刑事和解：刑事纠纷解决的“第三领域”

【出处】《政法论坛》（京）2007年6期
【摘要】刑事和解是处于刑事纠纷解决的民间领域与国家领域之间的中间地带，其作用的发挥既依赖于刑事案件双方当事人之间的合作，也依赖于国家与当事人之间的合作。作为刑事纠纷解决的“第三领域”，刑事和解充分体现了公力与私力之间的互动关系，有利于弥补民间私了案件与国家垄断司法二者之不足。只有合理配置刑事和解中的各种权力，才能做到既尊重双方当事人的自愿选择，减少公安司法机关及其工作人员的权力寻租机会，又确保国家对该程序实施有效控制，消除各种社会不良因素对当事人的干扰。
【关键词】刑事和解；第三领域；权力配置
【写作年份】2007年


【正文】

　　近年来，随着“和谐社会”理念的提出，刑事和解作为解决刑事纠纷的一种新方式，日益受到我国法学界的关注。所谓“新”方式，是指相对于以往我们所熟悉的正规刑事诉讼程序而言，即立案、侦查、起诉、审判、执行这一由国家专门机关所主导的刑事案件处理流程。受规范法学研究方法的制约，这种正规程序一直是学者们，尤其是刑诉法学界关注的唯一焦点。十几年来，我国的刑诉法学研究基本上已经完成从注释法学向理论法学的转型，但这种“法条主义”的研究方法却始终支配着学者们的研究视野，法条所规定的诉讼程序之外的领域几乎无人问津。所幸这种情况已经有所改善，目前倍受关注的“刑事和解”问题是我们突破规范法学束缚、开阔学术研究领域的一个良好契机。与被国家所垄断的正式刑事纠纷解决机制，即刑事诉讼程序不同，刑事和解将私人、民间的力量纳入刑事纠纷的解决过程之中，并赋予其在一定程度上解决纠纷的效力。在规范法学看来，这种私人力量对公权力的入侵无疑是违反法律的基本原则的。然而，如果我们把视角转向社会，从纠纷解决的有效性来看刑事和解，会发现这是一种成本低但效果好的纠纷解决方式。更为重要的是，刑事和解作为介于刑事纠纷解决的民间领域与国家领域之间的“第三领域”，对于缓和二者之间的冲突，促进它们之间的融合，规范刑事纠纷的解决，减少刑事案件“私了”现象，增强刑事司法程序对被害人的抚慰功能，促进社会和谐等具有极为重要的意义。

　　一、刑事纠纷解决的民间领域与国家领域

　　(一)刑事纠纷民间解决方式的存在

　　在刑事和解正式成为一项制度之前，刑事纠纷的解决方式在我国基本上有两种：一为纯粹民间领域的解决，一为纯粹国家领域的解决。前者一般被称为“私了”，后者可以相对地被称为“公了”。

　　刑事案件的“私了”，尤其是命案私和，在传统中国是被禁止的，比如在《大清律例·刑律·人命》“尊长为人杀私和”一条就对“私和人命”的处罚进行了明确规定。但是，即便如此，民间因循习惯而私和刑案的现象却普遍存在，对此，官府的态度基本上都是顺其自然，有的甚至认为“(潮属)命案数百年来未有不私行和息者，特分迟早而已，此不独近世为然”[1]。命案尚且如此，其他刑事案件的私和则更是普遍了。即便在现代中国，法律虽一般性地禁止“私了”，但在一些少数民族聚居或者边远地区，仍有许多刑事案件是根据当地的习俗或者惯例在民间加以解决，并不诉诸国家的公权力，比如藏区的“陪命价”[2]、苗族的“罚3个100”[3]等，虽然从规范法学的角度来看，这些民间解决是违法现象，但从法社会学的视角来看，它们是受民间习惯法的支配和制约的。

　　刑事案件的“公了”是指由国家专门机关依据法律规定的程序来解决一个人的刑事责任问题，从而达到解决刑事纠纷、实现国家刑罚权的目的。依据我国现行刑事诉讼法的规定，除了自诉案件允许被害人对是否诉诸国家公权力进行选择之外，所有公诉案件的解决都由国家予以垄断，严禁当事人私下解决。

