民生风险行为犯罪化时，必然要在这些标准中作出选择。（2）作为实害犯的民生犯罪是有被害人的犯罪，被害人既可以是特定对象，也可以是不特定对象；作为危险犯的民生犯罪也有潜在的被害人，也有特定对象或者不特定对象。并且，民生犯罪的对象都是自然人，因为民生的主体是民众，民生的内容是民众的生活状态，涉及个人的权利和利益，犯罪对这些内容发生干扰和侵害必然影响到这些内容的承受者。考察危害民生的行为是否严重不能不考虑危害行为对那些实在的和潜在的被害人的影响，既要考虑犯罪对象遭受的客观损失，也要考虑犯罪对象的主观感受。在今后对威胁民生行为进行犯罪化立法时，有必要对特定和不特定的对象进行调研，以掌握必要的实证资料。（3）在区分实害犯与危险犯的基础上，应将对民生的严重危害与对非民生事项的严重危害加以比较。笔者认为，以同样的行为直接危害民生比以同样的行为直接危害其他法益的后果更为严重，因为根据“以民为本”的现代刑法理念应当将“保民生”放在第一位。在此还须指出的是，刑法对法益的保护，从近代开始由国家本位向个人本位转变，但即便是在发达国家，这个转变至今也没有完全到位。尽管如此，笔者仍然主张，我国刑法最后废除的死刑罪名应当是故意杀人罪。只有这样，才能体现出对民生的重视。

　　三、民生刑法

　　中央提出“保民生”，这是执政理念的重大转变，是非常正确的。刑法的发展也必须与此相适应。我国的刑事政策应从“保民生”这一社会发展目标出发，与民生风险及民生犯罪的实际情况相对应，以“民生刑法”为理论主线，以便系统地研究民生受到的危害，从而在刑法中构筑起保护民生的最后防线。

　　不久前通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]与时俱进，对刑法分则中直接或间接涉及民生的罪名条文进行了修正，重在保护民众生活的基本安全需要：（1）针对道路交通安全增设了危险驾驶罪；（2）针对药品市场安全，降低了生产、销售假药罪的入罪标准，将其由具体危险犯改为抽象危险犯，处罚由结果加重扩大到情节加重；（3）针对食品市场安全，修改了生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，将食品由过去的符合“卫生标准”修改为现在的符合“安全标准”，突出了“安全”这一更为基本的民生内容，删除了原先的起点刑——拘役和单处罚金，从而提高了最低刑，也将结果加重扩大为情节加重；（4）针对公民人身安全增设了组织他人出卖人体器官的犯罪，通过增加规定主体、对象、手段、行为的种类扩大了故意伤害罪、故意杀人罪、侮辱尸体罪、强迫职工劳动罪、组织卖淫罪、强制卖淫罪的范围，有些罪的起点刑还被适当提高；（5）针对公民的财产安全扩大了盗窃罪、敲诈勒索罪的行为种类，增设了拒不支付劳动报酬罪；（6）针对生存环境安全降低了重大环境污染事故罪的构成要件标准，从而扩大了处罚的范围；等等。虽然刑法学界对于《刑法修正案（八）》中的这些优先、从严的取向及修改方案仍存在不少争议，但笔者对其持肯定的态度。由于新中国成立后人们长期处于国家利益高于个人利益的体制环境和观念氛围之下，改革开放初期的建设重心又是发展国力和建立秩序，直到最近才突出强调民生问题，因此，我国刑法对民生的保护才刚刚进入理性阶段，可谓任重而道远。民生刑法应当在《刑法修正案（八）》的基础上继续发扬光大。

　　1.刑法应当优先保护民生。具体而言：（1）应把危害民生的行为置于犯罪化考虑的首位。积极且有意识地研究危害民生的现象，将其中的严重危害行为适时犯罪化。（2）应优先保护民生中最基本的部分——民众的基本生存和生活状态以及民众的基本发展机会、基本发展能力和基本权益。要特别重视对危害基本民生内容的行为的犯罪化。（3）应优先应对“工业社会”的民生风险。虽然“风险社会”的人为风险也会从根本上危及民生，但这种危害不是直接的，对这种风险是否需要犯罪化要根据我国的国情三思而后行。

