公诉策略之运用及其底限

【摘要】基于刑事诉讼的竞技性特征以及检察官的诉讼角色和任务，为求胜诉或规避诉讼风险，检察机关在提起公诉时必定会根据案件情况设计和采用相应的战略、战术，这就是公诉策略。实践中常见的公诉策略包括：分案起诉、选择起诉、突袭起诉、降格起诉以及撤回起诉。从司法实务中公诉策略运用的实效性来评判，一方面，公诉策略的灵活运用，丰富了检察机关作为“进攻”一方的攻击手段，增强了检察机关公诉权运用的灵活性，规避了诉讼风险，增大了起诉成功率；但另一方面，公诉策略的非典型性和非常规性即其所谓“打擦边球”的特性，又使其发挥着“双刃剑”的功能。因此，公诉策略在运用中必须注意分寸和“度”的把握，不能逾越必要的限度，尤其是不能不择手段、不问是非、不惜代价地追求胜诉。基于此，一方面，我们应当适度“容忍”检察机关在起诉中对公诉策略的灵活运用，但另一方面，也应当为检察机关运用公诉策略设置必要的底限，以确保公诉策略的正当和妥当运用。
【关键词】刑事诉讼；公诉策略；检察官角色；客观公正义务
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑事诉讼，常被喻为在法官裁判下由控辩双方所进行的一场竞技活动，为此，控辩双方理应在法官主持下公平竞争，并凭借各自实力决出胜负，此即为“争讼”一词的形象释义。但是，既为竞技，为争取胜出，参赛双方必定会在规则许可的范围内，尽量采用有利于己方的战略、战术，甚至合理地利用规则漏洞“投机取巧”，以收奇兵之效。在刑事诉讼中，作为控方的检察机关，承担着追诉职能，并与承担辩护职能的被告方成为争讼之两造，为求胜诉，检察机关在提起公诉时必定会根据案件情况设计和采用相应的战略、战术，这就是公诉策略。公诉策略，本为检察机关为追求胜诉而采取的一种战略、战术，属于公诉权的非典型性、非常规性运用，因而往往带有“打擦边球”的性质。虽然从诉讼效果来看，这种“擦边球”策略经常可以收到奇兵之效，从而有利于检察机关履行公诉职能，但另一方面也存在着违反现行法律之明确规范、违背公诉权行使之公益原则、背离检察官客观公正义务、妨碍被告方辩护权有效行使的隐忧。故实有必要以专文形式就其在司法实务中之具体运用及其底限展开研讨，以确保公诉策略运用的正当化及妥当性。

　　一、公诉策略：实践中的特征及样态

　　公诉策略，本为检察机关为求胜诉或规避诉讼风险（败诉），而在启动和运作公诉权、作出具体公诉行为时，根据个案情况设计和采用的一系列战略、战术。从本质上分析，公诉策略具有以下几个特点：

　　第一，公诉策略带有一定的谋略性和技巧性。公诉策略是检察机关在启动和运作公诉权、作出具体公诉行为时所采用的一种战略、战术，因而带有一定的谋略性和技巧性。所谓策略，根据《辞海》的释义，指的是“计策、谋略”。而在更为普遍的意义上，策略指的是为达到某一目的而采用的手段和方法。所谓公诉策略，即设计如何提起和实施公诉的计策、谋略，系检察机关基于追求胜诉或规避诉讼风险的目的，而在启动和运作公诉权时采用的一种“巧妙”手段或曰战略、战术。因此，公诉策略本质上属于一种诉讼技巧，必然具有一定的技巧性和谋略性。这种诉讼技巧既是公诉检察官“克敌制胜”的“法宝”，也是衡量一名公诉检察官业务能力高低的重要标准。实践中，一名优秀的公诉检察官，不仅需要精通法律知识，更需要精熟各种公诉策略，有经验的公诉检察官往往会根据个案具体案情的不同，而设计和采用不同的公诉策略，以求达到最好的诉讼效果。

　　第二，公诉策略往往具有形式上的合法性。公诉策略，本为检察机关启动和运作公诉权时设计的一种战略、战术，是关于如何启动和运作公诉权的一种谋略和技巧，但其本质上仍属公诉权之范畴，公诉策略之采行仍必须依托于检察机关法定的公诉职权（包括不起诉权、提起公诉权、支持起诉权、公诉变更权）来实现，并最终体现为检察机关所作出的一系列具体公诉行为。例如，检察机关经常采用的分案起诉、选择起诉、降格起诉等公诉策略，本质上即为提起公诉权的灵活运用，突袭起诉属于支持起诉权的灵活运用，而撤回起诉则为公诉变更权的灵活运用。公诉策略之采行因为依托于检察机关的法定公诉职权而往往具有形式上的合法性，反之，若检察机关脱离法定的公诉职权施行公诉策略，则可能面临合法性质疑。例如，如果法律并没有赋予检察机关撤回起诉权，则检察机关策略性地动用撤回起诉就属违规操作。

　　第三，公诉策略实质上具有“打擦边球”的性质。策略往往具有较大的灵活性，为达到特定目的，策略支持灵活运用规则，并默认在规则许可的范围内采用一些非常规的手段和方法，包括“打擦边球”。公诉策略的运用虽然因为依托于检察机关的法定公诉职权和具体公诉行为，而具有某种形式上的合法性，但其实质是公诉权的非典型性、非常规性运用，本身即带有“打法律擦边球”的特性。检察机关之所以采用公诉策略，通常是因为案件具有特殊性，常规性的起诉指控难以达到胜诉目的或存在着较大的诉讼风险，因而不得不策略性地采用非常规的手段和作法，以规避诉讼风险。但这种策略性的非常规手段和作法，又使得公诉策略的运用往往游走在法律的边缘，而带有“打法律擦边球”的特征。

　　从司法实务来看，实践中检察机关经常采用的公诉策略包括分案起诉、选择起诉、突袭起诉、降格起诉、撤回起诉等。下面就实践中公诉策略运用的基本情况分而述之：

　　（一）分案起诉

　　所谓分案起诉，是指在共同犯罪（数人共犯一罪或数罪）案件或牵连犯罪案件中，多数被告人已经到案，但个别被告人在逃，基于诉讼效率和惩罚犯罪的时效性（“迟来的正义非正义”）方面的考虑，检察机关一般会将案件分案起诉，即对已经在案的数名被告先行提起指控，待在逃的案犯落网后，再以追加起诉或另案起诉的方式对其提起指控。

　　分案起诉，主要目的在于确保诉讼的效率性和追诉犯罪的时效性。在共同犯罪案件中，虽然个别案犯在逃，但多数被告已经到案，并不影响全案事实的查明，因此，将一个案件分为两个甚至多个案件先后起诉，并不妨碍实体正义的实现。对于分案起诉，我国刑事诉讼法并未明确予以规定，但是根据最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十条之规定：“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关补充移送审查起诉；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，人民检察院也可以直接提起公诉。”据此，在共同犯罪案件中，同案犯罪嫌疑人潜逃，只要不影响案件事实的认定，就可以分案起诉，即对在案的犯罪嫌疑人先行提起指控。既然最高人民检察院的司法解释已经就分案起诉作出了授权性规定，那么，检察机关如果严格按照司法解释规定的条件和程序来操作分案起诉，本不存在合法性问题。