　　虽然刑事案件的“公了”具有立法上的合法性，但这并不意味着其在刑事纠纷解决的实践中一定能够取代民间方式。下面这几个案例可以在一定程度上说明这个问题：

　　案例1：一位男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证[4](P.43)。

　　案例2：1988年11月，青海黄南藏族自治州同仁县韩某兄弟两人至河南县为其妹操办婚事，遇到河南县待业青年林某等人酒后故意挑衅，韩某兄弟借道离开，后又遇上该群人，林某率先用棍击伤韩某。为保护本人生命免遭危害，韩奋起自卫，将林某捅死。此案经黄南藏族自治州人民检察院审查，认定韩某的行为属正当防卫，判定不负刑事责任。但死者家属却纠集本村群众数十人，多次到州检察院又哭又闹，严重干扰了检察院的工作秩序。翌年3月，死者家属又纠集多人两次到韩某家砸家具、打人，迫使韩某兄弟四处躲藏。为了避免复仇打斗继续发生，韩某前后支付包括现金5200元，及其他物品总计价值6000元的命价，才算了结此事。①

　　案例3：1982年4月4日，16岁藏族男青年才夫旦由于被藏族女青年尕毛吉(16岁)嘲笑而与其发生厮打中，将尕毛吉当场打死。才夫旦被依法逮捕后，被害人的父亲、亲属以及部落群众20余人，联名写信给有关部门，要求释放才夫旦，并按当地习惯以赔命价方式处理此案。信中说：“认识到部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落内众人的心愿，郑重声明，请求宽大处理、释放才夫旦”；“经长辈和亲友的开导，认识到今天及后代人之间需要和眭团结，友爱安定……请求释放才夫旦还家”。同时，经村里老人调解，被告人才夫旦家先后赔偿被害人家牛39头、马3匹。随后，海南藏族自治州中级人民法院以故意杀人罪从轻判处被告人才夫旦有期徒刑10年。该判决执行后，州、县检察院在调查中了解到，被害人亲属以及当地牧民和基层干部普遍认为，按照风俗习惯处理，赔偿了命价，就消除了矛盾，今后不会世代结怨，因此仍要求释放才夫旦。②

　　上述几个案例反映了刑事纠纷解决过程中国家法与民间法之间的微妙关系：在案例1中，在刑事纠纷发生后，当事人没有选择国家法而是设法规避了国家法的介入，通过民间方式解决了纠纷；在案例2中，国家法虽然介入了刑事纠纷的解决之中，但其所提供的纠纷解决方案并没有完成解决纠纷的任务，使案件得以真正平息的，是民间的习惯法；在案例3中，虽然民间法的纠纷解决效力被国家法的贯彻实施所否定，但国家法所提供的纠纷解决方案却并未得到当事人及当地其他人的支持。因此，虽然国家法有强制力做后盾，但在实际运行过程中，常常会因为当事人的规避、自身无法完成最终解决纠纷的任务或者其所提供的纠纷解决方案不能获得当事人及其他社会公众的支持，而被民间法所取代。

　　(二)刑事纠纷民间解决方式存在的原因

　　刑事纠纷的民间解决之所以能够在国家法的夹缝中得以生存，除了受到乡土社会的传统和习惯的影响之外，③也与国家不能及时有效地为刑事案件的被害人提供公权力救济有关：一方面，诉诸公权力救济(即刑事诉讼)的成本过高，即便被告人能够最终被定罪量刑，被害人也不一定能够就自己遭受的损害获得足够的补偿，因为我国现有的刑事司法制度将重点放在打击和惩罚犯罪方面，对于刑事被害人的抚慰功能极为有限；另一方面，由于我国司法仍欠缺独立性，刑事司法过程极容易受到来自各方面不良因素的影响，司法腐败现象较为严重，更妨碍了当事人对公权力救济的选择。以下两个案例颇能说明这一问题：

