中国法律经济学的实务研究问题

【出处】《学术研究》2006年第10期
【摘要】本文分析了我国法律经济学重理论研究轻实务研究的现状及其成因，强调法律经济学实务研究是我国法律经济学研究的一个关键。作者从破除注释法学传统、普及法律经济学知识、促进法学专业人士与经济学专业人士合作研究，将研究的重点由法理学转向部门法问题的研究诸方面，提出了加强我国法律经济学实务研究的基本思路。
【关键词】实务研究；法律经济学
【写作年份】2006年


【正文】

　　美国的法律史学家Horwitz曾在1980 年这样评论当时还处于初步发展时期的美国法律经济学：“我强烈感觉到，作为最新的又一次学术时尚，法律的经济分析已经‘过了巅峰期’了……将来的法律史专家需要运用他们的想象力来猜测为什么当年会有如此多的人对〔法律经济学〕的大部分内容如此当回事。”[1]让这些对法律经济学发展持悲观看法的学者感到遗憾的是，20多年过去了，法律经济学不仅没有在美国被贴上法律史的标签，而且发展得生机勃勃，并且已经成为了世界性的学术思潮。是什么东西让法律经济学不仅仅是少数学者推动的一次学术时髦？

　　笔者认为，对于法律这样一门比较世俗的学问来说，对于通常来说比较保守的法官、律师和其他法律工作者来说，如果法律经济学不能为法律实务界的困惑问题提供答案，不能为提高法律实务、解决实务问题做出有益的贡献，那么，法律经济学就会只是学术圈子的又一次玄思。而事实上，作为美国法律现实主义运动重要组成部分的美国法律经济学，以研究行动中而非书本上的法律为其特征，又因其为法官、律师在解决当下法律实务中诸多“不符合先例”却“符合社会正义”的法律难题，提供了旨在提高判决准确性和适应性的具体方法和思路研究，从而使美国法律经济学作为一种法律现实主义思潮而深入美国法律人的人心，以至于像一篇回顾美国现实主义法经济学运动的书评文章开篇所说的那样，“我们现在都成为法律现实主义者了”。[2]

　　但是，以上述场景来审视中国的法律经济学发展，笔者的一个令人遗憾的初步观察结论是：我国的法律经济学之所以同时被经济学和法学视为“小儿科”，特别是我国法律经济学的非主流经济学和非主流法学的现实地位，使得众多的法律经济学研究及其人员有可能被主流经济学和主流法学“边缘化”，其原因自然有“人家”的不是，但我国法律经济学缺乏实务研究，却也是我们不得不承认和认真思考的一个现实原因。

　　因此，本文的焦点在于如何让我国的法律经济学研究不只是一次学术时尚，不只是一些懂得经济学皮毛的学者为自己装点门面的花哨饰物。第一个问题主要概括我们对我国法律经济学研究到目前为止缺少实务研究的观察结果。第二个问题主要介绍国外法律经济学对实务界的影响以及由此形成的“良性循环”，以及国内学者的相关论述。第三和第四个问题分别担负其剖析现状成因以及提出问题解决之道的任务。

　　一、我国的法律经济学更多流于“理论研究”

　　我国法律经济学的研究到目前为止虽然取得了初步的成绩，但是，来自传统法学界和实务界的反对声音也从来没有停息过。虽然国内外法律经济学界已经从理论和实践的层面对这些意见进行了不少反驳，但是，本文的论题却是我国法律经济学研究不得不面临的尴尬现实，那就是，作为一项智识运动，法律经济学，至少在中国，仍然没有为实务界提供太多可以“上手”的解决实务问题的方案。虽然传统法学界的法解释学分析也时常受到“过于理论化，操作性不强”的批评，[3] 但是对于法律经济学的研究来说，这个问题显得更加急迫，因为法律经济学的长久生命力无疑在于其面对现实并服务于现实的“实践理性”的研究取向。一方面，从国内法律经济学发展述评文章来看，[4] 我国法律经济学显现出“重理论研究、轻实务研究”的特点。如在进行法律经济学的述评时，述评作者关注的论文和专著都是以某某理论为名的学术作品——或者翻译或者原创，而很少有带有实务色彩的法律经济学学术作品进入述评者的视野。或许，这从一个侧面也反映了我国法律经济学研究在实务研究上的缺乏，才使得述评者无书可述。另一方面，从国内法律经济学的论文来看，也是理论性的文章居多，真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。据对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计：（1）就学术著作而言：中国大陆已出版的法律经济学译著和专著，由法理学专业人士翻译和编写的论述法律经济学基本理论的法理学著作有25部，而由部门法专业人士翻译和编写的论述法律经济学实务应用的部门法著作是8部。（2）就学术论文而言：据对中国学术期刊网1994—2005年（搜索的关键词或篇名是法律经济学；搜索的栏目是法律政治类）论文统计，关于法律经济学基本理论的论文有265篇，关于部门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法律经济学研究，滞后于理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。再以2004年中国法经济学论坛和制度经济学研讨会所提交的会议论文为例，在提交会议的29篇论文中，甚至只是以文章是否提出了比较具体的立法、执法或者司法上的建议为标准，我们能够归入法律实务类型的文章仍然不超过5篇。 大量的论文更多的属于两种类型：要么是对相关领域国内外理论文献的综述和整理；要么是对某种社会现象的一些演绎式的解读，类似于传统法学研究中所谓的“以案说法”，只不过，这里的“案”变成了一些并非法学意义上的社会现象，这里的“法”变成了经济学的一些定律。[5] 从反对法律经济学“膨胀”趋势的批评者的声音来看，我国法律经济学发展受到的主流法学的压力也主要来自其自身过于关注法理学或法哲学理论问题的特点。“虽然看起来很美，但是不能或者不适合解决实际问题”是主流法学界对法律经济学批评的一个重要论据。这种批评虽然有其偏颇之处，但是，我国法律经济学研究到目前为止在解决法律（主要是部门法）实务问题上所做的贡献乏善可陈，这的确也是一个不争的事实。

