关于受贿罪在司法实践中若干问题之思辨

根据我国刑法的有关规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。[1] 关于受贿罪的构成要件，一直都是法学理论界争议颇多的课题。而随着不断的探索，这些问题在理论上都有了一定的通说。但是，在司法实践中，受贿罪在主体、对象和共同犯罪等方面都存在许多难题亟待解决，笔者试就这些问题略陈管见。
一、对刑法第九十三条第二款的理解

受贿罪主体是国家工作人员，这本无争议，而且在理论上，都将其确定为刑法第93条规定的范围已成通说[2].但是在司法实践中对93条第2款的理解上却存在着问题。

我国刑法第93条第2款规定：“国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。

从以上规定可以看出，这里包含了三类人员：其一，国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员；其二，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其三，其他依法从事公务的人员。这三类人有一个共同的特征，就是必须从事公务，也就是行使公权。那么，就有了以下疑问：第一，在公司企业中哪些权力是公权，哪些事为公务呢？第二，国有公司是国有独资公司，还是国家控股公司、企业？第三，其他依照法律从事公务的人员有哪些呢？第四，这些委派是以什么方式，是任命文件还是别的，是否有了任命文件就是从事公务呢？这些都使受贿罪主体在实践中的界定造成困难。那此如何认定这些问题呢？笔者对此款的理解如下：

1、是否“从事公务”是界定是否构成受贿主体的关键所在

所谓“公务”在辞海中解释为“公事”[3].是基于公权而行使的事务。也就是依公法所确认的权利而从事的事务，即为公务。在《现代汉语词典》中的解释为“关于国家或集体的事务”[4].即为国家或集体办事。

从以上解释和刑法的规定可以看出，受贿罪要惩罚的主体应为“从事公务”的人，即为国家和集体办事的人，也就是说受贿罪惩罚的目的就是要防止公权的滥用，维护国家公务人员的廉洁性。因此，主体是否从事公务是构成受贿罪主体的关键所在，那么，就可以得出这样的结论，即国家公务人员利用从事公务的便利，索贿或收受贿赂的行为，为受贿行为，所以笔者认为，只要是从事公务，即基于公权，为国家、集体从事事务的人，无论其身处何地，身处何职，只要利用这一公务的便利，就应构成受贿主体。事实上，在司法实践中，上至国家机关领导，下至村委会人员，只要从事公务，都被划入了受贿罪主体的范围之中。由此，笔者认为，对于公务的界定，结合全国人大的解释，应当有：（一）国家事务的管理；（二）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；（三）社会捐助公益事业款物的管理和发放；（四）土地的经营、管理和宅基地的管理；（五）土地征用补偿费用的管理和发放；（六）代征、代缴税款；（七）有关计划生育、户籍、征兵工作；（八）协助人民政府从事的其他行政管理工作等。[5]

2、是否在国有部门工作，不是从事公务的必然表现

在国有公司、企业、事业单位，人民团体的人员，并非都从事公务。如一般的工作。像推销员，一般工人等，还有一些国有控股公司的其他非国家股东等等，都不是从事公务的人员，这些人收受贿赂，不可一概而论为国家工作人员。同样，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体，如果从事前述公务，并构成受贿，同样也应追究其受贿罪的刑事责任。因此，笔者认为，是否划分在国有企业、公司、事业单位，还是在非国有部门，对于界定是否从事公务，无实际意义。

3、其他从事公务的人员的界定

对于这个问题，笔者认为有如下两类：其一，比照公务员管理的国家机关、事业单位、人民团体和法律授权的人员，如事业单位中的城管、教育、仲裁等部门，而且这些人行使公权须由法律明确授权，不能随意确定。其二，除此之外的其他人员在从事公务时期，如村民委员会等村基层组织人员在从事公务时期，这个界定是以“公务”为核心确定的一段公务时期的人员，也就是说，这一部分人一般不具备公务人员的条件，但在某一段时期内从事公务。

