论宪法对高校招生地域名额分配的规制——基于德国判例的对照分析

【出处】中国宪政网
【摘要】德国联邦宪法法院对巴伐利亚州立法设定高校招生名额的地域性差别待遇进行审查，认定其违反《基本法》的多项规定。其宪法法院阐述的原理同样适用于分析我国高校招生名额分配中的地域歧视现象。德国的做法对我国解决类似问题具有极大的启发。
【关键词】招生；地域；名额分配；宪法；规制
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国高校招生的基本做法是，首先确定招生总人数，之后把人数分到不同省份，再根据从高分到低分来确定最低录取分数线和应当录取的学生。由于高校招生人数在各个省市自治区分配的数量有很大悬殊，在实践中造成明显的地域性歧视。这种情况已经引起举国关注。2006年国家统计局城市司在北京、天津、黑龙江、上海、安徽、山东、河南、湖南、四川、陕西等10个省市进行了一次专项调查。调查结果显示，对高校招生指标分配的不公，各地学生、家长、老师意见最大。他们认为北京、上海等很多名牌高校对本地倾斜，其他地区的考生尤其是农村学生想考这些学校，分数高，名额少，竞争极为激烈，暴露出招生制度的不公和城乡差别。[1]在2008年举行的“教育改变中国——第二届信孚公益论坛”上，就高考招生地域歧视现象，中国社会科学院研究员徐友渔教授公布了一个惊人的数据。在2004年，北京大学在北京地区招收380人，清华大学在北京地区招收360人；而同年，北大在河南招收72人、贵州招收32人，清华也差不多。“河南省人口是北京的8倍，贵州省人口是北京的3.36倍。”徐教授说，“就是说北京考生考上北大的概率是河南的60倍，贵州的34倍。”北京之外的部属高校也存在严重的地域歧视问题，招收本地学生要远远高于其他地方。比如地处上海的复旦大学在上海的招生计划占了总招生计划的40%，湖北武汉大学招收本地生占总招生计划的50%，浙江大学招收浙江省的考生占总招生计划的70%等。徐友渔教授认为这种不公正实在不能容忍！正是这样“畸形”的招生体系，造成了很多学生把自己户口转移到了其他省份，还有一批家长甚至牺牲自己的工作和生活条件，千方百计要转到北京、上海等地工作，纯粹是为了解决子女念书的问题。[2]

　　高校招生名额分配行为是一种公权行为，由于其影响到公民受教育权，适用宪法对其进行规制十分必要。如何适用宪法规制国家机关和高校设定招生名额分配的行为？德国积累了丰富的经验。本文在介绍德国案例的基础上，将我国与之对照分析，提出相应的对策。

　　一、德国大学特定学系入学许可名额限制的判决

　　1970年德国《巴伐利亚州大学入学许可法》对高校入学许可制度进行了规定。[3]

　　第2条规定：“在大学注册应具备，曾受大学前教育、依现行规定能提出证明的资格。”

　　“在顾及大学容纳能力，以维持正常教学、急迫必要时，个别学系方得对其接受学生及旁听生的数目加以限制。入学许可名额每次仅以一年为限。”该条确立了高校入学许可制度。

　　第3条有三款：第1款：“依第2条第2款有入学许可名额限制时，原则上以资格等第为许可的依据。等第依第2条第1款所称大学前教育证明书或经测验程序获得的证明等细部规定为准，为顾及年龄较长的申请者，可预留部分分配名额，其系依受大学前教育的年别证明（第2条第1款）。同样年别的申请者的录取顺序，依前句规定为之。”该款确立了许可限制的标准。

　　第2款：“入学申请者，如果在巴伐利亚州获有大学前教育结业证明，而其住所在该州者，应使其有可能就读于其住所邻近由其自己选择的巴伐利亚州高等学校。为此目的，应就资格等第遴选的部分进一步规定许可顺序，以优待这些申请者。住所在巴伐利亚州，而其大学前教育结业证明系在住所邻近他州教育机构取得者，也同样适用之。”该款确立了就近入读巴州高等学校的优惠权的两种情况：在巴州有大学前教育结业证明且住所在该州、住所在巴州且大学前教育结业证明是在巴州邻近的教育机构取得的。