　　2.刑法应当全面保护民生。具体而言：（1）应全面把握危害民生现象的状况，包括行为的方式和手段，行为主体、对象、目的和结果等，为将危害民生行为犯罪化提供系统的依据，以免刑事立法遗漏。（2）应全面把握各个部门法调整民生的规范，尽可能设置相应的刑法规范，以保障部门法中民生规范的有效实施，实现刑法与其他部门法的对接。（3）应全面把握宪法规定或者确认的各项基本公民权利，对于没有得到部门法细化调整的民生权利事项，尤其是基本民生事项，刑法也应当针对民生风险作出适当的应对。

　　3.刑法应当严格保护民生。具体而言：（1）应将对基本民生事项的危害行为视为达到严重的程度。因为没有这些事项的内容就没有民生，危害了这些内容就动摇子民生的底线。当某种行为危害了民生的基本内容，刑法就不能再予以容忍，而应当将其犯罪化。（2）对危害民生基本内容的行为进行犯罪化并不需要发生危害结果，可运用危险犯的立法技术将控制民生风险的防线提前。（3）在现有的危害民生行为的基础上进行犯罪化，如果某种危害民生的违法行为呈高发态势，那么可以在认定标准不变或者基本不变的情况下直接将该种危害民生的违法行为上升为犯罪。（4）对纳入刑法制裁的基本民生犯罪可以给予更重的刑罚处罚。同时，对于虽未发生危害结果但情节严重或者恶劣的民生犯罪，也应当给予重处。

　　也许有人会问，上述观点是否有违当代刑法谦抑原则？笔者认为不违背。刑法谦抑原则反对的是刑法对社会生活的过度介入，反对搞片面的犯罪化与重刑化，而不反对犯罪化与重刑化本身。刑法的谦抑以刑法的存在为前提，只要刑法存在一天，就需要对一定的危害行为进行犯罪化，就总是存在相对较重的刑罚，犯罪化与重刑化本身并不当然地违背刑法谦抑原则。这里的问题在于：（1）刑法对某一行为实行犯罪化与重刑化是否反映了民意？是经过慎重考虑作出的选择还是不得已而为之？（2）刑法在实行犯罪化与重刑化的同时，是否也存在非犯罪化与轻刑化的实践？（3）将行为犯罪化是否都遵循了严格的标准或者大多遵循了严格的标准？刑罚种类和强度是否普遍严厉？笔者认为，《刑法修正案（八）》已对这些问题作出了很好的回答。一方面它顺应了时代的需要，以犯罪化和相对较重的刑罚措施加强了对民生事项的保护；另一方面，它又废除了13个非暴力经济犯罪罪名的死刑，限制对老年罪犯适用死刑，新增了社区矫正行刑措施等。显然，我们不能因为前一个方面的原因就说我国刑法未坚持谦抑原则。




【作者简介】
夏勇，中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]参见胡洪彬：《十六大以来民生问题研究述评》，《贵阳市委党校学报》2010年第5期；李亚彬：《论民生对于中国特色社会主义的意义》，《马克思主义研究》2008年第7期，黄家骅：《民生问题的研究视角与指向》，《中共福建省委党校学报》2008年第6期，何颖：《论政府在民生问题上的职责》，《攀登》2008年第3期，郑功成：《民生问题为什么如此重要》，《文汇报》2008年12月6日；薛瑞汉：《民生问题：构建和谐社会的根本问题，《四川行政学院学报》2007年第4期．
[2]参见江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，http：／／news．xinhuanet．com／newscenter／2002—11／17／content_632260．htm，2011—06—15；胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告，，http：／／news．xinhuanet．com／newscenter／2007—10／24／content_6938566_7．htm，2011—06—15。
[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第325页。
[4]夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第462页。
[5][6][7][8][9][10][11][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博文译，译林出版社2004年版，第18页，第76页，第40页，第21页，第18页，第16—17页，第57页。
[12]参见赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，《人民检察》2008年第1期。
[13]参见王立志：《风险社会中刑法范式之转换——以隐私权刑法保护切入》，《政法论坛》2010年第2期；姜涛：《风险社会之下经济刑法的基本转型》，《现代法学》2010年第4期。
[14]读者不妨先仔细阅读德国社会学家乌尔里希·贝克所撰的《风险社会》一书，然后再将我国刑法学者发表的相关文章与之进行对比。
[15]马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第29页。