　　笔者注意到，美国早在1987年就由美国杜克法学院召开过一次“法庭中的经济学家（Economists on the Bench）”的研讨会。[6] 这次研讨会召开的背景就是当时法律经济学运动在美国发展的如日中天，以及当时接连有研究法律经济学背景的学者被任命为美国联邦巡回法院的法官，从而使得法律经济学的研究直接得到了实务界的认可，而这些深具法律经济学背景的学者在法庭上的表现无疑是衡量法律经济学“实用性”的一个重要参考指标。会议上与会人士达成共识的一点就是：经济学对于一个称职法官（尤其是上诉审法官）来说是必不可少的一门工具。然而，在中国，法律经济学至今仍主要停留在理论研究阶段，法律经济学实务研究成果稀缺。虽然有所谓法律经济学应用的法院案例，但充其量是一种法律经济学的事后注释。[7] 两相比较，我国实务界对法律经济学的“忽视”既是我国法律经济学发展不成熟的表现，同时在一定程度上也影响了我国法律经济学的进一步深入发展——包括理论和实务的深入研究。

　　相对于国外法律经济学在实务中的广泛应用，我国的法律经济学研究到目前为止仍然没有其“实务应用”的独立呼声，即使与我国台湾和香港地区的法律经济学研究相比，也落后甚多。就以关于法律经济学方面的研究文章来讲，台湾和香港地区的学者已经开始经常就一个具体的法律制度展开详尽的法经济学分析，而大陆学者往往甚少。其差距不仅表现于研究问题的细微和具体，而且在于经济分析的精致程度，包括分析方法的科学与否、运用资料的详实与否、切合实际的程度高低等等。尽管如此，从最近的法理学研究已经看到了可喜的转变，有不少学者已经从一般社会科学知识的角度切入“交叉学科研究的实务应用”的问题。虽然这些学者的作品更多地在强调社会学、政治学等学科的作用，但是，经济学作为社会科学的“王冠”，毫无疑问也可以借用这些理由，并且有所发展。

　　二、实务研究是我国法律经济学发展的一个关键

　　笔者认为，法律经济学的理论研究与实务研究实际上具有“唇亡齿寒”的密切关系，偏废其中任何一方都是不可取的做法。在我国法律经济学发展仍处于起步阶段的时期，实现从理论研究向实务研究的转型，是我国法律经济学发展的一个关键。

　　第一，法律经济学的实务研究是法律经济学广泛应用的一个重要原因。不管学术上的争论如何，运用经济原理制定和改进法律实践已在英美法国家广泛开展。如里根总统曾颁布12291号总统令，要求对新的行政规章进行强制性成本—收益分析，禁止实施社会成本超过社会收益的规章。澳大利亚法律改革委员会也认为：“法律改革，及其一般的、实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律变革的成本与收益……”再比如，美国法官教育培训机构“联邦司法中心”长期组织对法官和律师的法律经济学专业培训。此外的一个具体例证是：具有强烈法律经济学思维方式的“汉德公式”在美国侵权司法中已经取得了地位。[8] 根据一项1992年的研究，法律经济学对美国法律实务界的影响，早已超出了传统的反托拉斯法领域（在这个领域，法律经济学可以说是改变了其整个用语和思考方式），而“在侵权法、合同法、证券法损害赔偿计算中以及其他领域——甚至包括离婚案件的金钱救济的计算中，经济学都打下了自己的重重印记。经济学证据在环境和反歧视案件审理口岸中起着重要作用，并在以下实务领域中起到越来越大的作用——合同法、劳动法、税法、公司法、养老金法、律师收费等。”[9]