　　第3款：“得依细部规定，事先提供部分名额给有下列情形之一者，且不受本条第1款规定之拘束：（1）有社会条件困难的他种情形者。（2）有外国入学申请者。”据此规定，这两种情况下的学生享有保留名额予以特别保护的优待权。

　　第4条规定：“有关第2条第2款、第3条第1款第一句、第2款第二句，与第3款，以及许可程序的细部规定，由州教育文化部协同相关大学，以法规命令制定颁布。第2条第2款全部或部分得授权大学以行政规则订颁，但其所颁行章程需得到州教育文化部的同意。”该条是授权州教育文化部协同相关大学制定相关的实施细则。该州教育文化部据此规定，于1970年7月31日颁布了命令。其中规定，所有入学名额扣除保留给社会条件困难以及外国申请者部分外，其名额中60%是依资格及成绩，40%依年别原则分配。依据成绩分配的部分，其原则上所依据的高中结业成绩平均分数，仍会因所选择的就读学系而改变。依据所获平均分数后，《大学入学许可法》第3条第2款意义下的住所在巴伐利亚州的申请人，申请就读于其住所最近的巴伐利亚州境内大学者，成绩加1分。曾服役或代替役的新生，在其服役前其所选系别并无入学许可限制者，在特别名额中将被优先考虑。

　　本案原告申请慕尼黑大学医学系，学校在考量《大学入学许可法》上述许可标准以及《本州学生优惠》等情况下驳回了其申请。该学生向慕尼黑行政法院提起诉讼。行政法院声请联邦宪法法院对其进行审查。法院对《大学入学许可法》第3条、第4条进行了审查。

　　联邦宪法法院认为：巴伐利亚州大学入学许可制度违反《基本法》第12条保障自由选择职业及教育处所的权利、一般平等原则及社会国原则。判决理由如下：（1）基本权利不只是防卫权，也有分享国家给付的请求权。如果国家承认已设立了相当的教育机构，人民便有要求依平等原则及社会国原则请求权。（2）法治国家及社会福利国家不得由国家机关自由决定，依其想法划定受益的范围，并将部分国民排除在外，导致对职业的操控。（3）宪法委托系受到社会资源多少的限制，属于立法者的责任，立法者有义务决定扩充大学的范围与顺序，个人自由有一定的界限，由立法者为了维护社会共同体生活一般可预期的范围内加以规定。然而，分享国家给付是实现基本权利的必要条件，立法者必须承担决定的后果。（4）筛选高校学生的法规意义重大属立法者的职责，即使委托立法应在授权法中明定筛选的标准、种类、各标准的比重。如果涉及到基本权利范围并影响到生活机会的分配，属于法律保留，必须仅能以法律或基于法律的规定始能限制。（5）就实体筛选法规定而言，应避免恣意，对于等待较久的人优先，并且任何人均应有机会申请到学校。不能只满足于，以成绩原则作出许可或不许可的决定。安全按照高中成绩决定，均非正当。成绩原则可以增加筛选的机会。此外，单方面优待本州居民，将对其他州居民造成不公平的待遇。入学许可不受任何特定州出生地的限制，始能符合自由选择学校的权利，并符合自由学习多元主义的要求。[4]

　　从这段论述来看，联邦宪法法院阐述了多方面的原理。每个原理针对的具体指向有所不同，对于处理高校学生招生名额分配、平等地保障学生大学入学的权利，具有重要的意义。第一点肯定了基本权具有请求权性质，在德国受教育权是基本权利，考生享有请求保障其公平进入大学的权利。第二点阐明，德国《基本法》的法治国原则和福利国原则并非授予立法者完全的裁量，而是受到基本法的拘束。第三点揭示，立法者受宪法委托对大学入学事项进行规定，立法者要承担责任。第四点表明，制定高校录取学生的立法如果涉及到基本权利，要实行法律保留原则；如果授权行政机关立法，授权决定必须有明确的标准、种类、各标准的比重，不能只是空白授权，或者授权不明确。这些原理对我国将来招生规定很有启发。