4、任命文件并非委派公务的形式

委派从事公务，必须明确从事的工作及性质，有些企业公司，名为集体性质，实为私营性质，虽然由上级主管部门任命，但实际上没有任何实质意义，仅仅是挂靠而已。对这些人员不能仅以一纸任命公文，就认为是从事公务人员，而确认为受贿主体，是不妥当的，因此应以具体案件的具体情况来确定。

综上所述，在93条第2款的理解上，应当对受贿罪主体的国家工作人员的界定进行反思，笔者认为，是否定为国家公务人员更为合适，既具有可操作性，又能表现出其实质范畴。当然，其与“国家公务员”不同，范围应远远超过“国家公务员”的范围。

二、国家机关受贿的几个问题

我国刑法规定了单位受贿罪。所谓单位受贿罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为[6].国家机关成为犯罪主体，从这一规定本身看没有什么问题，但在司法实践中，却存在如下几个问题：其一，国家机关受贿的主体问题，即国家机关内设机构受贿，是定国家机关受贿，还是内设机构受贿？其二，机关受贿，但实际上受贿的钱没进“小金库”，由单位个人分了，这是集体受贿还是集体贪污？其三，机关决定受贿，负责收钱的人又将此款独吞，是个人受贿，还是机关受贿？这些问题都是司法实践中难以解决的问题。笔者认为：

1、机关内设机构可以成为受贿罪的主体。我国刑法没有规定“法人犯罪”，而使用的是“单位犯罪”，单位包含的范围较广，当然包括了国家机关的内设机构，只要国家机关的内设机构符合构成受贿罪的犯罪构成要件，且国家机关并未知情，就应当定内设机构犯受贿罪，当然，如果国家机关事先知情，表示默许，或事后收取了贿赂，当然应定机关受贿。

2、机关决定受贿后，受贿钱未进“小金库”，而是由其所在部门人员私分，这种情况笔者认为是集体受贿，即共同受贿。理由是，单位犯罪有三个要件，即一是必须以单位的名义，二是行为是为了单位的利益，三是所谓归单位所有。而这种情况是单位并未得到受贿款，因此，不具备单位受贿的要件，应以个人共同受贿的“窝案”处理。

3、机关决定受贿，负责收钱的人却将钱独吞了。对这种情况，有人认为是个人受贿，理由同上所述，即单位并未得到钱。有人认为是单位受贿，是机关决定受贿，仅仅是未得逞，属未遂，还有人认为单位不构成犯罪，是个人贪污，笔者认为，这种情况应定单位受贿。理由是从上述单位犯罪的三个要件来分析，这种情况显然已经符合了前两个条件，即是以单位名义，且为了单位利益所为，至于第三个条件是单位应该得到这笔钱，只不过是单位意志以外原因没有得到，可定未遂。但是对于这个独吞钱的人，这里由于该款的性质已发生了变化，是属于受贿单位应当占有的，而他将由他保管的财产占为己有，显然构成个人贪污。

三、共同受贿问题

受贿罪属于身份犯，即只有国家工作人员和单位才能成为犯罪主体，但是在司法实践中，非国家工作人员与国家工作人员共同受贿，一人受贿、一人办事的共同受贿，两个以上单位和个人共同受贿等情形也不乏少数，但这类案件如何甄别和处理，成为实践中的难题。