　　但是，实践中也存在着检察机关为求胜诉或规避诉讼风险而策略性地运用分案起诉的现象，如下一则案例：

　　[案例1]1996年至2006年，王某等3人在担任全资国有公司某汽车服务公司总经理、副总经理期间，违反国家有关管理、使用国有资产的规定，集体讨论决定将某保险公司支付给该公司的车辆保险返还款共计人民币200余万元存放于帐外，并自1998年起以单位名义将其中的人民币170余万元用于发放职工奖金。后案发，检察机关以王某等人涉嫌私分国有资产罪对其立案侦查。在侦查终结移送审查起诉时，公诉部门对该案的定性即王某等人的行为是否属于私分国有资产产生了分歧意见。一种意见认为，因分给职工的奖金存放于帐外，属于预算外资金，故根据国务院发布的《关于加强预算外资金管理的决定》和财政部《预算外资金管理实施办法》的规定，国家机关、事业单位、社会团体和企业主管部门可以用预算外资金发放奖金、津贴等福利开支。因此上述以单位名义发放给职工的奖金属于单位的正当福利发放，不属于私分国有资产，故建议不提起公诉；但另一种意见认为，判断发放给职工的奖金是否属于国有资产的性质，不能以其列于预算内外为标准，关键是考察奖金的来源、发放的程序，因为根据《公司法》的规定，公司税后利润中提取的公益金方可用于发放职工奖金等福利开支。而本案中涉案的用于发放的奖金均是从汽服公司投保返还款截留于帐外所得，仍是基于国有资产投资收益所得，同属国有资产，不能私自用于发放奖金。因此，建议对该案提起指控。该案经检察机关公诉部门内部充分讨论后，支持起诉的意见占了上风，遂决定提起指控，但出于稳妥考虑，同时决定分案起诉，即先对王某（总经理、党总支书记）提起指控，如果法院认同检察机关的意见，判决被告人王某犯罪成立，再起诉其余同案犯。后检察机关以王某涉嫌私分国有资产罪提起公诉，经法院审理，认定检察机关指控罪名成立。检察机关随即对其余2名同案犯以相同罪名提起了指控，仍获法院支持。在该案中，3名被告起诉前均已到案，严格讲，并不符合《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十条所规定的分案起诉的条件，但检察机关为求胜诉仍策略性地采用了分案起诉的方式。在这种情形下，分案起诉遂成为检察机关为求胜诉而灵活采用的一种公诉策略。

　　从实践中的情况来看，除共同犯罪案件外，还有一些情形即在牵连犯罪案件中，检察机关也经常策略性地运用分案起诉。所谓牵连犯罪，并非刑法上的牵连犯，而是指在案情上相互牵连的犯罪，例如对合性犯罪（典型如受贿罪与行贿罪）、本罪及其派生犯罪（典型如盗窃罪与销赃罪）。对于牵连犯罪案件，因为其案情相互牵连、彼此可以互相印证，因此，原则上应当并案起诉，由法院并案审理。但实践中，检察机关在没有把握胜诉的情况下，往往也会对牵连犯罪案件采取分案起诉的策略。例如，对于受贿罪与行贿罪，本属牵连犯罪，按照诉讼法原理，两案应当并案起诉，并由法院并案审理，以便于受贿人与行贿人对质并借此查明案件事实。但如果检察机关对被告人行为的定性即是否构成受贿尚存疑虑，则往往不会径直将受贿罪与行贿罪并案起诉，而是会策略性地选择受贿罪或行贿罪中的一罪先行起诉，待探明法院“态度”（是否定罪）后，再决定是否对相牵连的犯罪提起指控。检察机关的策略逻辑是，由于牵连犯罪之间的高度相关性，法院一旦认定先行起诉的犯罪（如行贿罪）成立，则不可能不认定后续起诉的犯罪（如受贿罪）。

　　检察机关采用分案起诉的公诉策略，目的有二：一方面，采用分案起诉策略的案件，往往都是存在一定法律争议的案件，在没有先例可循、没有与法官达成共识之前，检察机关更倾向于“谦抑”，即谨慎地行使起诉权，避免轻易发动刑罚权；另一方面，也是为规避诉讼风险，法律分歧和争议较大的案件，极易导致法院作出无罪判决，而在我国司法实务中，法院的“无罪判决率”，是评价、考核检察机关及检察官个人工作绩效的重要负指标，一纸“无罪判决”，可能导致上级检察机关对本单位及办案检察官个人工作绩效和工作能力的负面评价，已经成为整个检察机关及检察官个人不可承受之“重”。因此，为避免法院对这类存在法律争议的案件径直作出无罪判决，检察机关在起诉时，往往不得不采取分案起诉的策略，以全案中的一人或一罪先行起诉、试探法院的“口风”，若法院支持并定罪，则对同案犯追加起诉或另案起诉，若法院不支持，则对同案犯不再起诉（不起诉或退回公安机关另案处理）。

　　（二）选择起诉

　　所谓选择起诉，是指在共同犯罪案件或者牵连犯罪案件中，检察官有选择性地仅对部分被告或者同一被告的部分犯罪事实提起指控。在疑难、复杂案件中，正确辨别、区分各个行为人的刑事责任进而选择恰当的罪名提起公诉，这是检察机关的法定职责和义务。例如，被告人为想象竞合犯、牵连犯时，检察机关即需要根据刑法的规定（如牵连犯“从一重罪处断”的原则），选择恰当的罪名对被告人提起指控。又如，在共同犯罪案件中，检察机关亦需要根据刑法规定正确区分主犯与从犯，如果从犯情节轻微，具备不起诉条件的，检察机关即应当选择对主犯提起指控，同时对从犯作出不起诉处分。

　　但实践中，在案犯人数较多或者案情较为复杂的案件中，检察机关也经常策略性运用选择起诉的方式处理案件。从司法实务的作法来看，在以下三类案件中，检察官经常会运用选择起诉的策略：一是在共同犯罪（包括“数人共犯一罪”、“数人共犯数罪”、以及“连环共同犯罪”[1]）案件中，所有同案犯均构成犯罪，但检察机关有选择性地仅起诉了部分被告人；二是在牵连犯罪（如前述受贿罪与行贿罪、盗窃罪与销赃罪、毒品犯罪与洗钱罪等）案件中，本罪与派生犯罪、前罪与后罪均构成犯罪，但检察机关仅选择性地起诉了部分被告人；三是在“一人犯数罪”的案件中，虽然被告人所犯数罪皆构罪，但检察机关仅对其中部分犯罪事实提起了指控。

　　检察官策略性地运用选择起诉的典型案例如我国台湾地区前领导人“陈水扁及其夫人吴淑珍贪污案”。

　　[案例2]2006年，时任台湾地区领导人的陈水扁及其家人贪污“国务机要费”案发，台北地检署检察官陈瑞仁受命侦办该案。在侦办该案过程中，陈瑞仁检察官将陈水扁及其家人涉嫌贪污的“国务机要费”一分为二，区分为“单据报销”和“领据报销”两块，不查领据报销部分，而只针对单据报销部分展开侦查，并提起指控。同时，在单据报销部分，陈瑞仁检察官查出陈水扁的子女陈幸妤、陈致中以及女婿赵建铭等人以私人生活发票报销“国务机要费”，已经涉嫌贪污罪的共犯。此外，在检察机关调查该案过程中，陈幸妤公然作伪证，涉嫌伪证罪。但陈瑞仁检察官在随后对该案提起的指控中，却仅仅以贪污罪对陈水扁的夫人吴淑珍提起指控（陈水扁时任台湾地区“总统”，享有刑事豁免权），而并未将陈幸妤等人列为贪污罪的共同被告，亦未追究陈幸妤的伪证责任。事后，在记者持起诉书质问陈瑞仁检察官时，陈检察官表示：“饶了他们吧！” 在该案中，检察官将被告人涉嫌贪污的“国务机要费”一分为二，区分为“单据报销”、“领据报销”两块，不查领据报销部分（后来台湾地区“最高法院检察署特侦组”彻查了这一部分，并扩大了起诉金额），而只针对单据报销部分展开侦查，并提起指控，这是检察官选择起诉部分犯罪事实的典型。而在该案起诉书中，陈检察官仅指控被告人吴淑珍贪污和伪造文书罪，而未指控本罪的同案犯陈幸妤、陈致中等人，亦未起诉与本罪相牵连的犯罪即陈幸妤的伪证罪，则是检察官选择起诉部分被告人的典型案例。