　　第二，法律经济学实务研究是提升法律经济学研究水平的一个重要途径。一方面，无论是从旧法律经济学主要限于经济法律问题的研究特点看，还是从新法律经济学将研究领域从经济法律领域扩大到非经济法律领域这一研究特点看，法律实务问题始终是法律经济学的研究重点。具有法官职业背景的波斯纳教授的经典之作《法律的经济分析》，就是以对普通法问题研究“务实和广泛”的特点闻名于世。另一方面，法理学层面的研究固然是法律经济学研究的一个重要层次，比如，对于“效率”、“财富最大化”、“理性人”等概念和术语的规范性探讨有利于我们厘清这些概念的具体含义和适用范围。但是，正如苏力对法律社会学研究的方法进行讨论时指出的那样，研究者“必须认识到自己的研究是有局限的……这种对制约条件的追问必须是有限度的，无限的追问势必陷入一种哲学上的‘恶’无限，即对所谓的终极原因或制约的考察。这种终极原因即使能够发现，也……会与手头的具体问题相距过于遥远和无关”。[10] 因此， 法律经济学的法理问题研究尽可以留给法哲学教授来讨论，法律经济学研究的主要力量应该是投入部门法所及的实务问题。譬如，“中国的审判委员会制度在法官素质不断提高、法院地位不断增强的现状下是否应该废除？”“中国的司法判决和仲裁裁决在什么条件下能够做到相对准确？”“中小企业的外部融资难题应该通过什么样的法律途径来解决？”这些实务问题的研究，也会促使法理学层面的讨论更进一步，而不是如同现在一样更多的“自说自话”式的“原地踏步”。从学术研究的角度来看，研究实务问题也是法律经济学理论能够不断创新的一个重要因素。(11)

　　第三，法律经济学实务研究有利于推进旨在普及法律经济学知识的法律经济学教学。因为法学院不是哲学系，法学院是以实务研究为其根本目的的学院，如果法律经济学不能深入到实务研究，法律经济学的研究就只能浮于表面。正是由于实务研究，才使法律经济学的实用性得以凸现，并据此吸引更多法律人从实用角度学习和运用法律经济学。就教学而言，法律经济学的实用性具体表现在如下几个方面：首先，对于有志于今后从事律师实务的法学学生来说，本科期间如果能接受良好的人文、社会科学的训练，尤其是掌握法律经济学知识，其日后的律师实务工作必定会因此受益匪浅。因为现实生活中的法律问题往往不是单纯的法律问题，而是一个个现实的人际交往、商业操作的难题，一个仅仅掌握法律知识的人才是无法通盘把握他所要面对的实务问题的。而且，律师行业的现状是非诉业务律师在中国的发展不论是从在业人数上还是收入水平上都要优于诉讼业务律师，非诉律师，尤其是公司法务人员，其日常业务中所要进行的工作往往是和经济方面的人员合作解决现实的财务、金融问题，如果不具备将法律和经济知识联系起来的能力，他们的职业前景不会乐观，而法律经济学正是这样一座沟通法律和经济的桥梁。其次，虽然中国是大陆法系国家，法官的职能主要是解释成文法规定，但是，在诉讼中法官和律师所面对的问题并非仅仅是如何注释法律。解释法律本身并非一项简单的文本解释工作。当我们遭遇法律的灰色地带（这种地带的现实存在也往往是法律争议进入法院、进入诉讼程序的根源所在），我们无法宣称法律解释是一项价值中立的工作——在不同的、相互冲突的法律解释之间进行取舍的工作很大程度上就是一个价值取舍的过程，而价值取舍则必然牵涉到对社会现实的判断，这种判断往往需要借助法律经济学，或者更广义的社会科学知识，一个只会在条文上进行推理的律师是无法完成这种重任的。[12]法律问题的解决经常会牵涉到事实上的标准问题，而这种问题通常是事实而非法律问题，是实证性质的问题，没有其他学科的知识是很难理解和调查此类问题的。[13]最后，对于今后要成为政治家、社会活动家之类社会公共服务人才[14]的法科学生，掌握法律经济学知识的运用则显得尤为重要。在当前中国社会处于转型和发展的过程中，经济和社会现实是社会政策制定者，尤其是立法者、执法者必须考虑的基本问题。而由于他们从事的工作都在某种程度上具有社会控制，[15]法律通常可以看作实现控制者意图的一种重要手段。如果要通过法律来规范、引导社会，他们就必须从实证的角度去理解和调查法律在现实生活中到底可以在多大程度上实现控制者的意图。