　　本文重点关注联邦宪法法院对巴州立法者就高校入学名额分配优先照顾巴州居民的相关规定进行审查所阐述的相关理论。联邦宪法法院观点概括如下：[5]

　　（1）立法者在其权限范围内原则上不得作不同规定，即使因其立法而导致该州居民增加负担或受不利益也是如此。州法规不得破坏平等原则，这是联邦宪法法院判决中向来所持的见解。[6]因为基于联邦体制而授予各州权限，并不强求各州规制的同一性，只有在原则上要求在各州宪法效力所及的范围内应为平等待遇。但是如果各州某立法权限的实质内容牵涉到某一社会生活事实，该社会生活事实的生活性质已超出州立法权限的范围，而涉及全德各州国民均受同等保护的法律上地位时，则单方面优待本州居民，将可能对其他州的国民造成不公平的待遇。正如同科学委员会于之前优待方式所作的判断中已强调的，西德大学教育构成下述的体系关连：一方面并不是所有大学均能提供所有的课程，另一方面教育名额的利用须超越各州的范围而为考量。因此大学扩建与新建也被包括在《基本法》第91a条[7]意义下的联邦与州共同任务的范围内，其财政负担联邦须负责一半。可见，宪法法院适用《基本法》的平等原则拘束公权行为，并认为，只要是所涉事项超越某一州的范围，涉及到全国公民的平等权问题，州立法就不能擅自作出优待本州公民的规定。

　　（2）州立法者在处理超越一州生活事实时须认真检讨：第一，对于本州居民的优待是否符合《基本法》的价值判断。第二，若其他各州也做同样的规定，此等优待是否会侵犯人民的基本权。巴州《大学入学许可法》第3条第2款第一句即巴州学生得在家乡附近就读大学的规定，其产生虽然有《基本法》依据，即属于《基本法》所确立的社会福利国家所导出的目标，但是它与宪法上的其他价值冲突，即违背了《基本法》第12条第1款“所有德国人均有自由选择教育场所的权利”[8]。巴州的规定事实上将会架空《基本法》自由选择教育场所的权利。若全德的每一个大学入学许可申请者均可在离其最近的大学获得优待时，则《基本法》规定的自由选择教育场所权被架空的情形就显现出来了。这种把高校招生名额与学生住所区域加以联结的不平等处置方法，虽然可以透过一些全国统一规定的法规得以缓和。但是此后联邦一致性的有关名额分配的僵化规定将益发不能忍受，因为自由选择学校的权利符合学科多元主义所表征的自由学习要求，这要求在考虑到其他不同观点时，也不可完全被忽视。从而大学名额的分配将造成全国性的严重震惊。由于这个原因，在制宪会议上提出的建议文中早已强调，此等宪法上所承认的自由选择学校的权利，不容许各州只允许本州子弟就读该州大学的情形出现。现行《大学基准法》草案第32条（以前为31条）已明确规定，入学许可的给予不受任何特定州的出生地、居所或大学入学资格的限制。综上，根据法院的看法，巴州《大学入学许可法》关于优待本州学生入学的规定违反了《基本法》第12条第1款“所有德国人均有自由选择教育场所的权利”的规定。

　　基于上述分析，巴州《大学入学许可法》第3条第2款第一句所列的共同目标显然是站不住脚的，即该条规定的、只要是巴伐利亚州居民，就可以毫无限制地适用大学入学许可法。而该款第二句规定“优待须依合格等级而定的入学许可次序为之”更令人有强烈合宪性怀疑。该规定不只是规定将依照其他一般有效的标准选出的学生（如何）分配到其他大学，而在此程度内只有对先前的选择自由加以限制，这在绝对名额限制时对选择自由的限制更为严重。

　　（3）巴州立法给予本州大学学生就近入学的优待权并不因下述理由而具有正当性，即巴伐利亚州政府认为，因为有约8000名“外地学生”来自于其他各州影响了本州学生入学，如果没有这些大量涌入的学生，巴伐利亚州大学很可能有机会取消名额条款。法院认为，州立法者上述考量系归因于其他各州对大学教育的兴办过分依赖巴伐利亚州，这牵涉到国内财政平衡以及具有社会任务的大学教育之合目的性的解决之道，而与基于现实取向的理由而以不公平的方式保护基本权无关。可见，法院认为，巴伐利亚州当局的理由是站不住脚的。换言之，政府财政分配不均和学校设置不平衡，不能成为巴州优待本州学生入学的正当理由。