　　检察官之所以策略性地运用选择起诉，其目的大致有案内和案外两方面的原因：

　　一是案内原因：即案情本身的需要或为侦办其它案件所需。例如，在前述陈水扁贪污弊案中，陈瑞仁检察官当时之所以选择性地仅起诉了陈水扁的夫人吴淑珍，而“饶了”陈的子女，根据陈检察官事后的说法，并不是“放水”，而是“保留一张王牌”、“进可攻，退可自保”，[2]即在后续侦办该案主犯陈水扁时，既可挟此令被告人陈水扁认罪（如此则可实现对被告人陈水扁的成功追诉），又可在后续侦办与该案相牵连的洗钱犯罪时，挟此令陈水扁的子女陈致中等人与检方合作、达成“辩诉交易”[3]，以顺利将赃款追回。

　　二是案外原因：即案情本身以外的其它因素如政治力介入。在前述陈水扁贪污案中，虽然陈瑞仁检察官事后对其不起诉陈水扁的子女等同案犯的原因作了解释和说明，但社会舆论似乎并未全盘接受，加上陈瑞仁检察官向媒体自陈其政治立场“亲绿”，因此，不断有人发表观点，指责陈检察官的选择起诉是基于政治立场、“办蓝不办绿”。[4]

　　在我国大陆司法实践中，尤其是在职务犯罪领域，检察机关也经常运用选择起诉的策略。例如，检察机关在侦办受贿案时，与行贿人达成某种“交易”，承诺只要行贿人交待全部案件事实，并愿意指证受贿人，检察官可以仅起诉受贿人，而不起诉行贿人。检察机关之所以在侦办职务犯罪案件中，采用选择起诉的策略，是因为职务犯罪案件的案发和取证特点决定了，一旦成功“说服”行贿人转作“污点证人”以指控受贿人，则给受贿人成功定罪的可能性大增，而要“说服”行贿人转作“污点证人”，检察机关只能运用选择起诉的策略，对受贿案和行贿案进行选择性起诉，即仅起诉受贿人，而承诺对行贿人作出不起诉处理。

　　（三）突袭起诉

　　所谓突袭起诉，是指检察机关在被告方事先不知情的情况下，突然提出新的证据用以指控被告或者主张对被告人适用新的罪名。现代刑事诉讼法贯彻公正审判原则和有效辩护原则，即为保障审判程序的公正进行，被告方的辩护权应获充分保障，为此，对被告的审判应在被告对指控有充分准备的前提下举行。这就要求控方在起诉前必须向被告方公开起诉信息，包括被告人涉嫌的具体罪名以及支持起诉的所有证据。为此，一方面，法律明确课予侦控机关告知义务，要求控方在提起公诉时明确告知被告方指控的具体罪名；另一方面又赋予辩护人阅卷权，允许辩护方在审判前查阅控方起诉案卷，以清楚了解被告人涉嫌的罪名以及支持起诉的所有证据材料，以此确保被告方在充分知情的情况下，有针对性地展开辩护、防御活动。依据上述原则，控方未经告知即突袭起诉是遭到禁止的。

　　但在司法实务中，仍然存在个别检察机关为求胜诉而“打擦边球”、策略性地进行突袭起诉的现象。实践中常用的突袭起诉策略，主要分为证据突袭和罪名突袭。所谓证据突袭，即检察机关在被告方事先不知情的情况下，在审判中突然提出新的证据用以指控被告；所谓罪名突袭，则是指检察机关在被告方事先不知情的情况下，突然主张对被告人适用新的罪名。

　　就证据突袭而言，如果证据本身是控方在起诉后方取得，则在起诉前未经开示即在审判中径直出示，并不为法律所禁止，我国刑事诉讼法也明确规定在庭审中检察机关可通过补充侦查的方式调取新的证据。但是，司法实务中也存在个别检察机关“打法律擦边球”、策略性地采用证据突袭，以寻求给被告造成“不意打击”，其常见作法：一是检方在审查起诉环节，待辩护律师阅卷后，再将案件退回公安机关补充侦查，在重新收集、补充新的证据后，不通知辩护律师再次阅卷即径直起诉至法院，而被告方往往要等到开庭审判时才知道检方又重新收集、补充了新的证据；二是检方以保护证人（保障证人安全或证人要求保密）为由，只向辩护律师开示证人证言笔录，而拒不提供证人详细信息，致使辩护律师无法在庭审前向证人核实或重新取证，而只能在法庭审判中听任检方宣读证人证言笔录。

　　检察机关之所以采取“证据突袭”的策略，主要是希望以此追求较好的庭审效果，进而实现胜诉。检控方在庭审前隐藏对被告方不利的关键证据，待到庭审中再突然出示，往往可以起到“奇兵突袭”、“攻其不备”的效果，给被告方造成“不意打击”，并藉此一“点”攻破被告方整个“防线”，可谓事半功倍。而被告方由于事先并不知情，面对检控方突如其来的“证据突袭”，往往“措手不及”、“辩无可辩”，场面顿时陷入被动。

　　就罪名突袭而言，虽然现代刑事诉讼法贯彻诉审（对象）同一原则，禁止控方超越起诉书指控的犯罪事实范围而在审判中突然提出新的犯罪事实以指控被告，即禁止控方进行“事实突袭”，但对于“法律（罪名）突袭”，即检控方在审判中突然变更起诉指控的罪名，则并不在明确禁止的范畴内。由于同一被告的同一犯罪事实，有时可能涉嫌多项罪名，可以从不同角度作出不同的法律评价（罪名），因此，在司法实务中，检控方有时为求胜诉，也会策略性采用罪名突袭的方式，以求给被告造成“不意打击”，让被告进退失据，以追求较好的庭审效果。

　　[案例3]在台湾地区前领导人陈水扁贪污弊案的一审审判中，台北地检署公诉检察官林怡君在开庭陈述起诉要旨时，即指出依照起诉书事实栏内容，被告人陈水扁在龙潭案中还涉及“借势或借端勒索、勒征、强占或强募财物罪”，以及“非主管职务上图利罪”，不单只有原起诉的职权收贿罪。在听到检方突然提出新增两项罪名后，陈水扁的委任律师曾多次起身提出异议。但台北地检署主任检察官林勤纲表示，检察官之所以在庭审中突然提示新罪名，是因为看到陈水扁在此前进行的3次羁押庭中，屡屡答辩称其担任台湾地区领导人时没有财经事务职权，试图以此否定指控的职权收贿罪。针对被告方的这一答辩，检察官基于起诉书中同一事实，提醒被告陈水扁及其委任律师，这样的答辩只能抵挡职权收贿罪，但有可能反陷入前述两项新罪。针对陈水扁及其律师所提出的检察官在庭审中突然新增罪名，是突袭起诉的异议，公诉检察官表示，提示新罪并非追加罪名，但能让被告进退失据。另一负责此案公诉的台北地检署检察官林达亦表示，检察官公诉的职责是证明犯罪事实，同时提醒审辩双方诉讼程序中的法条适用范围，检方今天当庭提示两项新罪，除有提醒被告、确保被告诉讼防御权之外，也是提醒合议庭本案有变更适用法条的空间，不是追加新罪名给被告。林达检察官表示，先前与台检方特侦组讨论陈水扁一案的公诉策略时，他的这项策略就获得特侦组检察官的支持，认为被告方的辩护策略显然是想主打“台湾地区领导人没有主导财经政策职权”以求脱罪，针对辩护方的这一策略，检察官在庭审中提出两项新罪名可以攻辩方一个措手不及，他认为，从辩方律师的反应来看，公诉检方策略效果已达，日后也可让辩方进退失据。[5]