1、非国家工作人员与国家工作人员共同受贿问题

所谓非国家工作人员与国家工作人员共同受贿，是指非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同受贿行为的，对此是否以共犯论，全国人大常委会1988年12月21日《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》分别就贪污、受贿罪的共犯做了明确规定。在其第4条第二款中规定：“与国家工作人员、集体、经济组织工作人员或其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。这本无可争议，但是1997年新刑法中却只保留了贪污罪的共犯规定，而取消了关于受贿罪共犯的表述。于是对此问题就有了争议，有人认为，修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任[7]，而一些人认为，刑法第382条[8]第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”属于注意规定，而非法定拟制。这就意味着其他一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪，无需特别规定，因此，非国家工作人员与国家工作人员伙同受贿，以共论认定[9].对以上观点，笔者同意后者，即非国家工作人员与国家工作人员伙同受贿，以受贿共犯认定。理由是：其一，非国家工作人员伙同国家工作人员受贿，虽然其不符合该罪身份要求，使其用来交易的仍然是公共权力，还是属于钱权交易，不是受贿是什么，其完全符合受贿罪的其他构成要件；其二，如果非国家工作人员与国家工作人员伙同受贿，而分别给予不同处罚，势必造成司法实践中十分消极的后果，如非国家工作人员大肆敛财，而国家工作人员不收钱不追究，从而造成无法处罚的后果；其三，从法律规定看，尽管受贿共犯的规定被删除，但刑法382条第3款规定不属于法定拟制，即不属于法定的将某种行为原本不符合该规定的，而明文规定为该罪论处的情形，因此，属于注意规定。而受贿罪共犯无需这种注意规定，故虽然取消，但共犯的处罚应仍适用刑法总则规定。

2、一人受贿，一人办事的共同受贿问题

对于这个问题，现在比较普遍，一般来说，一些领导自己不受收贿赂，而由其他人收受，可以是妻子、子女或秘书、亲信，而自己只办事。对此问题，也有不同认识，有人认为，这种情况从两个人单独来看，均不符合法律规定的犯罪构成要件，即无法构成受贿罪，但是如果结合起来，认为这是二者的分工不同，无论是否通谋均构成共同受贿。但也有人认为，共同犯罪须有事前通谋和事后商议，如无此，则无法构成共同受贿。事实上，在实践中，关于事前通谋和事后商议很难证明，因此对此类犯罪则只能按各自收受的财物情况单独成罪，不构成共同受贿。笔者认为，对此问题，应认为构成受贿共犯，只要能证明收受贿赂的人和办事的人有一定的密切关系或收受的财物用于办事的人的开支使用，只要能够证明其有共同故意，那就仅仅是二者的分工问题，那就构成共犯。

3、单位与个人共同受贿的问题

我国刑法规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。” 单位和单位能否构成共犯问题，即几个单位为同一事情，收受同一请托人的贿赂的行为，一般来说，对于受贿，因为需要有具体的公共权力，单位和单位不同，权力亦不同，所以笔者认为，很难认定有共同故意，也就很难认定共犯了。对于单位和个人能否构成共犯问题，在司法实践中十分突出，有些单位受贿，但个人又从中分出一部分，有的一部分交到单位，一部分给了个人，对此问题，由于不存在共同故意，而且即使构成共犯，也各自处罚，定共犯没有实际意义，故笔者认为，应当分别量刑，不构成共同受贿。