　　（4）法院认为，在绝对名额限制的情形下，巴伐利亚州的申请者如同其他申请者一般在主要登记程序中均有透过成绩与种类而确定的平等机会。但是，在与其他成绩相同的申请比较时，巴州学生具有积分优势，具有较大的录取希望，此等特权显然违背了由《基本法》第12条第1款所导出的一般平等原则。因为无论如何，绝对入学许可限制已在具有同样申请条件的人之间造成不公平的待遇，立法者不得透过非属事务本质的筛选标准来更加重其不公平待遇。若立法者一方面欲透过成绩原则以选出优秀的人才，另方面在适用此原则时只对在巴伐利亚州有住所并在巴伐利亚州或其邻州取得高中毕业资格者有偏爱，使其较诸其他有较好的平均成绩的申请人取得优惠地位，则此为明显的非属事务本质的考虑。为使巴伐利亚州的申请者能够在家乡大学就读的福利国家目的，并不能使此等非属事务本质的作法具有正当性。综上，根据法院的观点，立法者如果在学生入学名额上设定差别待遇，其设定的差别待遇的标准必须与事务本身有本质性联系，否则就是恣意的行为。巴州设置的优待本州学生入学的标准是本州住所，这个标准与学生入学之间没有本质性联系，是恣意的规定，是违反《基本法》平等原则的规定。

　　基于上述几方面理由，法院认为，巴州法律第3条第2款因违反《基本法》第12条第1款以及一般平等原则的规定，就是否违反基本法第3条第3款规定，则不必再予讨论。

　　二、我国高校招生名额分配地域歧视的对比分析

　　在把我国与前述德国案例比较之前，首先对差异和共性做一说明，以便于对比。在高校招生名额分配上，我国与德国差异主要在于：第一，德国是联邦制国家，案例中涉及的是州立法的相关规定，当然也涉及到州教育文化行政部门和高校的一些规定，但法院重点审查州法律规定是否违宪。因为，只要法院能确认州立法违宪，该州大学据此录取行为就是违宪的，而无需再审查教育行政部门和学校的相关规定。我国是单一制国家，地方立法部门没有权力对高校招生名额分配作出规定。我国对高校招生名额分配的依据主要是法律、教育部文件和高校的招生计划，而非地方人大制定的地方性法规或地方政府制定的规章。第二，德国《基本法》第12条第1款明确规定了公民有选择教育场所的自由，我国宪法没有类似规定。第三，德国宪法诉讼制度十分成熟，在监督审查高校招生违宪方面发挥着突出的作用。我国宪法权利至今没有被适用来处理具体案件，所以本文对我国问题的分析只是理论上的演绎，以为将来从宪法上解决问题提供思路。

　　尽管中德有上述区别，但是也有很多共同点。第一，我国高校招生名额分配上的地域歧视最突出的问题是，高校给予本地分配较多名额。这种情况与前述德国巴州立法优待本州学生具有类似的地方。二者都涉及到高校招生名额分配问题，而且都规定优待本地考生或者给本地考生更多的名额、更多机会。第二，设定分配名额的都是公权行为，都是或者应当是宪法拘束的对象。第三，两国都有宪法和法律对受教育权做相应的规定，具有可比较分析的依据。基于这些考虑，以下按照德国联邦宪法法院的思路来考查我国遇到的问题。

　　1.高校办学自主权（自治权）受宪法和法律的拘束

　　无论德国还是我国的高校招生名额分配，都涉及到高校办学的自主权或自治权。适用宪法对此进行规制是保障高校依法行使自治权的要求。

　　在德国，高校自治权受到宪法法院的严格控制。在德国1972年的大学限额第一案中，学生原告在行政法院挑战慕尼黑和汉堡医学院的新政策。因怀疑大学限额侵犯了《基本法》第12条的职业自由，行政法院把这一问题提交宪法法院。联邦宪法法院首先阐明了决定案例的指导原则以及职业选择与教育选择自由之间的联系，并据此判决巴伐利亚州法的某些条款违宪。法院决定要求大学证明其设施已被完全充分利用，因而不能再招更多学生。在1975年的大学限额第二案中，联邦宪法法院超越中央录取办公室，直接命令被告大学录取22名提出宪法诉讼的学生。[9]可见，即使在非常强调保障高校办学自治权的德国，其招生行为也是受到宪法的严格拘束的。