　　在该案中，检察官在法庭审判中向被告“提示新罪”，其实质就是一种罪名突袭，因为，检察官所提示的新罪名，并非起诉书上记载的指控罪名，被告方审判前无从得知因而事先并未准备针对性的应对方案，结果检察官一经提出，被告方立刻因为遭受“不意打击”而进退失据，而这正是检察官想要达到的效果。

　　（四）降格起诉

　　所谓降格起诉，是指检察机关基于某些因素的考虑而在起诉时对被告人作出减轻或从轻指控。检察机关作为法律监督机关，承担着客观公正义务，对有利于和不利于被告的证据均应一并注意，而不得单方面谋求给被告人定罪。基于客观公正义务，检察官如果在办案中发现被告有减轻、从轻情节的，应当在提起公诉时一并提出。这本是检察官的法定职责和义务。

　　但在司法实务中，也存在着检察机关策略性地动用上述职权进行降格起诉的情形。实践中，检察机关降格起诉的情形比较复杂，根据笔者的体认和归纳，大致有以下情形：一是将重罪降格为轻罪提起指控；二是将犯罪既遂降格为犯罪未遂提起指控；三是将重刑降格为轻刑（包括缓刑、免刑）提起指控。

　　司法实务中检察机关之所以采用降格起诉的策略，原因比较复杂，但大致有案内和案外两种原因：

　　其一是案内原因，即基于案件处理本身的考虑，这又分为两种情况：

　　一是所谓“择一认定”。现代刑事诉讼法基于无罪推定的精神，贯彻“疑问有利于被告”的裁判原则，据此，当法官对于被告人是否实施了指控的犯罪行为出现疑问时，就应当直接宣告被告人无罪，此即“疑罪从无”。但在某些情况下，法官虽然不能肯定被告人实施的是何种犯罪行为，但法官确信，被告人实施了数个可能的犯罪行为中的一个。例如，警察在案发后于被告人住处发现被害人失窃的大量首饰。该被告人辩解说，这些首饰是他从家附近偶遇的一陌生人处以极其低廉的价格购得，该陌生人向他兜售这些首饰时，他虽然怀疑这些首饰可能是赃物，但因贪图便宜，仍花钱购买。但是，对于该陌生人的个人情况如相貌、年龄等，该被告均不能给出令人信服的回答。检察官据此推定该被告人就是盗窃犯罪之人，并对该被告以盗窃罪提起公诉。针对该案而言，被告人要么构成盗窃罪，要么构成买赃罪，不可能再有其它解释。在这种情形下，如果僵硬地理解和适用“疑罪从无”原则，那么，被告人既不得因盗窃也不得因买赃而受到处罚，只能宣告其无罪，因为，就盗窃和窝赃这两个行为本身而言，没有哪一个行为得到完全的证实。但是，这样一来又明显违背了有罪必罚的公正原则，因为不管怎么说，已经得到证实的是，被告人一定实施了上述两个犯罪行为之一。在这种情况下，法官虽不能肯定在数个犯罪行为中被告人究竟实施的是哪一个犯罪行为，但可以肯定被告人实施了其中的某一个犯罪行为，据此，法官只能从中选择较轻的罪名作出判决，这就是择一任定。[6]择一认定并不违背“疑问有利于被告”的原则，反而倒是对该原则的贯彻和遵循，因为，在择一认定的情形中，被告人有罪（要么盗窃，要么买赃）是确凿无疑的，只是对于究竟系何罪（尤其是盗窃），法官还心存疑虑，于是，法官对被告人选择适用较轻的罪名，这仍然体现了“疑罪有利于被告”原则的精神。在起诉环节，检察官同样可能面临上述择一认定的情形，就以上述盗窃案为例，在该案的审查起诉环节，检察官基于证据充足性方面的考虑，可能会遵循择一认定原则，采取降格起诉的策略，即从争取胜诉的角度出发，并不以重罪即盗窃罪起诉（尽管检察官内心可能确信被告实施了盗窃行为），而是降格为轻罪即以买赃罪对被告提起指控。

　　二是案情及被告人本身确有可原宥之处。这一点在所谓诱惑侦查案件中体现得尤为充分。诱惑侦查，俗称特情，是一种特殊的取证手段，因其带有诱人犯罪的性质（尤其是“犯意引诱”）而在理论上和实践中颇具争议。在我国司法实践中，司法机关对于侦查机关在一般犯罪领域通过犯意引诱取证一直是持谨慎、保留态度的：除毒品犯罪外，对于针对一般犯罪而实施的“犯意引诱”，司法机关虽不似国外认定其取证方式为非法而对其所获证据予以排除，但往往将其认定为犯罪未遂并在此基础上给予被告人降格处理。例如，在一起生产、销售伪劣商品案中，被害单位出于“打假”的目的而对犯罪嫌疑人采取了“犯意引诱”（在网上发布买假信息，被告人以为有利可图而“上钩”）。在该案的处理过程中，公安机关以犯罪既遂移送检察机关审查起诉，但检察机关经审查后认为，该案犯罪嫌疑人的行为系基于被害单位的犯意引诱而引起，其生产、销售的伪劣商品也是直接提供给被害单位的调查人员并未流入市场，因此，犯罪嫌疑人的行为虽然在形式上已销售或进入销售环节，但基于本案起因的特殊性和收购者的打假目的，嫌疑人的行为并不会致使假药直接流入市场，其行为的社会危害性不可能现实发生，据此认定犯罪嫌疑人的行为系犯罪未遂，并提起指控。在该案中，检察机关基于犯罪嫌疑人系因犯意引诱而实施犯罪，确有可原宥之处，因而采取了将犯罪既遂降格为犯罪未遂提起指控的策略。

　　其二是案外原因，即其它因素的介入和考虑，实践中最为常见的是所谓以起诉“消化案件”。有时，检察机关的公诉部门在审查案卷后，会对本案的证据是否确凿、充分，能否胜诉有所担忧，进而对是否提起公诉产生犹疑。但是，考虑到检察机关的侦查监督部门此前已经对该案批准逮捕，基于“捕了就要诉”的考虑，为“消化案件”、避免国家赔偿，遂决定对该案坚持起诉，但是公诉检察官内心仍觉得本案因为证据环节的缺失，胜诉把握不大，因此，往往会选择降格起诉，其常见作法是在被告是否构成自首或者具有其它从轻或减轻情节上从宽把握，进而提出从轻或减轻的量刑建议，将重刑降格为轻刑起诉。

　　要注意区别的是，检察机关采用降格起诉的公诉策略，并非刻意制造冤、假案。在冤、假案中，检察官对于本案被告人并非真正的罪犯是心知肚明的，而在采用降格起诉的策略时，检察官内心仍然确信被告人实施了犯罪行为，只是证据环节存在部分缺失，以致检察官内心对法院能否定罪没有绝对的把握，进而对于是否起诉出现犹疑。明知无罪而强性起诉，属于出入人罪，构成徇私枉法；而证据不足坚持起诉，则只是一种公诉策略。

　　（五）撤回起诉

　　所谓撤回起诉，是指检察机关提起公诉后，发现该起诉实际并不符合起诉条件、不应当起诉的，又撤回了对该案件的指控。撤回起诉，作为检察官公诉权主动性和裁量性的体现，为各法治国家刑事诉讼法所明确肯认。我国刑事诉讼法虽然并未明确规定检察机关享有撤回起诉权，但一方面，刑事诉讼法既然明确赋予了检察机关裁量起诉（不起诉）的权力，那么，公诉之提起或放弃，则完全操于检察机关之手。检察机关既然有权在起诉前以不起诉的方式放弃提起公诉，那么检察机关在起诉之后，发现案件实际上并不符合起诉条件、不应当起诉的，当然亦可以撤回起诉的方式放弃该起诉，此为当然解释之法理；另一方面，虽然我国刑事诉讼法并未明确赋予检察机关撤回起诉权，但最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”据此，在我国司法实践中，撤回起诉权已经是我国检察机关现实拥有的权力之一。