　　三、中国法律经济学太少实务研究的原因

　　初步分析，导致中国法律经济学实务应用缺失的主要原因，可以大致分为以实务为取向的法律经济学知识的供给不足和实务界对法律经济学知识的需求不足两方面。

　　1.从法律经济学知识供给的角度来看

　　一是注释法学传统的影响。一方面，就我国改革开放以来整个法学研究和教育而言，其前20年大致可以看作是树立法学知识专业化形象的时代。出于对之前政法不分状况的担忧，改革开放之初的中国法律教学与研究，大多数法律教学与研究都主张法学存在其自身的专业性，特别是部门法的实务教学与研究更是强调部门法学自身的法言法语。这种法言法语也与借鉴自日本、德国、台湾等大陆法系国家和地区的法言法语著述的法律传统原因有关。[16]因此， 法律经济学作为一门颠覆法学自足性，试图用另外一种学科的语言来取代法学语言的学术尝试，[17]虽然其在法理学界作为一种思潮和方法尚可以被容忍，但要将其引入部门法实务问题的研究，对于那些掌握部门法理论和实践话语权且热衷于“法律职业共同体”特殊利益，特别是对于仅有法学专业知识而基本不具备其他社会科学（尤其是经济学）教育背景的资深法官、检察官、律师、法学教授来说，“是可忍孰不可忍”。另一方面，虽然中国社会盛行“潜规则”和法律实务中对成文法律的“变通适用”，但是在法学研究中，因为受注释法学传统束缚，国内法学界更加注重法律条文的文字和规范解释，而忽视法外之法（如各种法律的“潜规则”）的研究，而且这种注释法学传统又从所谓“司法独立”、“法官非行政化”的现代法治理念中找到了依据。于是，侧重法律条文以外因素研究的法律经济学研究，被视为一种与实务关系不大的法理学研究，其虽然有学术价值，但不能直接解决实务问题。而且，受注释法学传统的影响所导致的一种学术研究思维惯性，使得我国对国外法律经济学论文和书籍的介绍中，往往是侧重规范性、理论建构的文献，对于从实务角度出发的、不那么“诱人”的文献则介绍不多。

　　二是法律经济学研究自身在实务应用上也存在不小的困难需要加以克服。抛开规范意义上的正当性问题不论，法律经济学在具体实务研究时也存在“操作化”困境。“那些致力于使法律反映合理经济政策的人，必须理解法律判决和法律规则要具有可操作性。”[18]特别是不少主流法律经济学论文（主要由具有经济学教育和学术背景的学者撰写）过于看重理论化的经济学模型，过于重视经济学自身的逻辑性，在对法律现实的提炼上走得有些过头，显得过于理论化和模型化。而“一门学科如果过于理论化，人们就会只是就其他理论家提出的问题展开研究，而不是试图为理解真实世界而提出的疑问提供解答”。[19]另外， 现代主流经济学中形式化和数学化的风气常常也不当地影响了法律经济学的研究，导致不少法律经济学研究在“符合科学性要求”的同时，却“偏离了所要分析的基本目标，无助于对法律制度进行精确解释，其结果无非是将语言的模糊〔传统法学最为人诟病的地方〕，转换成了数学公式中的‘变量’。”[20]当然，更为具体现实的一个原因是，绝大多数法官、检察官和律师的法律专业教育背景，是他们运用经济学的一个知识和语境障碍。虽然越来越多的民商事审判需要法官掌握愈来愈多的经济学专业知识，但一个流行的观点是，专家型法官不等于专家，所以解决实践中有关经济专业问题所需的经济学专业知识，主要应依靠经济学专家，而不应依靠掌握经济学专业知识的法官，否则民商事审判就成为“经济学研讨会”了。

　　再从我国法律经济学的发展路径来看。虽然国外的法律经济学理论在20世纪80年代已经基本定型，但我国的法学界在当时除了有一些很简略的介绍之外，[21]法律经济学的介绍与推广主要由经济学家来完成，而法学界在法律经济学问题上至少在90年代中期以前几乎没有什么发言权。由此，可以想象的是，以经济学家的立场出发，他们对法律经济学的介绍所戴的经济学“眼镜”必然不会有太多的“法言法语”，关注的问题自然也是经济学味道很重，缺乏法学语境，难以得到法学界的回应。而我国的法律经济学发展也因此形成了一定的路径依赖，由于语言的限制，我国的法律经济学研究在近10年不得不大量依靠经济学家选择、翻译和介绍的国外文献，不能从法学家的视角去选取自己需要的资料，从而也就导致了中国法律经济学研究中“重经济学理论，轻法律实务研究”的特点。