　　案例4：1998年10月，刘登军被探沂镇副镇长宋洪军等人非法拘禁10天。每当晚上，他都要被拉出去“过堂”，每次都被打得伤痕累累。后来，刘登军被其父用几千元“赎”出来，写下了长达几十页的遗书，文中多次悲愤地大声疾呼：“有生之年我一定要把真相告诉全国人民！”然而，刘登军有生之年没有实现自己的愿望。他很快精神失常，最终服毒自杀。他年迈的老父刘振开自儿子被非法拘禁之日起便开始控告，多次坚决拒绝镇干部提出的私了。直到2000年11月，此事经新华社反映，最终引起高层领导重视，镇干部才被送进监狱(判处有期徒刑3年)，死者亲属得到10万元赔偿。但因控告时间长达2年，到各级政府上访上百次，刘振开倾家荡产[5]。

　　案例5：山东宁阳县东疏镇一村支部书记伙同其子将一村民打成重伤，当地公安机关迟迟不予立案侦查，不让做法医鉴定。被害人告状无门，被逼接受中间人的调和，得到1.5万元的赔偿费后放弃控告，导致犯罪分子逍遥法外[5]。

　　上述案例4中的被害人及其家属寻求司法救济长达两年之久，虽最终得到了一个“说法”，但为之所支付的高昂诉讼成本已严重影响到其正常生活，而案例5中的被害人则欲求司法救济而不得，无奈之下只有放弃这条途径而被迫接受“私了”。这样的案例在我国具有一定的代表性，而且一旦身边发生了类似事件，人们往往会对案件的当事人抱有一种“同情的理解”，他们不会认为那些选择通过“私了”方式解决案件的当事人就是法律素质低下的、缺乏法律信仰的、非理性的。相反，那些来自于西方的、被学者们所高声颂扬的“程序正义”、“形式理性”等陌生名词对绝大多数普通民众来说无异于水月镜花，毫无用处：他们并非不懂法，法律在他们私了案件的过程中经常成为讨价还价的筹码；他们也并非没有理性，相反他们具有非常丰富的实践理性，不会因为虚幻的法律信仰而去选择自己不能获得任何收益的国家法律。

　　(三)刑事纠纷民间解决方式的局限性

　　刑事纠纷解决中民间法对国家法的排挤虽然能够在一定程度上起到定分止争的作用，但其带给当事人的并不一定总是公道的、其自愿接受的结果。纠纷双方当事人在各自拥有的社会资源(包括人力资源、物质资源、权力资源等等)上的差异往往导致这种纠纷解决方式对其中一方当事人的强制，从而使其丧失公正性，比如以下案例：

　　案例6：董子夫，男，40岁，小学文化。1997年5月10日董的妹妹被本乡农民李春田、乔书坤强奸。董子夫得知此事后十分生气，滋生了敲诈他人钱财之念，经过谋划，便伙同王某、董某、王某(三人均在逃)二次分别到李春田、乔书坤的家中，以威胁手段说：“我妹妹被强奸，要私了每人拿15000元钱，否则找人崩你！”……李家和乔家亲属迫于无奈各自给董拿了钱，共计30000元。此事被他人告发，董子夫被捕归案。法律无情，2002年4月16日龙江县人民法院根据董子夫的犯罪事实情节和认罪态度，依法判处他敲诈勒索罪有期徒刑3年6个月。④

　　案例7：山东省日照市一个普通农民因小事被打成重伤致残，马上报了案。开始时，办案人员称：这是故意伤害，打人者要蹲监狱的。但过了没几天，受害人再来问情况，答复就变了：“对方蹲了监狱，你有什么好处？干脆给点钱私了算了。”受害人咽不下这口气，找了律师，想继续告。就在这时，说情的亲戚、乡邻来了：“一个村里的人，抬头不见低头见，冤家宜解不宜结嘛！”“再说，人家有钱，钱能通天，告到头还不一定谁输谁赢呢！”办案人员来了：“人家上边有人，你赢了官司也拿不到钱，还得交律师费，还折腾什么！”打人者的兄弟也来了：“识相点，拿了钱去治病！如果敢上告，就打断你的腿！”看到这阵势，受害农民只好答应私了。开始对方只答应赔10万元，经律师多方周旋，最终赔了20万元[5]。

　　上述案件充分体现了刑事纠纷民间解决的局限性：由于缺乏有效的保障机制，各种不良社会因素极易侵入刑事案件的“私了”过程，从而影响“私了”的自愿性和公正性，同时也催生了敲诈勒索、仗势欺人、以钱买命等社会丑恶现象。这也是我国各个历史时期均一般性地禁止刑事案件私了，特别是命案私和的重要原因。