四、对“利用职务便利”的理解

对受贿罪中“利用职务上的便利”这一问题的理解上，有人认为，利用职务上的便利，是指他人有求于自己的职务行为时，国家工作人员以交付财物为前提而实施（放弃）职务行为，该财物成为其职务行为的不正当报酬[10].而有人认为，所谓利用职务上的便利，是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件[11].从这两种理解来看，前者认为只要是其职务上的行为就应是利用职务便利，而后者则要求是具体承办某项公共事务所形成的便利条件。看似没有区别，实质上，其中内容大相径庭。前者认为，只要该职务有从事某公务的性质，就构成受贿，而后者必须是从事某公务上的职务，才能构成受贿，如某一市有若干副市长，其中有管城建的，有管农业的，工业的，如某建筑商为取得承包工程而向主管农业的副市长行贿，从前者理解是可以构成受贿的，而后者显然对此是采取了排除态度。笔者认为，“利用职务上的便利”必须利用其享有某种公共权力的便利，如果没有公共权力，也无法为行贿人谋取利益，因此这里的职务应理解为“公务”或某项公务，应当是具体的负责或主管。如要取得建筑工程，却给环保局长行贿，那么环保局长在此事件中就不应属于受贿罪，只能是“不当得利”。因为他不具备决定发包的公共权力。虽然他也是国家工作人员，也有职务。但这个职务不是具体承办行贿人所期望的公共权力。当然在这个“职务上”，除了针对职务行为自身的场合以外，还包括与职务上有密切关联行为的场合。日本大谷实先生认为，所谓职务行为，是公务员、仲裁人作为与其地位相关的公务而处理的一切事务。其范围，原则上由法律规定，便不一定要求有法律的直接规定。因为法令并没有将所有的权限都规定出来，因此，只要根据法令解释能够合理地确定其范围就够了。职务不限于具有独立的决定裁定权限的场合，在上司的指挥监督之下，接受命令的辅助性的职务也行。[12]尽管如此，笔者认为，对这一职务所从事的公务行为，应作广泛性理解，即从公务人员的地位、负责变更的可能性、事务处理的状况来判断，该公务人员能够对该职务行为产生影响。主要有：（1）现在从事的公务；（2）将来可能从事的公务；（3）过去所担当的公务；（4）特别被命令从事的公务或临时管理的公共事务……

五、对于“财物”的理解

有人认为，刑法将贿赂的内容限定为财物，财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物，以及财产性利益，能够转移占有的有体物与无体物，属于财物不待言，但财产性利益也应包括在内，因为财产性利益可以通过金钱，而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将其排除在财物之外。受贿罪是以权换利的肮脏交易，将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符合受贿罪的本质。至于非财产性利益，则不属于财物[13].日本大谷实先生认为，这里的财物是贿赂的目的物，即指能够成为贿赂的利益，不限于金钱以及其他财产性利益，只能是能够满足人的需要或个人欲望利益，不管是什么样的东西，都可以。现金、点心就不用说了，金融利益、高尔夫球俱乐部会员权、异性间、斡旋就职、提供地位等都能成为贿赂。但是，在社交习惯或礼节范围之内的赠与，即使和职务行为有对价关系，但在社会一般人所认可的范围之内的话，就不是贿赂[14].笔者同意这种观点，在现阶段，受贿的形式不断多样化的今天，适当扩大“财物”范围，将一些非财产利益归入其中，有利于对该罪的打击。

六、“事前受贿”的理解

“事前受贿”是指利用将来职务便利，即指将要担任国家工作人员的人索取、收受了他人的财物或其他利益，而在任职后利用职务之便为行贿人谋取利益的行为[15].也就是说，行为人在索贿、受贿时，并没有担任某项职务，但其索贿受贿的行为是凭借自己即将担任某项职务的身份实施的，是一种预期性的对利益的追求而而实施贿赂行为。确定“事前受贿”有着十分重要的现实意义，在司法实践中，常常出现上任前大肆敛财的现象，然后上任后再给予报偿。在民间将其称之后“许愿”，“还愿”，也有人称为买“期货”“待涨”。加上现在人事制度的改革，任前公示制度，也使许多人有机会，有能力进行“事前受贿”，对此笔者也无异议，但是如何确定“事前受贿”是司法实践中的难点之一。另外，事前收受贿物后无法上任，或上任后不“还愿”，该如何处置？这些问题还有待进一步探讨。

1、“事前受贿”的界定

界定“事前受贿”实际上是确定一种受贿罪的情形，因此仍应从其犯罪的构成要件上来进行界定。笔者认为，其犯罪构成如下：

（1） 犯罪主体是特殊主体。这种特殊与其他特殊身份的不同，它必须是将来担任某项职务，从事某项公务的人员。如某一文化副局长已被公示为教育局局长的人员，某一村主任已被乡里任命为乡移民办公室主任（临时），尚未到位等等。可能现在是公务人员，也可能不是。