　　2.从法律经济学知识的实务需求的角度来看

　　法律经济学知识在实务界的主要“消费群体”是立法者、执法者与司法机构。但是，在我国，这三者对法律经济学知识的需求都不太旺盛，所以，对法律经济学知识的实务需求不足也是我国法律经济学缺少实务研究的重要原因。

　　一方面，就立法而言，我国的立法机构还远没有实现专业化，立法过程还不够透明，立法机构进行立法通常是闭门造车，加之我国在法治建设初级阶段的立法也是更多“借鉴”而少原创性思考，这样，作为对法律条文背后人们行为更加深入思考的法律经济学知识对于立法过程来说自然也是可有可无。[22]比如， 从增强立法民主性与科学性角度，我国立法机关应借鉴美国的做法，将立法的成本效益分析作为一个法定程序，引入立法（尤其是经济立法）程序中。但是，由于立法机关工作人员（包括立法草案起草者）欠缺经济学专业知识，以及成本效益分析所需的数据统计及定量分析难度大，使得法律法规的成本效益分析因立法者“有意识回避”而至今不能在中国立法中有效实践。

　　另一方面，从与法律人联系最为密切的司法界和律师界的需求来看，我国司法界和律师界对法律经济学的需求也同样不强。其主要原因，一是我国法学教育继受的是大陆法系的传统，大学法学教育呈现出不恰当的法学“专业化”，缺少对法科学生其他社会科学知识的教育，就使得主要由法科学生组成的司法界和律师界将法律视为一门纯粹的技术工具，认为法条背后的其他社会科学知识可有可无；[23]二是我国司法界和律师界更多地关注“纠纷解决”而非“规则之治”，更多地关注“合法”而非“合理”这一消极、被动的法律适用传统，[24]特别是我国法院审判活动不是如英美法系审判活动所表现的“造法”活动，所以我国法官无需像英美法系法官那样引经据典为自己的判决“造法”的观点辩护，并将法律经济学这类“法外之法”知识写进判决书中。也正是由于法官将法律经济学作为一种与法律适用无关的“题外话”，相应地律师也就很少将法律经济学这种“法外之法”写进自己的代理词或辩护词中了。

　　四、如何实现理论与实务之间的良性互动？

　　根据上面的分析，笔者认为，我国的法律经济学研究如果想要摆脱“无用”的称号，如果想要跨越初级阶段的不成熟性，必须将自己的研究视角重点放在对实务问题的研究上，或者，至少应该在从事理论研究时注意对相关实务问题的研究，以达到理论研究与实务操作的良性互动。

　　首先是破除注释法学传统。这里的破除是指破除传统注释法学单纯地从逻辑实证角度来分析法律规则的正当性的做法。这种逻辑实证分析是以法律条文的自身合理性为前提的。但是，一旦采用法律之外的标准来对法律的合理性进行评判，我们就会发现大量的不合理之处客观地存在。因此，就法论法的传统法学研究的认识缺陷，在于只知其一，即“法律是什么”，任其发展会导致“合法不合理”的恶法现象。当然，法律经济学这一“就法不论法”的法律外部研究，也并不是要完全抛弃注释法学这一“就法论法”法律的内部研究，因为只有通过法律内部研究才可能真正发现法律存在的问题，而非经济学“想象”的法律存在的问题。这种从内部视角出发的内部问题的最佳发现点就是法律的实务问题研究，只有实务问题才是贝克尔所说的“理解真实世界时提出的疑问”。

　　比如，在新的道路交通安全法颁布后，出现了因为新法对机动车驾驶人责任加重而导致的机动车第三人责任险保险费大幅提高的状况以及行人违反交通规则的频率上升的趋势。此时，我们显然不能只是通过比较国外立法例的做法来肯定或者否定新交法的合理性。法律经济学对严格责任、过失责任、比较过失责任的激励分析应该是我们引入的一个重要视角。也就是说，只有通过法律经济学的实务研究，发现生活中的法律问题，进而利用法律经济学的理论和方法进行剖析和研究，才有可能将法律“是什么”和“为什么”二者有机地结合起来，实现法律实然和应然经济分析的统一，有效解决“合理不合法”这一市场化改革中的实践难题。