　　综上所述，刑事纠纷在民间领域与国家领域的解决都存在较多问题：一方面，国家法自身的局限性促使纠纷双方当事人规避国家法而选择私下解决案件，但同时另一方面，民间领域的解决也不是一片净土，当事人未必总能够从中获得较为公道的结果。由于在现实社会生活中，大量犯罪行为发生在双方当事人之间，如果没有被害人的报案、控告或者犯罪人的自首，公安司法机关很难发现犯罪线索，更谈不上去适用国家法以追究犯罪人的刑事责任。因此，对这部分案件，如果刑事纠纷的双方当事人选择以“私了”的形式加以解决，国家法根本无从介入其中。可见简单地禁止“私了”并非解决问题的有效途径。但如果一味放任“私了”，则不仅有损于国家刑罚权的实现，从而导致放纵犯罪，而且会助长各种非正当势力介入其中，妨碍社会正义的实现。最佳的方法应当是综合二者的优势，在国家领域与民间领域之间寻找刑事纠纷解决的“第三领域”。

　　二、“第三领域”理论与刑事纠纷解决的“第三领域”

　　(一)“第三领域”理论

　　“第三领域”理论是黄宗智先生在其著作《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》中提出来的，其曾在我国法史学界引起过很大反响和争论。⑤根据黄宗智先生的观点，我国清代民事纠纷处理有三种途径：一是民间调解，一是官方审判，一是介于民间调解与官方审判之间的第三领域。所谓第三领域，是指这样的一个领域，“在此一领域，民间调解与官方审判发生交接、互动。有大批争端，虽然随着呈遞告状，而进入官方审理过程，但在正式堂审之前，都获得了解决。在此中间阶段，正式制度与非正式制度发生某种对话，并有其既定程式，故而形成一个半官半民的纠纷处理地带”[6](P.108)。根据黄宗智先生的论述，民事纠纷处理的第三领域能够兼顾息事宁人的需要和法律条规的制约，将两者结合起来，成功地解决纠纷，其在清代民事纠纷处理中发挥着巨大作用，通过这种方式解决的案件约能占到所有起诉案件的一半左右[6](P.109)。

　　虽然黄宗智先生的“第三领域”理论仅仅针对清代民事纠纷的处理，但我们不能因此而得出清代刑事纠纷处理中不存在“第三领域”的结论，比如前文提到的《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》中有关“刑事如斗殴受伤等，亦有置酒和好者，为民省事，亦多批准”[7]的报告，能够说明在清代刑事案件处理实践中至少存在这种官民互动的“第三领域”。但笔者举此证的目的并不在于对清代刑事案件处理方式进行历史考察，而只是为了说明“第三领域”在刑事案件处理中存在的可能性。“第三领域”理论对于解决中国目前普遍存在的国家法与民间法之间的冲突、特别是协调刑事纠纷解决的国家领域与民间领域之间的关系，寻求既符合现代法治精神、又充分利用本土资源的中国法治建设之路具有极大的启发意义。

　　(二)刑事纠纷解决的“第三领域”

　　借用黄宗智先生“第三领域”理论，刑事纠纷解决的“第三领域”应当是由国家力量和民间力量共同介入的一种解决刑事纠纷的方案。在这个领域中，代表国家的公、检、法机关与代表民间的双方当事人、有关的社区代表、扮演调解人角色的社会组织或个人之间展开充分互动，从而既保证国家对刑事案件处理过程与结果的监督和控制，又可以保证当事人充分参与纠纷的解决以维护自身利益；既有利于国家法的贯彻实施，又有利于补偿、抚慰被害人，也有利于改造行为人并使之无障碍地回归社会。目前在我国刑事诉讼法所规定的自诉案件处理程序中，大体上可以看到这样一种“第三领域”的存在，即在自诉人提起告诉之后，在法院作出判决之前，双方当事人以和解或调解方式解决案件，最终息讼销案。但由于我国自诉案件的范围极为有限，这种存在于自诉案件处理中的“第三领域”基本上无助于解决实践中普遍存在的刑事案件私了问题。