　　我国台湾地区大法官会议解释也重视高校自治权的保障。一方面，大法官承认高校自治权，另一方面又认为这种自治权并非无限。如在大学教师工作权方面，其升等资格的审查，除应有法律规定的依据外，主管机关所订定的实施程序，尚须保证对升等申请人专业学术能力及成就作成客观可信、公平正确的评量，始符合宪法第23条的比例原则。各大学校、院、系（所）及专科学校教师评审委员会，本于专业评量的原则，应选任各该专业领域具有充分专业能力的学者专家先行审查，将其结果报请教师评审委员会评议。教师评审委员会除能提出具有专业学术依据的具体理由，动摇该专业审查的可信度与正确性，否则即应尊重其判断；评审过程中必要时应予申请人以书面或口头辩明的机会；由非相关专业人员所组成的委员会除就名额、年资、教学成果等因素予以斟酌外，不应对申请人专业学术能力以多数决作成决定（释字第462号）。这一解释表明，高校对老师职称评定的自治权并非不受任何限制。

　　我国高校自主权早在1998年的《高等教育法》得到确立，第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”我国法律确立此项原则，这是一个巨大进步。招生名额分配是高校办学自主权的一个方面。第32条规定，“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”据此规定，高校“制定招生方案”的限制性条件是：会需求、办学条件和国家核定的办学规模等因素。这表明，我国法律对高校招生名额的分配做了简单的限制。此外，《教育法》第9条规定：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”该条“平等的受教育机会”不限制于该条明确列举的“民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰”，换言之，这里的“等”字是等外而非等内。平等受教育权包含很多要素，其中考生不因地域的不同而受到不合理的差别待遇，是其中应有之意。除了法律拘束之外，宪法对高校招生名额分配的自主权也有限制。我国宪法第33条规定，公民在法律面前一律平等。第46条规定，公民有受教育的权利。这两条结合起来构成平等的受教育权。[10]既然如此，高校招生方案不能违反此项宪法法律的要求。

　　综上，我国高校招生名额分配权并非无限，而是受制于宪法法律的限制。这个限制就是公民享有的宪法法理上的平等和公平的受教育权。如果其确立的“招生方案”中所包含的名额分配违反了教育公平原则，其方案就应当受到严格的审查。此外，《高等教育法》第32条规定的社会需求、办学条件和国家核定的办学规模等则是制定招生方案的具体标准。确立了高校自主权是有限的，就为分析具体问题提供了大前提。

　　2.对超出本地范围的招生名额分配事项，不得作出优待本地学生的规定

　　前述案例中，法院指出，在立法规范的事项超出某一个州范围之外而属于全国事项的情况下，州立法不得擅自立法优待本州公民。巴伐利亚州高校招生的事项属于超越本州范围而涉及全国居民事项的问题，其设定优待本州学生的规定违反了《基本法》的平等原则。这个原理可以用来分析我国的实际情况。我国是单一制国家，受教育权是全国公民享有的宪法权利。基于这一前提，任何地方政府、教育部或高校在涉及招生名额的分配时，都不应当作出优待高校所在地学生的规定。很多高校特别是全国重点高校把很多名额分配给高校所在地的学生，这是违反宪法第33条平等原则的。因为公民的受教育权不是某一个地方、某一个高校的事情，而是全国人民的事情，是超出一个地方领域的事项。需要说明的是，我国宪法虽然没有类如德国《基本法》第12条第1款“所有德国人均有自由选择教育场所的权利”的规定，但是如前分析，宪法第33条的平等原则和第46条的受教育权结合起来，完全可以推导出公民享有默示性自由选择教育场所的权利。