　　撤回起诉既为检察机关的职权，如若严格依照司法解释规定的撤回起诉条件和程序行使撤回起诉权，本不会产生合法性争议。按照相关司法解释的要求，人民检察院在起诉后撤回起诉，需要具备以下条件和程序，方为合法：（一）撤诉的条件。即撤回起诉仅适用于检察机关“发现不存在犯罪事实”或“犯罪事实并非被告人所为”或“不应当追究被告人刑事责任的”，这三种案件情形；（二）程序。一是时限，撤回起诉只能在人民法院宣告判决前作出；二是程序要件，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条之规定，撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录；三是效力，即撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。四是应经人民法院裁定准许，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条之规定，在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。

　　但在司法实务中，检察机关行使撤诉权，却并非完全按照上述条件和程序进行，而是存在着策略性地行使撤诉权的情形，从而带来一些争议性问题。尤其是在司法实务中，由于长期以来我国检察机关将控制、降低法院“无罪判决率”列为检察机关和检察官个人绩效考核的重要指标，导致各级检察机关及办案检察官过分重视“无罪判决率”、严防死守，甚至在案件并不符合撤回起诉条件的情况下，仍强行撤诉，以此规避法院作出无罪判决；而法院作为审判方，虽然司法解释明确规定，有权对检察机关的撤回起诉决定进行审查，如果法院认为案情已经查清，被告确实没有犯罪行为的，可以不准予撤诉，而径直作出无罪判决，但在司法实务中，法院往往基于协调检、法两家关系的考虑，对于检察机关明显是为了规避无罪判决而作出的撤回起诉决定仍然予以准许。

　　实践中，检察机关策略性采取撤回起诉，主要有两种情形：一是自行扩张撤回起诉适用的案件范围，在司法解释明确规定的“发现不存在犯罪事实”、“犯罪事实并非被告人所为”、“不应当追究被告人刑事责任的”等三种允许撤诉的案件之外，对“证据不足”的案件，也采取撤回起诉的方式，以此规避法院的无罪判决；二是任意扩大撤回起诉的时限，即在人民法院一审宣告判决后，在二审甚至是刑事审判监督程序中，也对案件撤回起诉。

　　[案例4]在震动全国的胥敬祥一案中，河南省鹿邑县农民胥敬祥因涉嫌抢劫、强奸于1992年4月被逮捕。胥敬祥案件于1992年8月移送审查起诉，经有关部门多次“协调”，至1996年12月起诉到法院，其间先后历经6次退回补充侦查，历时四年多时间。鹿邑县法院于1997年3月作出一审判决，认定胥敬祥构成抢劫罪、盗窃罪，决定合并执行有期徒刑十六年。1999年12月，河南省检察院指定周口地区检察分院（后改为周口市检察院）向周口地区中级法院（后改为周口市中级法院）对胥敬祥案件提出无罪抗诉。周口市中级法院审理后，认为原判认定事实不清，证据不足，指令鹿邑县法院再审。鹿邑县法院于2002年4月裁定“维持原判”。胥敬祥提出上诉，周口市中级法院于2003年3月终审维持原判。 2003年6月，河南省检察院向河南省高级法院提出无罪抗诉。2005年1月，河南省高级法院作出裁定：“原判认定被告人胥敬祥犯抢劫罪、盗窃罪的事实不清，撤销一、二审法院对胥敬祥的三次有罪判决和裁定，发回鹿邑县法院重新审理。”河南省检察院指令鹿邑县检察院申请撤回起诉后，鹿邑县法院裁定准许撤回起诉。此案撤回起诉后，检察机关对胥敬祥作出了存疑不起诉处理。[7]

　　河南省检察机关以撤回起诉的方式纠正胥敬祥冤案的做法，在赢得广泛赞誉的同时，也引来一些质疑：对一起法院已经作出生效判决、刑罚也即将执行完毕的案件，检察院有没有撤回起诉的权力？因为严格司法解释的规定，检察机关撤回起诉应当是在人民法院宣判之前，这里的“人民法院宣判之前”在法解释上应当是指一审宣判之前，虽然在本案中，河南省高级人民法院依照审判监督程序撤销了原一、二审有罪判决，发回一审法院重审，此时，案件又回到了第一审，应当按照一审程序进行审判。但要注意的是，这种情形属于程序的倒流，该案实际上已经并仍然处于审判监督程序之中，所谓“按照一审程序进行审判”，是指该案的审判程序比照第一审程序进行，而非谓该案真正处于第一审程序之中，因此，该案中检察机关采用撤回起诉决定并不符合司法解释关于撤回起诉时限的规定，属撤回起诉权的策略性运用。而检察机关之所以对该案采取撤回起诉的策略处理，正是为了避免法院对该案作出无罪判决。[8]

　　二、底限正义：法理上的评判及操作中的底限

　　（一）法理上的评判

　　从法理层面分析和评价公诉策略，首先需要拷问的就是公诉策略存在的合法性问题，即是否应当“容忍”公诉策略的存在。对此，笔者认为，公诉策略在刑事诉讼实践中的产生，本身是制度使然，这肇因于以下两个基本事实：

　　其一，是现代刑事诉讼的竞技特征。应当说，现代刑事诉讼所架构的两造俱备、控辩平等、审判中立等诉讼结构，以及控辩双方所进行的回合制证据答辩、法律辩论等程序活动，都使得诉讼与体育竞赛等竞技活动的特征非常近似。也正因为如此，刑事诉讼常被喻为在法官裁判下由控辩双方所进行的一场竞技活动。竞技活动的开展，高度依赖规则，可以说，注重规则、讲究程序，是竞技活动最为重要和本质的特征。规则，是竞技活动之本，如何设计规则，引导甚至决定了竞技活动的结果。竞技活动的这一特征，也使得参与竞技的双方必定高度重视规则、并有意识地利用规则，为己方的胜出创造出某种优势。这种在规则许可的范围内，对规则的有意识利用，包括技巧性地利用规则漏洞“投机取巧”，就是竞技的战略、战术。对于规则及其漏洞可能被对手利用这一点，参与竞技的双方都应当有着清醒的认识和必要的容忍，因为，利用规则本身也是竞技活动的一部分，而且这种机会是完全均等的。在刑事诉讼中，承担控诉职能的检察机关，与承担辩护职能的被告方成为争讼之两造，为求胜诉而展开平等的讼争。在刑事诉讼过程中，控辩双方为求胜诉，都有可能也有机会设计和采用一系列战略、战术，以合理地利用程序规则，为自己创造出某种胜势。既然辩护方可以根据案件情况设计和采用一定的辩护策略，相应地，作为控方的检察机关当然亦可在起诉中采用一系列公诉策略。