　　一是在法律实务界普及法律经济学知识。在司法实践中，我们已经能感觉到司法界在进行利益衡量时对经济学的直觉渴求，比如在最高法院起草有关执行问题的司法解释时，对于保留基本生活费用需不需要设立时限的问题，就牵涉认真考量到我国的社会保障体系不够完善这一经济现实问题。[25]所以， 一方面是法律经济学研究人员需要善于观察和挖掘现实生活中的司法界难题背后的经济学逻辑，从而也就需要加强与实务界人士的交流；另一方面还要善于将相关问题的研究成果实务化，努力说服法院采纳法律经济学的推理，进而激发实务界对法律经济学知识的需求。而且，不论是最高法院还是人大，都应该改变以前“政治挂帅”的思路，加强对法官队伍和立法机关工作人员的社会科学教育，尤其是经济学教育，充分吸收法律经济学界的研究成果，及时反映实务界疑难问题，实现实务操作与理论研究并重。

　　二是法律经济学研究人员，尤其是经济学教育背景的法律经济学研究人员要加强和法律界人士的合作。因为一方面，严格地依学术标准衡量，我国大多数法学家基本上不懂经济学，而大多数经济学家也基本上不懂法学。虽然一些法学家、经济学家开始涉足法律经济学研究，但他们研究的侧重点不同。法学家着重于尝试运用经济学的理论和方法来分析法学理论和具体的法学问题，而经济学家侧重于探讨与法律有关的经济学问题，这是由于他们本身知识结构的局限造成的。如果这种局面不得到改观，势必影响法律经济学研究在中国的发展。为此，通过法律经济学教学和研究，吸引更多的经济专业人士学习与专业相关的法学知识和更多的法律专业人士学习与专业相关的经济学知识，在此基础上建立法学与经济学的共同语境，十分必要。另一方面，显而易见的事实就是，一篇满是公式和字母符号的标准化法律经济学论文可能从主流经济学理论上来说是一个重大突破，但对于律师、法官这些每天都在处理现实问题的法律人来说，却只可能是一篇“有字天书”。解决之道何如？最理想的状态显然莫过于法律经济学研究者本身同时具有经济学和法学的知识，既熟悉经济学的形式化思维方式，同时还要知道法律共同体讨论问题、思考问题的“套路”。但是，由于我国的高等教育体制也存在诸多学科壁垒森严的状况，目前和今后不短的一段时间中，我国法律经济学的研究主力军还只能是要么“业余”法学家，要么“业余”经济学家。因此，加强法律人土与经济专业人士对实务问题联合攻关，[26]是法律经济学“实务化”应重视的一个问题。

　　三是将法律经济学的研究重点由法理学研究转向部门法研究。为此，首先，从研究者入手，应该努力把法理学意义上的法律经济学研究成果应用到部门法学领域，把部门法意义上的法律经济学问题传递给法理学领域。[27]从打破研究分工“条块界限”而言，要打破法律经济学在法理研究和部门法研究上的界限，提倡部门法研究领域中传统法解释学研究人员的规范研究与法律经济学研究人员的实证研究的相互结合、取长补短。(28)

　　其次，从研究对象着手，部门法意义上的法律经济学研究不仅应该关注对部门法方面成熟理论的介绍与应用，比如有关破产法的法律经济分析对我国目前破产法起草的借鉴作用，[29]同时还要敢于利用部门法实践来发展甚至大幅度修正原有的法律经济学理论，这一点正是部门法的法律经济学研究能够为实现我国法律经济学研究学科创新做出最重要贡献的地方。比如，我国在完全没有民事信托历史的基础上直接起草的《信托法》直接规定了商事信托制度，究竟其运行绩效如何？我国的这种“跳跃式”立法到底是对英美法系数百年信托制度发展的创新还是只能算一次不成功的法律移植？这些问题都需要我国的部门法学者——比如公司法、合同法、金融法的学者——通力合作，充分收集我国信托行业的实践资料，利用法律经济学的相关理论对其制度运行绩效做出说明，并且对原有的法学和经济学理论提出修正和创新。

　　最后，从研究思路看，应该强调问题式和案例式研究思路。因为法律经济学作为一种法学研究方法，该方法只是为部门法问题（尤其争议问题）提供了一种解决问题的思路，这一思路不过是对传统法学研究的补充和完善。正如作者在一本个人专著的前言中指出的：“物权法的经济分析，仅针对一些在各类物权法理论和实践中重要的争议问题进行经济分析，应该采取个别问题、个别分析的研究方法，旨在提供一种解决问题的经济分析思路，以期服务于物权立法和司法，而并不构成对各类物权制度整体的否定。”[30]也就是说， 部门法经济分析无意破坏传统部门法理论和实践体系，更无意创造一种游离于现行法体系之外的理论和实践体系。所以部门法经济分析的问题，应该是对部门法实务中的争议问题亦即“真问题”，而不是对已经被大家接受、不存在疑问的法律规则问题亦即“假问题”提供所谓的经济学解释。[31]如此“真问题”即实务问题研究，才是有效的法律经济学实务研究。