　　近年来，许多学者都积极倡导在我国刑事司法领域引入“刑事和解”制度，有的公检法机关也对一些公诉案件的和解进行积极尝试，但由于对刑事和解的概念和本质缺乏深入研究和统一认识，理论界与实务界所提出的刑事和解方案也五花八门，有的认为应当由当事人自己在诉讼外解决，有的由公检法机关自己充当“调解人”的角色，还有的由专门的社会机构如人民调解委员会充当调解人等等。基于这一现状，笔者认为，无论是理论界还是实务界，在刑事和解问题上都缺乏一种冷静，在没有认清什么是刑事和解及其本质之前就积极予以倡导和实践，这不仅不利于和谐社会的实现，反而会破坏我国法制的统一性和权威性。

　　什么是刑事和解？有学者认为其对应于英文中的“Victim-OffenderMediation”，最早是由美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论框架的考察》一文中提出来的[8]。国内大多数学者则将刑事和解与西方的“恢复性司法(restorativejustice)”不作区分加以使用。根据联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》(以下简称联合国《原则》)第1项的规定，恢复性司法通常是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题。我国学者对刑事和解概念的界定基本上遵循了这一思路，比如有人认为：“刑事和解是指在犯罪发生之后，经由调解人使侵害者与被害者直接接触，协商解决纠纷”[9]；有人认为：“(刑事和解的)基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人(通常是一名社会自愿人员)的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷”[8]；还有人认为：“刑事和解就是一种以协商合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，它是指某些进入诉讼程序的刑事案件的被害人与加害人以赔偿、道歉等形式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的案件处理方式”[10]等等。以上有关刑事和解的概念虽然在文字表达上有所区别，但其共同点都是强调刑事纠纷双方当事人之间的协商解决，这与联合国《原则》中对恢复性司法的界定一致。

　　然而，尽管在字面表述上有此一致，但我国学者对刑事和解本质的理解上仍存在偏差。联合国《原则》中对恢复性司法概念的界定尽管同样强调受害人与罪犯及其他受犯罪影响的人共同参与解决案件，但其立足点则在于“司法”两个字上，即恢复性司法始终是一种司法方式，与传统司法方式相比，其特点在于在司法过程中认可与尊重双方当事人的参与，因此其既不是由当事人私下解决案件，也不是传统意义上的由国家包办的司法方式。但我国许多学者对于刑事和解与“私了”、刑事司法之间的关系却缺乏明确的认识，比如有的学者将刑事和解与“私了”等同，认为刑事和解就是私了案件[9]；有的学者将刑事和解理解为一种“私力合作模式”，以区别于辩诉交易这种“公力合作模式”[1]，这种观点虽深刻地认识到刑事和解与辩诉交易都具有“合作”的性质，但其将刑事和解界定为“私力合作模式”并不准确：刑事和解中有私力合作的因素，但这种私力合作并不具有终结案件的效力，其尚需要公力的认可并且由公力最终对案件作出处理。因此，刑事和解中不仅有私力合作，也有公力与私力之间的合作。从本质上来说，这种观点也是将刑事和解与“私了”划了等号；也有的学者将刑事和解与刑事司法程序的关系归纳为两种：并行方案与融入方案，前一方案指刑事和解与刑事诉讼分别是处理刑事纠纷的两条轨道，互无交叉，刑事和解由双方自行完成或由社会工作者协助完成，后一方案则将刑事和解视为刑事诉讼的内在机制，在诉讼的任何阶段只要出现和解要求或可能，就可以由公检法机关出面主持，促成双方和解[10]。其实，从并行方案与融入方案的内容上来看，并行方案就是将刑事和解等同于“私了”，融入方案虽然将刑事和解纳入司法轨道，但却将主持和解的权力交给公检法机关，仍然没有摆脱传统司法方式的影响。由此可见，目前我国学者对刑事和解本质的理解仍十分模糊。这种理论研究的不到位是目前我国刑事和解实践不统一的主要原因。

