保定工伤索赔律师：认定工伤很难的案件律师调解处理策略与技巧

在代理工伤争议的案件过程经常会遇到这样一类案件，当事人和用人单位没有签订劳动合同，通常也没有用人单位也没有为当事人缴纳社会保险，这些当事人主要是在工地做建筑或在一些小厂干活。出了工伤事故后，包工头或小老板通常会帮这些当事人支付医药费，都基本上不会为他们申请工伤认定，当然也不会为其鉴定。
　　这些当事人的权利如何维护?做工伤认定和鉴定需要很长时间，而且用人方也不一定会配合，程序也比较繁琐，这些当事人往往难以独立操作成功。本律师有数十起案件都属于这种情况，但我另辟蹊径：带当事人到司法鉴定所(通常在第三医院诚和司法鉴定所)做司法上的工伤鉴定，然后发出和谐处理工伤争议的律师函，并进而到用人单位去当面调解，“晓之以理，动之以情”，说服用人单位及时给予当事人应当享受的工伤待遇。这样处理，往往不伤和气，劳动者和用人单位都比较满意，而且比较高效、快捷。
　　2009年11月底在宁波会展中心工地调解处理一个工伤，10级伤残老板同意支付7.5万元，劳动者非常感激，春节专门发来短信表示感谢。前后共用时间一周左右。
　　2009年12月份，我处理过的工伤争议后，老板今年有主动和我联系，把他的货款纠纷的案件交给我做。对手成为我的当事人，效果不错。

　　工伤类型
　　(一)按照《工伤保险条例》第十四条的规定，工伤主要有以下类型：
　　1.1在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;这里，要理解和把握“事故”的本质是“意外的损失或灾祸”，有渐进性(比如慢性中毒、血吸虫感染等)和突发性(比如工架垮塌、高空坠物伤及等)两种，不可拘泥于突发性一种情况。
　　1.2工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
　　1.3在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
　　1.4患职业病的;
　　1.5因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
　　1.6在上下班途中，受到机动车事故伤害的;
　　1.7法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
　　(二)《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：
　　2.1在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
　　2.2在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
　　2.3职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
　　(三)但是如果有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
　　3.1因犯罪或者违反治安管理伤亡的;
　　3.2醉酒导致伤亡的;
　　3.3自残或者自杀的。
　　四、工伤赔偿程序
　　工伤赔偿须经工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁三个必经阶段。很多农民工没有劳动合同、工作证等证明，还往往需要劳动关系的认定。
　　五、工伤认定程序
　　(一)工伤认定申请主体
　　1.用人单位申请工伤认定：当职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病的的场合，用人单位应当依法申请工伤认定，此系其法定义务。
　　2.受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定：在用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的场合，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织可直接依法申请工伤认定。据此，此种申请必须满足一个前提条件，那就是用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请。而非职工一发生事故伤害或者一按职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病时就可以由受伤害职工或者其直系亲属、工会组织直接申请工伤认定。此种场合的直接申请工伤认定就受伤害职工或者其直系亲属来说，是其民事权利而非义务。同时，法律授权工会组织也享有工伤认定申请权，以维护受伤害职工的合法权益。
　　(二)工伤认定管辖
　　1.劳动保障行政部门。具体的说，应当向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
　　2.依规定应向省级劳动保障行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应向用人单位所在地设区的市级劳动保障行政部门提出。
　　(三)工伤认定申请时限
　　1.用人单位申请工伤认定时限：30日，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起算。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。至于何为“特殊情况”及何为“适当延长”由劳动保障行政部门酌情认定、决断。上述期间内，用人单位未申请工伤认定的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定始得直接申请工伤认定。
　　2.受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定时限：1年，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起算。该期间为除斥期间。
　　(四)工伤认定材料提交
　　1.填写由劳动保障部统一制定的《工伤认定申请表》;
　　2.劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明;
　　3.医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
　　申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当当场或者在15个工作日内以书面形式一次性告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。
　　(五)受理或不予受理
　　1.受理条件：
　　①申请材料完整;
　　②属于劳动保障行政部门管辖;
　　③受理时效尚未经过;
　　④申请主体适格。
　　上述四个条件须同时满足，否则，申请将不会被受理。
　　劳动保障部门受理的， 应当书面告知申请人并说明理由。
　　2.不予受理：应当书面告知申请人并说明理由。
　　(六)证据的调查核实
　　1.劳动保障部门根据需要可以对提供的证据进行调查核实;
　　2.劳动保障部门调查核实，应由两名以上人员共同进行，并出示执行公务的证件;
　　3.调查核实时，依法行使职权并履行法定保密义务;
　　4.根据工作需要，委托其他统筹地区的劳动保障行政部门或相关部门进行调查核实。
　　(七)举证责任：
　　1.原则上，适用谁主张，谁举证。否则，承担举证不能的不利后果;
　　2.职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的情况下，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。
　　(七)工伤认定决定
　　1.认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定;
　　2.劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定;
　　3.工伤认定决定应当依法载明必记事项;
　　4.工伤认定决定应加盖劳动保障行政部门工伤认定专用印章。
　　(八)送达与抄送
　　1.劳动保障行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20个工作日内，将工伤认定决定送达工伤认定申请人以及受伤害职工(或其直系亲属)和用人单位，并抄送社会保险经办机构。
　　2.工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。
　　(九)复议或诉讼
　　职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　(十)资料存档