【作者简介】
周林彬，中山大学法学院教授。


【注释】

[1] Horwitz, Law and Economics: Science or Politics?, 8 Hofstra L. Rev. 905(1980).
[2] “We are all legal realists now”，见 Joseph William Singer，Legal Realism Now, 76 Cal. L. Rev. 465(1988).
[3] 最明显的例证莫过于民法学界对德国物权行为理论的讨论。
[4] 比如吴锦宇：略论中国大陆法律经济学运动（1983～）（ 2003）， wwww.economiclaw.com.cn，最后访问时间2006—1—1。
[5] 浙江大学法与经济学研究所等：《2004中国法经济学论坛、制度经济学研讨会（会议论文集），2004年4月。
[6] Symposium, Economists on the Bench〔法庭上的经济学家〕，50 Law & Contemp. Probsl(1987)。
[7] 近年来，虽然中国最高法院围绕司法改革提出“公平与效率”的改革主题，引起了众多法官对法律经济学理论的研究兴趣，他们纷纷尝试用法律经济学理论检讨现行审判和执行制度的低效率，并在此基础上提出提高现行审判和执行制度效率的若干改革新思路。但是，至今未见一份引述法律经济学之法理的判决书。
[8] 进一步的论述，参见（美）波斯纳著《法律的经济分析》（中译本，中国大百科全书出版社）一书译者所作序言。
[9] Posner, The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study, 36 J.L.& Econ.385,pp386—7(1993).
[10] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年，第128页。
[11]比如，行为主义法律经济学从心理学和行为经济学的理论中为部门法中的不少疑难实务问题提供了答案——比如“禀赋效应”对诉讼和解率的影响，“可得性启发”对公共安全立法中侧重于那些更明显但实际威胁不大的危害（比如核电站事故）的有力解释——这些疑难问题是传统法律经济学无法解答的。因此，法律经济学不仅是部分解构了传统法律经济学，而且在解构之后还提供自己的有体系的解释。
[12]关于这一点，20世纪初，在美国发展出了由当时是律师后来成为联邦最高法院法官的布兰代斯在最高法院代理案件时所做的“布兰代斯案件陈词”（Brandeis Brief），这种陈词的最大特点是结合了社会科学的研究成果来论述法律问题，后来这种陈词实际上已经被美国法律实务界完全接受。参见JohnMonahan and Laurens Walker, Social Science in Law: Cases and Materials(4[th] Ed.)〔法律中的社会科学：案例与材料（第四版）〕，Foundation Press, 1998.
[13]关于社会科学知识在确定事实问题上的作用，参见John Monahan and Laurens Walker, Social Science in Law: Cases and Materials(4[th] Ed.)〔法律中的社会科学：案例与材料（第四版）〕，Foundation Press, 1998.
[14]此种呼声近年来似乎越来越高，比如苏力在北大法学院100年院庆上的讲演，其中就希望北大可以出更多的高层领导人。其起源可能仍然是美国样本，即美国社会中法学院毕业学生在政治领域和社会活动领域占居的很大份额。
[15]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆，1984年。
[16]由于我国属于发展中国家，且缺乏市场经济体制建设的成熟经验，法律主要移植自西方大陆法系国家和地区的既有成果，所以西方大陆法治传统中的注释法学和司法独立传统也影响着我国的法律理论和实践。
[17]法律经济学能否在整体上取代法学用语的讨论，参见〔法律、经济学与法律文化问题〕，1986 DukeL J.929。
[18]（美）史蒂芬·布瑞尔：《经济推理及司法审查》一文的中译文，周卓华译，引自吉林大学理论法学研究中心网站。
[19]这是诺奖得主贝克尔1997年在芝加哥大学法学院召开的有关法律经济学发展的圆桌会议上提出的担忧。Baird, The Future of Law and Economics: Looking Forward, 64 U. Chi. L. Rev. 1129, p1137(1997)。
[20]参见郭振杰、刘洪波：《经济分析法学方法论的贡献及局限》，载《现代法学》2005年第3期。
[21]比如钟明钊、顾培东：《马克思主义法的理论基础与法经济学的建立》，载《法学季刊》1983年第2期。