　　3.本地政府财政支持高校不能成为多给本地考生录取名额的正当理由

　　前述德国案例中法院遇到的问题是，巴州当局认为，由于其他州高校不如巴伐利亚州高校多，导致很多外州考生报考巴州高校，由此影响了巴州本地考生入学的机会。法院认为，这一客观事实不能成为巴州立法优待本州学生入学的正当理由。这一原理同样对我国具有启发性。当前我国不少高校把招生名额分配给本地，一个重要原因是本地政府财政对高校投入较多；如果高校不给予本地学生较多的名额，地方政府可能会减少财政投入，进而影响学校的发展。地方政府和高校把高校招生名额分配与地方政府财政投入高校绑在一起的认识和做法是错误的、违法的。地方政府投入高校是法定的职责。如前指出，在德国，它是联邦中央和州之间必须协作完成的宪法义务。在我国同样如此，我国高校的发展也要中央和地方政府加强合作，这是宪法和法律确认的法定职责。

　　我国宪法第19条规定，国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育……等行政工作。“教育”是其中一项重要职责。《地方组织法》第59条规定，县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（五）执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作；（六）保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；……可见，地方政府财政投入高等教育既是法定义务，也是保障公民受教育权的要求。

　　《高等教育法》更是作了直接有针对性的规定。第60条规定，国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措高等教育经费为辅的体制，使高等教育事业的发展同经济、社会发展的水平相适应。国务院和省、自治区、直辖市人民政府依照教育法第55条的规定，保证国家兴办的高等教育的经费逐步增长。第62条规定，国务院教育行政部门会同国务院其他有关部门根据在校学生年人均教育成本，规定高等学校年经费开支标准和筹措的基本原则；省、自治区、直辖市人民政府教育行政部门会同有关部门制订本行政区域内高等学校年经费开支标准和筹措办法，作为举办者和高等学校筹措办学经费的基本依据。可见，这些规定并没有以高校必须优待本地考生为政府投入的前提条件。需要注意的是，该法第13条规定，“省、自治区、直辖市人民政府统筹协调本行政区域内的高等教育事业，管理主要为地方培养人才和国务院授权管理的高等学校。”该条中“主要为地方培养人才”是否意味着，地方政府管理的高校就可以把主要招生名额分配给本地呢？显然没有这个意思，“主要为地方培养人才”是指高校培养出来的人才的工作去向主要立足于本地，并非指考生来源必须是本地。

　　综上，把地方政府财政投入与高校招生名额分配绑在一起的做法是缺乏依据的。

　　4.招生地域（主要是户口依据）优待的标准与招生事务本质之间没有联系

　　前述德国案例涉及巴州立法只对在巴伐利亚州有住所，在巴伐利亚或其邻州取得高中毕业资格者有偏爱，但是住所、巴州或其邻州高中毕业等标准不属于招生事务本质的考虑事项。事务本质是德国联邦宪法法院在判决中采用的一项拘束立法者裁量权的标准，它是法哲学的概念，是寻找存在于各种不同事务中合乎自然法的正义，如选举权的年龄限制，是基于判断能力的成熟度而定的标准，是合乎事务本质的合理差别。而财产、性别、学历及其他身份地位，则非关涉事务本质。[11]

　　就高考招生事务来说，其关涉的本质是考生的成绩和将来发展的潜力，而非其住所或户籍等因素，把过多的招生名额分配给高校所在地，或者给予本地学生较多优待，都是以地域、户籍等作为分配招生名额的标准，这些标准与事务本质无关，是一种恣意的标准。因为就大学入学招生来说，其本质事务是透过成绩原则以选出优秀的人才。如果采用学生的住所为依据，就会与大学招生这一事务本质发生冲突，也侵犯考生的平等受教育权。就我国来说，“高考政策最重要的国家利益首先应该是引导基础教育的健康发展，所以高考政策应该在引导基础教育健康发展的前提下实现为高校选拔新生的功能。这就是说，高考应该实现高校招生功能，但实现这一功能的政策应促进、至少是不损害基础教育领域的国家利益。”[12]换言之，我国高考招生的事务本质是引导基础教育健康发展，以及为高校选拔人才。如果高校把过多的招生名额分给本地，既会冲击基础教育的健康发展，也会影响高校选拔合格的人才，总之就会使招生制度这项事务的本质无法得到体现，其所承担的职能无法完成。