　　其二，是检察官的诉讼角色和任务。现代刑事诉讼法中的检察官被誉为“世界上最客观的官署”，[9]承担着客观公正义务，以发现事实真相、实现司法正义为使命，而非单纯追求胜诉的原告，不得单方面谋求给被告人定罪。对此，《联合国检察官准则》第12条明确指出，检察官之功能在于尊重和保护人的尊严，以及维护人权，协助并确保法定诉讼程序和刑事司法功能顺利运行。我国香港特别行政区《检控政策及常规》第4.5条也明确规定，检察官所应关心者，不是在法庭中赢得胜利，而是要使公义得以彰显。就连采用当事人主义诉讼的美国，其判例也不认为检察官的功能单纯就是在法庭中击败被告，赢得法官或陪审团的认同，反而强调检察官的任务为实践正义。从理论上讲，“检察官既以实践正义为其职志，其执行职务即应以发现真实为目标，非以于法庭中赢得胜诉为其任务。”[10]但是，理想与现实总是存在差距，一则，正是发现事实真相、实现司法正义的使命，可能反而成为促使检察官追求胜诉的内在动力。尤其是在检察官内心确信被告人即犯罪人的情况下，基于正义感和实现司法正义的使命感，他将会竭力追求胜诉（即成功使被告人被定罪），因为，检察官内心既已确信被告人即犯罪人，那么，将被告人“绳之以法”（胜诉）就是实现正义的唯一方式。甚至可以说，越是正义感、使命感和责任感强的检察官，在形成有罪确信的情况下，越会竭尽全力追求胜诉，而为胜诉，检察官必定会根据案件情况，设计和采取他认为适当的公诉策略。这一情况在各国司法实践中都是客观存在的。对此，美国著名律师德肖微茨曾经指出，检察官心目中的最高贵动机就是：必须把有罪的人绳之以法，并减低犯罪对社会的危害。在这个高贵动机的自我期许之下，容易忽略手段之正当性而跨越界限。[11]同样，因侦办陈水扁贪污弊案而出名的台湾地区资深检察官陈瑞仁先生也曾经一针见血地指出：“越是热血的检察官，越可怕。”诚哉斯言！二则，虽说检察官承担着客观公正义务，不以追求胜诉为目的，但在任何一个法治国家的司法现实中，起诉的成功率即胜诉率，都是衡量一名检察官工作业绩和业务能力的重要标准之一，而工作业绩和业务能力，又是检察官个人职务升迁的关键，因而对于那些事业心强、“追求进步”的检察官而言，从个人价值实现以及职场升迁的角度考虑，也会尽量规避诉讼风险，在起诉时必定会考虑采取妥当的公诉策略，以求最大可能胜诉。[12]

　　其次，从司法实务中公诉策略运用的实效来评判，一方面，公诉策略的灵活运用，丰富了检察机关作为“进攻”一方的攻击手段，增强了检察机关公诉权运用的灵活性，规避了诉讼风险，增大了起诉成功率。同时，公诉策略的妥当运用，对于防止公诉权的滥用和误用也起到了一定的“把关”作用，分案起诉、降格起诉等策略的运用，在辅助检察机关规避诉讼风险的同时，间接地也起到了防止滥诉、保障被告人人权的功能。例如，就分案起诉而言，虽然检察机关主观上可能是为规避法院作出无罪判决，但在客观上确实起到了防止检察机关轻易起诉、促使检察官审慎起诉的效果。再如，就降格起诉中的择一认定而言，除了发挥规避起诉风险的效果外，其“疑问时有利于被告”的处理方式，也起到了保障被告基本人权的作用。

　　但另一方面，公诉策略的非典型性和非常规性即其所谓“打法律擦边球”的特性，又使其发挥着“双刃剑”的功能。公诉策略，作为一种诉讼技巧和谋略，本身带有“打法律擦边球”的性质，因此，公诉策略在运用中必须注意分寸和“度”的把握，不能逾越必要的限度，尤其是不能不择手段、不问是非、不惜代价地追求胜诉，否则，不仅不能增加检察机关起诉的胜算，反而可能因为操作不当而陷于“被动”、不利境地，甚至引发社会舆论的批评和质疑。例如，在2009年12月重庆“打黑”系列案的“李庄案”中，检察机关起诉指控律师李庄涉嫌律师伪证罪，起诉书的指控中并没有被告人嫖娼的内容，在法庭调查阶段出庭支持公诉的检察官也没有出示李庄嫖娼的任何证据，第一轮法庭辩论也没有提到嫖娼的问题，但最后一轮发言，公诉人突然称李庄一方面为犯罪嫌疑人龚刚模伪造证据，一方面又享受着龚家提供六七千元消费的四星级酒店住宿和嫖宿，实乃律师行业中的害群之马。对于该观点，李庄迅即激动指责这是公诉人对其个人进行的公然诽谤。在辩方激烈反对下，审判长宣布休庭。对于公诉人在庭审中出人意外地突然抛出被告人“嫖娼”这一说法，社会舆论存在不同的看法，普遍认为起诉书中既然并未指控李庄嫖娼（且嫖娼并非刑事犯罪），那么，公诉人就不应该在庭审中突然抛出这一观点，否则无异于突袭起诉。公诉人在此确实是运用了突袭起诉的策略，但并非超越起诉书范围进行“事实突袭，”而系“证据突袭”，因为，“嫖娼”并非刑事犯罪，公诉人在庭审中抛出被告人“嫖娼说”，也并非是要对其嫖娼行为提起指控，法院亦无需就此展开审判，因此，对于被告人来说，这并不构成事实突袭。实际上，公诉人之所以在庭审中突然抛出“嫖娼说”，主要是想作为品格证据，以弹劾被告此前陈述的不可靠，因为之前的庭审中李庄曾作过如下陈述：“全国共有16万律师，我是这16万律师中正义、善良、高尚、优秀的代表……”，“你们（公诉人）居然敢审理这么一个善良、正义、高尚、优秀的中国的律师，你们（公诉人）这是职务犯罪，你们这样做，那么离江北区公安分局抓你们就不远了！”公诉人举出“嫖娼”说，显然是想以此证明被告“人品低劣”（正如公诉人在发言中所称：“被告是律师中的害群之马”），并以此为品格证据弹劾被告前述观点不能成立。在该案中，检察官所运用的公诉策略正是证据突袭，但这一证据突袭策略，一则过于“跑题”，因为被告人即使有嫖娼行为，也不能就此证明被告人此前的陈述不可靠；二则，公诉人直到法庭辩论最后一轮才突然抛出“嫖娼说”，并且没有提供进一步的证据予以证明，这使得被告方事先既无法进行有针对性的辩护准备，也无法就此展开质证，妨碍了被告方辩护权的充分行使。因此，该案检察官对公诉策略的运用并不得当，其法庭效果和社会效果也并不好，这一点，从该案庭审中，公诉人“嫖娼说”一出，在场所有旁听者一片哗然，而审判长不得不宣布休庭，以制止庭审“跑题”，以及庭审后所引发的网络热议，即可看出。

　　由上述分析，我们可以得出如下结论：一方面，我们应当适度“容忍”检察机关在起诉中对公诉策略的灵活运用，但另一方面，也应当为检察机关运用公诉策略设置必要的底限，以确保公诉策略的正当和妥当运用。

　　（二）操作中的底限控制

　　笔者认为，从公诉策略的本质和功能出发，公诉策略的正当运用，应当谨守以下底限：

　　1、不得违反法律之明确规范

　　检察机关既为“法律监督者”、“法制守护人”，则法律即为检察机关执法之“说明书”，“守法”即为检察机关执法之前提，在执法中遵守宪法和法律，亦为检察官之法定义务。公诉策略，虽为公诉机关为求胜诉而对公诉权的一种非常规运用，带有“润滑剂”的性质，但仍属公诉权的范畴，因此，仍然必须遵守基本的程序法规范。换言之，公诉策略虽可具有“打法律擦边球”的特点，但不得“公然越界”、不得公然突破现行法制之框架，不得违反法律之明确规范，否则即属“违规操作”。

　　然则我国司法实践中，检察机关采用的某些公诉策略，却明显违反了现行法律之规定，而可能面临合法性质疑。以撤回起诉为例，实践中，检察机关为规避法院作出无罪判决而自行将撤回起诉适用的案件范围扩张至证据不足的案件，并将撤回起诉的时限扩张至审判监督程序的策略性作法，明显突破了法律（司法解释）关于撤回起诉的适用条件和程序方面的明确规定，检察机关以此为据策略性地动用撤回起诉，显然属违规操作。再以突袭起诉为例，我国《检察官》第三十五条明文规定：“检察官不得有下列行为：……（五）隐瞒证据或者伪造证据……。”同法第三十六条紧接着规定，检察官有本法第三十五条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因而，实践中，检察官在起诉前刻意隐瞒证据以追求在法庭审判中进行证据突袭的策略，显属违法行为。