　　笔者认为，要认清刑事和解的本质，厘清刑事和解、私了与刑事司法三者之间的关系，需要一个有效的理论分析框架，“第三领域”理论恰恰能够满足这一需求。依“第三领域”理论，刑事和解既非纯粹民间领域内的当事人双方私了案件，也非纯粹国家领域内的刑事司法程序，而是介于二者之间的“第三领域”。该领域的最大特点是民间力量与国家力量在刑事案件的解决方面均发挥重要作用，既尊重国家司法权的统一行使也尊重当事人的自愿选择。但是，由于刑事案件在性质上与民事案件有区别，即刑事案件除了涉及双方当事人的私人利益之外，也会涉及国家利益和公共利益，因此，刑事纠纷解决的“第三领域”与民事纠纷解决的“第三领域”在国家与民间的互动关系上也存在较大差别。比如根据黄宗智先生的观点，在民事纠纷解决的“第三领域”，官民互动的关系体现在：诉讼当事人向官府提出诉状，官府本着民间调解优先的原则，将案件交邻里族人调解，如当事人能够达成和解，则恳请官府销案，如果案件没有可能通过庭外解决，则涉讼各方前赴县衙，接受堂审，由知县作出判决[6](P.109)。由于民事纠纷一般只涉及当事人私人利益，因此，代表国家的官府并不主动介入其中，而且对于当事人达成和解后的销案请求，除少数情况[6](P.117)外大都予以准许。但在刑事纠纷解决的“第三领域”，国家与民间之间的互动关系绝非如此简单：双方当事人之间达成和解对案件并不具有终局效力，案件最终如何处理，是销案还是对犯罪行为实施者从轻处罚，依然要由代表国家行使司法权的机关来决定，但反过来说，允许当事人之间达成和解，并且在案件的最终处理结果中体现当事人之间的合意，则必然有利于纠纷的最终解决。如果说民事纠纷解决的“第三领域”从流程上可以总结为“民——官——民”模式，其中官方力量只是一方当事人用以对另一方当事人施加压力、促进纠纷解决的一股催化剂，那么刑事纠纷解决的“第三领域”则可以总结为“官——民——官”模式，其中民间力量是国家借以缓和双方当事人之间的冲突、彻底解决刑事案件的一股柔化剂。

　　然而，无论是民事纠纷解决“第三领域”的“民——官——民”模式，还是刑事纠纷解决“第三领域”的“官——民——官”模式，都存在着国家力量与民间力量的合理配置问题：过于强调民间力量，甚至依靠纯粹的私人解决，则会导致各种社会不良因素侵入和解程序并出现一方当事人被迫接受和解的情况，从而丧失最起码的社会正义；过于强调国家力量，则有可能会增加国家专门机关及其工作人员滥用权力以谋取私利的“权力寻租”机会，从而丧失最起码的司法正义。正如黄宗智先生在谈到民事纠纷解决“第三领域”的各种影响因素时，对在“第三领域”中扮演非常重要角色的乡保和衙役，在纠纷解决过程中所起的积极和消极作用进行的分析：一方面，衙门可以作为催化剂，促成争端的解决，而那些既代理衙门，又是村社代表的乡保则既可能受知县委托代行处理案件，有时甚至亲自担当调解人，又有责任将社区和宗族的意见和调解努力上报衙门；但同时另一方面，由于缺乏明确的原则和程序，乡保作为沟通官府与社会之间的关键性人物，极容易玩忽职守、谎报案情，官府中的衙役也可以通过拖延或不把传票送达来影响讼案的结果[6](P.126)。在刑事纠纷解决的“第三领域”，国家力量或民间力量的过度则可能导致加剧司法腐败或者放纵犯罪、激化社会矛盾等更危险的后果，从而使得本来旨在实现社会和谐的刑事和解制度反而会增加社会的不和谐因素。因此，刑事和解能否发挥和平解决刑事案件、促进社会和谐的关键点就在于能否实现“第三领域”中的国家力量与民间力量的合理配置。

　　三、刑事和解(刑事纠纷解决“第三领域”)中的权力配置

　　刑事和解作为刑事纠纷解决的“第三领域”，其通过合理配置权力所要达到的理想效果应当是扬国家领域与民间领域二者之长，避二者之短，既能尊重纠纷双方当事人的自愿选择，提高刑事司法程序的纠纷解决功能，促进社会和谐，又能对刑事纠纷的解决实施有效的国家控制，清除各种社会不良因素对当事人和解的干预，同时尽量避免或减少国家专门机关及其工作人员的权力寻租机会，从而实现司法公正和社会正义。