　　工伤认定结束后，劳动保障行政部门应将工伤认定的有关资料至少保存20年。
　　六、具体工伤赔偿事项
　　(一)医疗费
　　1、职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
　　2、治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。
　　3、工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
　　住院伙食补助费
　　1、由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。
　　2、经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
　　(二)误工费
　　(停工留薪期待遇)
　　1、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由原单位按月支付。
　　2、停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
　　3、工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
　　(三)护理费
　　1、生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
　　2、工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
　　生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。各地规定不一。
　　(四)职工因工致残享受的待遇
　　第一情况职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
　　1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资;
　　2、从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额;
　　3、工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
　　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
　　第二种情况职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
　　1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资;
　　2、保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
　　经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位分别以其解除或终止劳动关系时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人20个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和35个月、30个月的一次性伤残就业补助金。
　　第三种情况职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
　　1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;
　　2、劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位分别按其解除或终止劳动合同时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：7级16个月，8级14个月，9级12个月，10级10个月;一次性伤残就业补助金的具体标准为：7级25个月，8级20个月，9级15个月，10级10个月。
　　职工被确诊为职业病的，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上加发50%。
　　工伤职工距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付;距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付;达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金
　　(五)因工死亡赔偿
　　职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
　　2010年7月9日，国家安监总局召开全国安全生产视频会议，国家安监总局局长骆琳在会议中透露，2011年1月1日起，安全生产事故中一次性死亡补偿金标准，按上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算。新标准实行后，在生产安全事故中死亡的职工家属最高能获得60万元补偿金，提高近两倍。
　　2009年，中国城镇居民人均可支配收入是17300元，按20倍计算，一次性伤亡补偿金是34.6万元。再加上丧葬补助金和供养亲属的抚恤金，安全事故中死亡的职工家属一次性获得的补偿，平均水平在50万至60万元之间。[2]
　　(六)非法用工伤亡赔偿
　　1、一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
　　2、劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或者童工所在单位支付。
　　3、职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。
　　4、伤残的一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
　　5、死亡受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。
　　6、赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
　　(七)其他情形
　　1、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。
　　2、职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照工伤保险条例第三十七条职工因工死亡的规定处理。
　　3、工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：
　　(一)丧失享受待遇条件的;
　　(二)拒不接受劳动能力鉴定的;
　　(三)拒绝治疗的;
　　(四)被判刑正在收监执行的。
　　4、用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
　　5、用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
　　6、职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
　　7、企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。
　　8、职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。
　　9、职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。
　　10、本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
　　七、我国工伤保险制度相关的法律规定
　　1、工伤保险条例。
　　2、工伤认定办法。
　　3、因工死亡职工供养亲属范围规定。
　　4、非法用工伤亡人员一次性赔偿办法。
　　5、各省、直辖市根据《工伤保险条例》的授权制定的实施办法。
　　八、民事赔偿和工伤补偿
　　最高人民法院于2006年12月28日作出(2006)行他字第12号文，即：《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”根据该司法解释意见，可以认定本案工伤职工即谢明锋(死者)因第三人侵权造成的工伤事故致死，其近亲属除了可以获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险补偿[3]。
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