　　但另一方面，亦须注意的是，要求公诉策略不得违反现行法律之规定，并不意味着法律没有明文规定，检察机关即不得行使；相反，在法律未明之领域，应当允许检察机关以“打擦边球”的形式向界限挑战，只要这种挑战不致侵犯被告人的基本人权，即不为过。以分案起诉为例，虽然司法解释仅规定同案犯罪嫌疑人潜逃的，检察机关可分案起诉，而未明确其它情形是否可以分案起诉。但从诉讼法理的角度分析，对于存在较大法律争议的共同犯罪案件和牵连犯罪案件，只要检察机关能够保证分案起诉不妨碍全案事实的查明以及允许同案犯以证人身份出庭作证并与被告对质（以保障被告的对质诘问权），则检察机关采取分案起诉的策略，并不致侵犯被告防御权，因而并无任何不当之处，相反，检察机关这种慎重起诉的态度，对于被告人的人权保障是有利的。

　　2、不得违背公诉权行使之公益原则

　　检察机关作为国家司法机关，系“公益代表人”，只能为维护公共利益而启动和运作公诉权。正如有学者所称：“检察官于法庭中实行公诉时，仍应以全民之利益为思考点，同时考虑被告、被害人、社会、国家之整体利益。”[13]对此，我国《检察官法》明确将维护公共利益列为检察官的法定义务之一，《检察官法》第八条规定：“检察官应当履行下列义务：……（三）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其它组织的合法权益。”公诉策略虽系检察机关为追求胜诉、规避诉讼风险而设，但并非检察官个人追名逐利的“奇技淫巧”。作为国家公诉权运作的一种方式，公诉策略的运用亦应当遵奉公益原则，换言之，公诉策略的运用目的应当正当，即只能基于维护公共利益之需要，而不能用于私利，尤其不得受案外其它因素（包括政治、媒体、社会舆论等）之影响而“公权私用”。

　　在我国司法实务中，检察机关在职务犯罪侦查和起诉领域，经常采用的选择起诉策略，就是尊奉公益原则的典型。贿赂犯罪属对合性犯罪，即犯罪双方（受贿人和行贿人）都实施了犯罪行为、都构成犯罪，原则上应当同时追诉，但在我国司法实务中，检察机关往往会采取选择起诉的策略，即仅起诉受贿人，而对行贿人作不起诉处理。之所以如此操作，主要就是基于公共利益的权衡，因为，在贿赂犯罪中，证据常呈现“一对一”的状态，即除非行贿人供述，很难证明受贿人的犯罪事实（尤其是细节）。而根据我国当前的犯罪形势，并衡量受贿行为与行贿行为的社会危害性，受贿犯罪显然更应当是打击的重点，因此，追究受贿犯罪较之追究行贿犯罪，是更为重要的公共利益，基于公共利益的权衡，追诉受贿罪应当优于追诉行贿罪。正是为了实现对受贿罪的追诉，检察机关被迫进行选择起诉，以对行贿人不起诉的方式来换取其担任主要的不利证人以对抗其同谋（受贿人）。这种“污点证人”制度，本质上是为了实现更为重要的公共利益（对受贿人的追诉）而牺牲了对较小的利益（对行贿人的追诉），符合公共利益价值权衡、选择的标准和原则，具有价值层面上的正当性。

　　公益原则，要求“检察官依据法律执行职务，不预设立场，不偏不倚，以法律为圭，以人民公益为目标，要严格避免形成为自己或特定人员或团体的利益冲突”。[14]但我国司法实务中，检察机关运用公诉策略，却存在着违背上述原则之处，例如，在降格起诉中，检察机关为“消化”本院已批捕的案件而基于“捕了就要诉”的机关本位利益考量，对证据不足的案件强行起诉。这种公诉策略的运用，是以机关本位利益代替了公共利益，违背了公诉权行使的公益原则，应当禁用。至于我国司法实践中，检察机关由于案外因素的干扰、影响而作出选择性起诉的作法，例如基于上级命令而对特定人或事实“奉命起诉”或“奉命不起诉”，更是公权私用的典型，理应禁止。

　　3、不得背离检察官之客观公正义务

　　检察官并非“刺客”，而是“战士”。检察官起诉指控犯罪，应当像“战士”一样带着荣誉感和使命感去战斗，而不能像“刺客”一样龟缩于阴暗一角只求致命一击，更不得像“刺客”为达目的而不择手段。为此，法律特地赋予检察官客观公正义务。检察官的客观公正义务要求检察官应当超越为求胜诉而不择手段的当事人立场，兼顾被告方利益，尤其是不得谋求单方面给被告人定罪。检察官在灵活运用公诉策略时，仍不得背离检察官的客观公正义务，不得为求胜诉而不择手段。

　　然而，在我国司法实践中，检察机关部分公诉策略的运用，可能导致检察官客观公正立场的不经意滑落。例如，在突袭起诉中，检察机关为求胜诉而在庭前刻意隐瞒或拒不出示对被告方不利的证据，已经接近当事人不择手段以求胜诉的立场，丧失了客观公正义务所要求的立场中立性、客观性和公正性。对此，曾有学者指出，“如果检察官过度陷于对抗式之观念，于法庭中使用各种诉讼手段或技巧赢得诉讼，但忽略实践正义的使命，此时检察官将沦为狂热的帮派分子，而非正义的守门人。”[15]对于这一告诫，检察官在运用公诉策略时尤其应当谨记。

　　4、不得妨碍被告方辩护权之有效行使

　　现代刑事诉讼法倡行公平审判和控辩平等的理念，强调法院的判决应当在建立在公诉权与辩护权平等对话、充分辩论的基础上。这意味着，作为控诉方的检察机关在行使公诉权时，不得妨碍被告方辩护权的充分行使。在现代刑事诉讼中，虽然允许检察机关策略性地运用公诉权，但这种公诉策略的灵活运用，必须以不妨碍被告方辩护权的充分、有效行使为前提。

　　然而，在我国司法实践中，检察机关所采用的某些公诉策略，却往往同时妨碍了被告方辩护权的行使，进而使人对其合法性、合理性产生质疑。例如，根据公平审判原则，突袭起诉，尤其是证据突袭，原则上是禁止的，“为了维护被告充分的防御权并免于被告受突袭，这是公平审判原则的基本要求。”[16]但目前我国司法实践中检察机关所运用的几种证据突袭情形，不论是规避辩护律师阅卷权，还是拒绝提供证人信息，都导致被告在审判前无从得知控方起诉的证据信息，更无法进行有针对性的辩护准备，妨碍了被告方辩护权的充分行使。至于罪名突袭，虽然从诉讼法理上，基于公诉变更权，检察机关有权在庭审中变更起诉指控的罪名，但罪名突袭，仍然有其底限，即应当留给被告方重新准备辩护方案的合理时间，至少从被告防御权的观点来看，被告应该被事先告知罪名将变更，以便调整防御方向，避免措手不及。“在课予法官罪名变更的告知义务之制度底下，被告至少可以期待，有罪判决如果不是以检察官起诉法条、便是以在审判程序中被告知的法条作判决基础。”[17]