　　(一)刑事和解中的国家权力

　　刑事和解中的国家权力主要是由公、检、法机关及其工作人员来行使。在刑事和解程序中，这些专门机关及其工作人员的职能应当是执行国家的法律，严格把守刑事和解程序的入口和出口，同时对当事人和解的过程予以监督。具体而言，其权力主要包括：(1)过滤刑事案件，实现程序分流。即依照法律规定的允许和解的案件范围，筛选符合条件的案件进入和解程序；(2)告知刑事案件双方当事人有选择和解程序的权利；(3)组织调解活动，监督双方当事人的和解过程，确保当事人在和解谈判过程中的自由意志；(4)审查当事人的和解协议，依照法律作出相应处理，包括不予立案，撤销案件，不起诉，从轻、减轻或免除刑罚处罚等等；(5)对于当事人未能达成和解的案件，依照普通程序侦查、起诉和审判。

　　除了上述权力，公、检、法机关是否还有主持和解程序、担任调解人的权力？目前我国刑事和解实践中确实存在着由公安机关、人民检察院主持和解程序、担任调解人的做法，对此，笔者持不同意见。公、检、法机关不宜行使主持和解程序的权力，原因有以下几点：

　　第一，公、检、法机关在诉讼中的职能和角色决定其不适合主持和解程序。公安司法机关作为国家的专门机关，在诉讼中承担着侦查、起诉、审判、法律监督职能，无论行使哪种职能都应当遵循合法性原则，严格依照刑事实体法与程序法的规定处理案件，因此，对于这些机关及其工作人员而言，其办理案件的思维应当是“法、理、情”，法律永远居于第一位；而对于和解程序的主持人而言，其首要任务并非适用法律，而是解决纠纷，虽然解决案件的方案也不能公然违反法律，但其首先要考虑的因素是情理而非法作，正如台湾学者林端在考察台湾“调解委员会”制度之后所发现的，“他们(即调解委员)都非常强调调解跟法院判案不一样，调解委员不是法官，不能断定当事人之间的是非，而是充当中介协调的角色，帮助当事人之间找出双方都可以接受的方案，把问题解决”[12]，只有这种“情、理、法”的民间思维才能契合和解程序中双方当事人的需要。如果公、检、法机关主持和解程序，必然会产生“法、理、情”与“情、理、法”之间的冲突，其结果只能是两种：或者执法机关抛弃法律，或者其对案件的处理方案不近人情，不能被当事人所接受。

　　第二，公、检、法机关主持和解程序可能会给双方当事人造成压力，出现“强制和解”现象，影响和解的自愿性。刑事和解程序的最大特点就是充分尊重当事人的自愿选择权，追求案件的和谐解决，避免“私了”中经常出现的强制和解情况。但是公、检、法机关主持和解程序，极有可能会破坏和解程序的这种“和谐性”：一方面，公、检、法机关掌握有刑事案件的最终处理权，在很大程度上能够决定双方当事人尤其是刑事被告人的前途命运，因此，如果这些机关主持和解程序，当事人很可能因顾虑案件的处理结果而屈从于其所提出的和解方案；另一方面，对案件和解率的片面追求也会诱使公、检、法机关加大对当事人的强制，虽然在我国正式建立刑事和解制度之前这只是一种假设，但只要考察一下目前我国各级法院对民事案件调解率的追求程度以及由此所引起的迫使当事人接受调解的现象，就可以断定这种假设成为现实的必然性。

　　第三，赋予公、检、法机关主持和解程序的权力会增加这些机关及其工作人员的权力寻租机会，加大司法腐败的程度，削减当事人对司法机关的信任度，影响和解程序对当事人的吸引力。公、检、法机关在诉讼过程中拥有一系列强制性权力以及最终处理案件的权力，这些权力在某些机关或者人员手中存在着被滥用的可能性，从而导致司法腐败现象。如果说在普通诉讼程序中，这种滥用权力的行为可能会因为法律的约束而有所收敛，那么在刑事和解这种非严格执法的活动中，这种权力寻租的空间无疑会更加广阔。