（2）主观方面只能是故意，过失不构成此罪。这里不过多叙述。

（3）客观方面上，行为人承诺任职后为请托人谋取利益，并非法收受财物或向请托人索取财物，在客观方面，事前受贿有一个最大的特点就是行为人与请托人之间存在一种约定，一种因行为人将来公共权力和请托人现有财物交易的约定。同时这一约定以请托人交付财物在先，而行为人取得公共权力在后。这在司法实践中就很难把握，如这种约定时间多长为限，请托人所托之事多长时间兑现为犯罪。对此，笔者认为，既然是“事前受贿”，就应当是在请托人确切知道行为人可能取得某项公共权力时起算，也就是行为人已被公示，任命文件已下或已经最后决定机关研究确定时开始至行为人到任期间，收受贿赂的。至于请托之事的办理上，笔者认为，对于请托人正当利益可以按此时间，至于为请托人谋取了非法利益，无论其在任前何时收受贿赂，都应视为“事前受贿”，予以处罚。

（4）犯罪客体，是破坏了国家公务人员廉洁和公正的义务和声誉，对国家公共权力的侵犯。

符以上四个要件的，当属“事前受贿”。

2、无法“还愿”，不“还愿”的处置

对于于请托人的利益无法实现，也就是所谓的行为人无法“还愿”，即不能上任，如调任另外职务，公示“落第”等情况。和不“还愿”，即上任后不履行诺言，不兑现“约定”等情况，对这两种情况，有人认为，这种利益的实现在将来的职务行为能否真正实现我们可以在所不问，均不影响此罪的成立[16].也就是不还愿或无法还愿，仍构成受贿罪。而也有人认为，本罪是在行为人已成为公务人员的场合才受到处罚，只有上任后才能侵害职务的公正以及社会对其信赖[17]，由此可以得出，无法还愿是不能处罚的，不还愿也不能处罚，其不构成对职务公正的侵犯，不构成“事前受贿”。

注释：

[1]见高铭暄主编；《刑法学》。北京大学出版社2000版，第496页，张明楷著《刑法学（下）》，法律出版社1997年版第918页

[2]见高铭暄主编；《刑法学》。北京大学出版社2000版，第498页，张明楷著《刑法学（下）》，法律出版社1997年版第922页

[3]见〈辞海〉《宋史、张鉴等传论》，“从吉（慎从者）勤于公务，而疏于训子”。上海辞出版社1989年版，第316页。

[4]见《现代汉语词典》商务印书馆1979年版，第380页。

[5]全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释（2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过）全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放（二）社会捐助公益事业款物的管理和发放；（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；（四）土地征用补偿费用的管理和发放；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

[6]见高铭暄主编；《刑法学》。北京大学出版社2000版，第501页，张明楷著《刑法学（下）》，法律出版社1997年版第925页

[7]见王发强：《内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消》，载《人民法院报》1998、8、16，第3版

[8]我国刑法第三百八十二条　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

[9]参见张明楷、黎宏，周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第351——352页

[10]见张明楷：《论受贿罪的客观要件》载《中国法学》1995年第1期

[11]见高铭暄主编；《刑法学》。北京大学出版社2000版，第496页

[12]见[日]大谷实著，黎宏译《刑法各论》法律出版社2003年版第452-453页

[13]见张明楷著《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第920页

[14]见[日]大谷实著，黎宏译《刑法各论》法律出版社2003年版第454-455页

[15]见王玉珏著：《受贿罪“利用职务上的便利”研讨》，载于赵秉志主编《刑法新探索》群众出版社1993年版第569页

[16]见王玉珏著：《受贿罪“利用职务上的便利”研讨》，载于赵秉志主编《刑法新探索》群众出版社1993年版第569页

[17]见[日]大谷实著，黎宏译《刑法各论》法律出版社2003年版第457页

作者：李君