　　（三）配套措施的改革

　　除了设置上述底限控制原则外，实践中为确保公诉策略的妥当运用，还应当关注两个相关问题的配套改革：

　　一是检察机关绩效考核制度的改革。通过前面的论述，可以看出，实践中检察机关内部所采行的绩效考核制度，将“无罪判决率”、“不起诉率”等列为检察机关的绩效考核指标。正是这些“硬指标”的客观存在，迫使检察官为追求绩效考核，而突破底限动用公诉策略。因此，要确保公诉策略在实践中的正当运用，必须对检察机关的绩效考核制度进行相应的改革。其实，检察机关基于内部绩效考核而策略性地动用公诉权的情形，并非仅仅在我国大陆司法实践中存在，在台湾地区司法实务中也存在类似情形，一位台湾检察官曾经自陈：“有时候案子太多了，赶快了结是很常见的。以我自己做例子，案子太多年底考绩乙等，升迁受影响，人家年终领三个月[18]，我领一个月，可能发生此情形，心情非常不好。因此在压力下，想要赶快结案，有时候查不清楚，想一想算了，先起诉再说，让法院判断。……因此月底赶着结案，有时会草率一点，当然没有检察官会明知无罪还诉，这样就太冤枉人了。但介于有无罪之间，调查不出来，想一想认为这也是有嫌疑，而刑诉法这方面（指起诉法定）给检察官很大的护身符。”[19]可见，检察机关绩效考核指标的设定，直接影响到检察官的行为决策。而检察机关如何科学地设定内部绩效考核指标，将是对公诉策略进行底限控制的关键。至少，不应当因为绩效考核指标设置的不合理而“逼良为娼”、迫使检察机关突破底限动用公诉策略。

　　例如，检察机关设置所谓“无罪判决率”并以此考核各级检察机关的作法，就不符合刑事诉讼的基本规律，应当废除。这是因为，在现代刑事诉讼中，检、法两家分属不同机构体系，承担不同诉讼职能，对本来就存在法律争议的案件出现认识分歧，进而导致法院对检察机关起诉的案件作出无罪判决，份属正常。若强行要求检察机关起诉指控的有罪率达到百分之百，反倒是违背诉讼规律的作法。以我国台湾地区司法实务中的情况来看，据台湾“法务部”2004年公布的数据，台湾检察机关以贪渎罪起诉的案件，判决有罪的定罪率仅为58%，无罪判决率高达42%。另据媒体报道，历年来台湾地区经检察官起诉指控的图利罪案件，定罪率仅为27%。面对如此高的无罪判决率，台湾社会却对检察官从未有所责难，这是因为，他们认为，检察官起诉时并不以充分之罪证为必要，只要有“相当可疑犯罪”为已足。[20]因此，无罪率高并不意味着检察官工作不努力尽职，而是因为证据（定罪的证明标准高于起诉的证明标准）以及检、法角色不同造成的。显然，在这样一种相对宽容的社会氛围下，检察机关至少不会为了刻意规避法院的无罪判决而“被逼”突破底限动用公诉策略。

　　二是在检察独立尚未完全实现的情况下，要防止其它因素影响、干扰公诉策略的运用。“民众要求检察官执行职务时，应有不受公私部门的干涉，能独立办案，客观且中立的行使职权的独立性期待，绝不亚于对法院审判独立的要求。”[21]公诉策略的运用，同样应当坚持检察独立原则。在我国司法实践中，尤其应当警惕和防范的是，在采用选择起诉、降格起诉等具有一定“敏感度”[22]的公诉策略、对共同犯罪案件中的个别被告选择性不起诉或降格起诉时，要注意防止案外因素的渗透、影响，尤其是政治和行政因素的干扰，如实践中常见的地方党政领导人或上级检察首长为私利而“批条子”、“打招呼”，指令检察官选择性起诉或降格起诉。政治因素的干扰和行政领导的干涉，一直是检察官独立办案的最大阻力和障碍。如果检察官在运用公诉策略时，受到政治因素的干扰和行政领导的干涉，那么这种公诉策略的运用将因违背公益原则而丧失公正的底线，亦极易导致社会民众质疑检察机关运用公诉策略之正当性。

　　结语

　　所谓“兵无常态”，战斗永远不会按照军事教科书中记载的模式打响。与此类似，在刑事诉讼实践中，总会碰到不按常规“出牌”的检察官和律师，因为，在一些非典型性、非常规性案件中，控辩双方为实现各自的诉讼目的，总会力争“出奇制胜”，因而策略性地动用法定诉讼权力（利）势在必然。其实，在司法实践中，除控辩双方之外，负责侦查的警察为求破案、取证，也可能采用所谓的侦查谋略，例如，警察谎称犯罪嫌疑人之同案犯已供述而“诈取”嫌疑人口供，甚至承担审判职能的法官，基于及时结案等因素的考虑，也有可能采用相应的审判策略，例如，法官为求及时结案将刑事附带民事诉讼案件拆分为刑事案件和民事案件分别审理，等等。但是，无论是检察官，还是警察和法官，在灵活动用各种诉讼策略时，均不得公然违背前文提出的若干底限控制原则，如不得违背现行法律之明确规范、不得妨碍被告辩护防御权的充分行使等。这些底限控制原则，构成了各种诉讼策略合法性之前提，不容违背。




【作者简介】
万毅，四川大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
* 本文系笔者主持的2010年度最高人民检察院检察理论研究重点课题《检察权运行机制研究》（项目编号GJ2010B04）的阶段性成果。本文同时受四川大学引进人才科研启动资金资助，特此致谢。
[1]所谓连环共同犯罪，如甲与乙共同犯罪、乙与丙共同犯罪、丙与丁共同犯罪。
[2]此为陈瑞仁检察官事后接受媒体采访时的原话。
[3]后陈致中果然与检方达成了辩诉交易，以退回陈水扁家族在海外的赃款，来换取从轻处罚。
[4]对此，陈检察官自陈：“我虽是深绿，但离开投票所的布幔，心中就没有颜色。”——参见沈泽玮：“‘司法英雄’陈瑞仁”，载《联合早报》2006年11月12日。
[5]高大林：“公诉检察官当庭提示两项新罪、让陈水扁进退失据”，载中国台湾网2009年1月19日。
[6][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯· 魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第179-180页。
[7]郑平：“胥敬祥案 完了还是没完？”，载《检察日报》2006年3月22日。
[8]由于该案已经引起全国舆论关注，所以检察机关在这里规避法院的无罪判决，考虑的可能并不是绩效考核问题，而是检察机关的形象和“面子”问题，如果真被法院判决无罪，无疑对于当地检察机关乃至整个河南省检察机关的形象，都是一个很大的冲击。
[9]林钰雄著：《检察官论》，法律出版社2008年版，第1页。
[10]周怀廉：“我国检察伦理规范之建立与实践”，载《检察新论》第2期，2007年7月。
[11]黄瑞明：“谈检察官的个案伦理”，载《检察新论》第2期，2007年7月。
[12]我国台湾地区资深检察官陈瑞仁曾经在接受媒体采访时称：“要检察官不好财、不好色，可能都做得到。但是你要他不好名，可能很难。我们检察官的通病就是太热情了，忧国忧民，常常晚上睡不着觉。”
[13]周怀廉：“我国检察伦理规范之建立与实践”，载《检察新论》第2期，2007年7月。
[14]东吴大学法学院编：《法律伦理学》，学林出版股份有限公司2009年版，第456页。
[15]黄瑞明：“谈检察官的个案伦理”，载《检察新论》第2期，2007年7月。
[16]林钰雄著：《刑事法理论与实践》，学林文化事业有限公司2001年版，第87页。
[17]林钰雄著：《刑事法理论与实践》，学林文化事业有限公司2001年版，第87-88页。
[18]指年终考绩优秀可以多领三个月薪水。
[19]摘自台湾地区吕丁旺检察官在一次研讨会上的发言，载陈志龙主编：《检察官之侦查与检察制度》，台湾地区“法务部”编印，1998年版。
[20]黄瑞明：“谈检察官的个案伦理”，载《检察新论》第2期，2007年7月。
[21]东吴大学法学院编：《法律伦理学》，学林出版股份有限公司2009年版，第456-457页。
[22]之所以称选择起诉、降格起诉是具有一定“敏感度”的公诉策略，是因为这两类公诉策略运用的结果，可能产生刑罚上的“差别待遇”，即共同犯罪案件中，部分犯罪人被起诉，而部分犯罪人将被免除或从轻处罚。这一差别结果，容易招致社会舆论的批评。