　　三、遏制高校招生名额分配地域歧视的方法

　　前文介绍德国的做法给我国提供了解决问题的有益启发。为了更好地遏制我国高考招生名额分配中的地域性歧视，建议采取以下几项措施：第一，借鉴德国《基本法》第12条第1款“所有德国人均有自由选择教育场所的权利”的规定，在宪法第46条增加一款：所有公民有选择受教育地点的权利。第二，德国《基本法》第91a条关于联邦与州共同任务的规定，确立了联邦中央参与州所承担的大学扩建和改建的财政投入制度。我国将来应当在宪法中增加相应的条文，即规定：中央应当加大对高校的财政投入。而且要强调，无论是中央直属高校还是地方管理的高校，中央财政都应当有所投入。这是单一制国家的性质所要求的。第三，修改完善《高等教育法》第32条规定，“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”考虑到高校招生名额分配直接影响到公民宪法上的受教育权，对招生名额的分配原则上采用法律保留原则，或者在《高等教育法》授权行政机关或者高校制定具体实施细则的条文中必须遵守授权明确性原则。如要明确规定大学入学名额分配数量的地域标准限制、种类、各标准的比重，录取的顺序等。具体可参考其他国家如前述德国相关立法的有关规定。就我国现状来说，考虑到北京、上海这样的大城市考生本身受到的教育条件比其他地方好，应当规定本地考生的录取成绩高于外地考生。[13]换言之，北京、上海的高校应当给本地考生分配更少的名额，这才是合理的。第四，废除教育部发布的文件中授权高校自行确定招生名额分配的规定，因为这一规定违反了法律保留原则，或者违反了授权明确性原则的要求。第五，发挥司法审查在控制高校招生名额分配权上的作用。在我国目前高校招生名额分配上，法院尚未发挥任何作用，这是法治国家建设中不正常的现象。过去的事实已经证明，我国法院可以在教育平等权保护中发挥重要的作用。[14]我国要按照法治原则的要求，在修改宪法法律的基础上，扩大法院对高校招生名额分配事项的审查。在条件成熟时，设立可行的违宪审查制度。




【作者简介】
朱应平，华东政法大学法律学院教授。


【注释】
[1] 杨东平主编：《2006年：中国教育的转型与发展》，社会科学文献出版社2007年版，第384-385页。
[2]《高考地域歧视，北京人上北大清华概率是河南60倍》，//www.beelink.com.cn/20080404/2506548.shtml.
[3] 参见台湾地区司法院编：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（二），1991年12月，第80-114页。
[4] 项程华：《我国宪法“受教权”解释之研究》，台湾国立中山大学中山学术研究所博士论文，2005年1月，第100-101页。
[5] 参见台湾地区司法院编：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（二），1991年12月，第80-114页。
[6] 参见联邦宪法法院判决集第32卷，第346页，附有详细之说明。
[7] 该条规定了联合作业制度，即：如果对于整个社会而言是重要的，并且联邦参与对生活条件的提高是必须得，那么联邦政府应在下列部门参与各州责任的履行：扩展与创建高等教育机构，包括大学实习所。
[8] 我国国内对德国《基本法》第12条第1款翻译有不同的表达。如：所有德国人都有自由选择他们的营业、职业或专业、工作地点和受培训地点的权利。参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第792页。再如，所有德国人都有权自由选择其职业、工作地点、及学习或训练地点。参见张千帆著：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2005年版，第749页。
[9] 参见张千帆著：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2005年版，第336-338页。
[10] 参见殷啸虎主编：《宪法学教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2005年版，第301页。
[11] 参见朱应平著：《论平等权的宪法保护》，北京大学出版社2004年版，第139页。
[12] 参见鲁子问著：《国家•考试•人-国家建构视野的考试探索》，湖北人民出版社2006年版，第91页。
[13] 参见周永坤：《中国教育平等权问题及解决之道》，《华东政法学院学报》2006年第2期。
[14] 参见朱应平：《教育平等权的司法保护》，《政治与法律》2002年第1期。