[22]一个较近的例子就是2005年末有关个税改革起征点的争论，在整个讨论中我们能够看到的几乎都是单一的从公平角度出发的讨论，很少涉及设立不同起征点对广大民众的劳动力供给意愿会有什么影响、对个人所得税的征收效率会有什么影响。
[23]以我国的司法改革讨论为例， 我们能够看到的学术界和法官文章的呼声都是预先设定了国外的“对抗式”、“严格程序要求”的正当性，进而论证我国应该如何向国外模式看齐。但是，从法律经济学的视角来看，“对抗式”的强调程序正义的纠纷解决方式是与国外的经济、社会心理状况相适应的，并不存在一个绝对优势的纠纷解决办法，“纠问式”和“对抗式”都有其各自的收益和成本，我们必须深入到规则背后的社会现实去衡量和讨论这些收益和成本，对于中国这样一个多元化的社会来说更是如此。比如，辛普森案的无罪判决在美国可以被接受，但这并不意味着刘涌案的死缓判决可以被中国民众接受，我们应该避免以国外做法为圭臬的精英式殖民主义思维。
[24]法律经济学通常是从效率角度来从规范的、“应然”的角度来审视法律规则的合理性，经济学的思维方式也是注重提炼人类行为的一般性特点；而我国的法官在案件中仍然是注重案件的独特性、注重个案解决的公平与否。因此，更关注规则之治的法律经济学在我国法官这儿产生不了很强烈的知识需求。
[25]从法律经济学的视角来看，不规定期限的保留不仅造成了债务人不勤于还债的动机（因为不用担心其基本生活保障），还造成了由债权人来承担本应该由全社会承担的社会保障义务。
[26]据Landes和Posner的研究，在美国对法律经济学界有重大贡献的30多名顶级学者中，文章引用最多的经济学教育背景的作者是Goetz和Landes， 他们被引数占据了顶级法律评论45％。而这两位经济学作者都是以与法学院作者合作闻名的，前者是与Scott，后者是与Posner。参见Landes and Posner, The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study〔经济学对法律的影响：一个定量研究〕，36 J.L. & Econ.385,p394(1993)。
[27]张文显教授在（美）贝勒斯所著《法律原则——一个规范分析》一书（该书的主要特点，是用法理学和法律经济学的思路，分析论证部门法的基础理论）中译本的读者推介语中指出：“在当代西方法学研究中，法哲学（法理学）研究逐渐扩大和深入至具体法律领域，出现了一批从法哲学（法理学）的层面、用法哲学方法探讨部门法中一般理论的论著。这些论著提供了对部门法的伦理基础、价值基础、社会基础及发展规律的哲学反思，构成了把法哲学（法理学）与民法、刑法、宪法、程序法等部门法结合的中间学科。”
[28]比如，公司法研究应该是公司法实证研究和公司法规范研究相结合。虽然从实证法条主义的分析来看，合伙的无限责任制度与有限责任公司的有限责任制度之间的差异从法律规则来看是比较清晰的，但在公司法的实践中，“刺破公司面纱”规则的适用实际上可能抹杀这种一般性的区别。此时，要解释这种无限责任与有限责任之间的区别，就有必要深入探讨有限责任制度作为人类法律发展史上比较晚近的制度的社会功能，尤其是其经济功能。只有这样，才可能比较清楚地从功能主义的视角出发分析清楚有限责任制度的本质和适用范围，才能为解决现实中发生的大量抽逃、转移、私吞公司资金以逃债的案例提供有力的理论支持。
[29]有关公司法的法律经济学研究的综述，参见 Cabrillo & Depoorter, Bankruptcy Proceedings，载Bouckaert & De Geest (ed.), Encyclopedia of Law and Economics, 7800.//encyclo.findlaw.com/tablebib.html(1999)
[30]周林彬：《物权法新论：一种法律经济学的思路》，北京大学出版社，2001年，第3页。
[31]这种对“假问题”的经济学注释，不过是一种“画蛇添足”式的低层次法律经济学研究。作者认为，以法律实务问题为法律经济学研究重点的思路和波斯纳的法律经济学思路有一定差别。因为波斯纳以证明“普通法是有效率的”命题为其法律经济学研究的重点，由此，其法律经济学研究都是在系统地论证普通法的各个成熟规则是符合效率最大化要求的，这一点从其所著《法律的经济分析》这一教科书的编排和论述可以看出，整个写作覆盖了几乎所有法律部门，尤其是对传统普通法部门的传统理论和实务问题着墨颇多。但是，我国的法治还远未臻完善，还有很多有关规则选择的重大现实问题有待我们去解决。因此，从学术资源配置最优化的角度出发，特别是从经济学是关于选择的科学的特点出发，笔者认为，我国法律经济学研究应该着重解决具有实务意义的“争议”和疑难法律问题，亦即法律这一稀缺资源优化配置问题。此点，对于法学界的法律经济学研究人员来说更是应该如此。