　　(二)刑事和解中的民间权力

　　刑事和解中的民间权力主要由纠纷双方当事人，受刑事案件影响的单位、个人或社区代表以及主持和解程序的社会组织或个人等等。

　　1.纠纷双方当事人的权力

　　作为刑事纠纷双方当事人，其在和解程序中的权力包括：第一，有选择是否通过和解方式解决案件的权力(利)。作为被告人一方，其有权在认罪与不认罪之间进行自由选择，对于认罪且法律允许和解的案件，还有权选择是否同意与被害人和解；作为被害人一方，对于符合和解条件的案件，也有权提出、接受或者拒绝适用和解程序；第二，双方当事人有权选择自行和解或者选择主持和解程序的组织或者个人；第三，双方当事人有委托律师或其他代理人参与和解程序的权力；第四，双方当事人对于和解条件有进行谈判的权力，对对方提出的和解方案有接受、拒绝或者修改的权力；第五，双方当事人有达成和解协议的权力，也有在达成和解协议之前反悔的权力。

　　由于犯罪行为不仅侵害被害人的个人权利，而且也侵害到国家和社会的公共利益，因此，对于达成和解协议的案件，除自诉案件外，双方当事人并没有终结案件的权力。但对于已达成的和解协议，公、检、法机关应当予以尊重，并依法对被告人从轻处理。

　　2.受刑事案件影响的家庭成员、单位或者社区代表的权力

　　由于受刑事案件影响的，除了当事人之外，还包括当事人的家庭、所在单位及其生活的社区，而且经和解达成协议而被不起诉或从被从轻处罚的犯罪行为实施者还将面临回归家庭、单位和社区的现实问题，因此，允许受刑事案件影响的家庭成员、单位或者社区代表参与和解程序，有利于犯罪行为实施者受到感召、真正认识自己行为的错误，也有利于消除社会对犯罪行为实施者的敌对情绪，从而确保行为人能够顺利回归社会，接受社会的帮助、教育和改造。受刑事案件影响的家庭成员、单位或社区代表有权参与和解程序并针对犯罪行为以及和解方案发表意见，但是他们无权决定和解协议的内容，也无权阻止纠纷双方当事人达成和解协议。

　　3.主持和解程序的社会组织或个人的权力

　　在双方当事人无法自动达成和解的情况下，第三方介入并居中进行调解是必要的。在刑事和解程序中，应当由谁来担任这个第三方的角色，其在调解程序中又享有哪些权力？如前所述原因，公、检、法机关不适宜担任此角色。笔者认为，在现有条件下确定和解程序的主持者和调解者，不必拘泥于形式，而应当充分利用我国的本土资源，比如我国已有的人民调解委员会、村委会、居委会、街道办事处等组织或者在群众中有较高威望的个人，都可以应双方当事人的同意和选择居中予以斡旋和调停。作为和解程序的主持者和调解者，这些组织或者个人有与双方当事人面谈、向双方当事人传达对方意见、主持和解活动、提出调解方案、说服当事人接受调解方案、促成双方达成和解协议等权力，但是任何组织和个人都无权强迫双方当事人接受调解方案或者达成和解协议。

　　刑事和解作为一种纠纷解决方式，既契合中国人以和为贵的传统观念，又符合刑事司法的国际发展趋势，特别是随着“构建社会主义和谐社会”的政治纲领在中国的确立，可以预见其在我国必将有一个非常好的发展前景。因此，准确理解刑事和解的本质，合理配置刑事和解过程中的各种权力，并在此基础上建构完善的刑事和解制度，对于有效解决刑事案件、促进社会和谐发展具有重大理论意义和现实意义。

　　注释：

　　①王勇：《国家法和民间法的现实互动和历史变迁——中国西部司法个案的透视》，《北大法律信息网》，//www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=3364。

　　②王勇：《国家法和民间法的现实互动和历史变迁——中国西部司法个案的透视》，《北大法律信息网》，//www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=3364。

　　③比如受礼治传统的影响，对于乡土社会的民众而言，“面子”比“权利”重要得多，因此许多被强奸的妇女及其家属总是愿意选择“私了”的方式解决刑事案件，而邻里之间因日常琐事打架斗殴致伤的双方当事人也不愿意闹到法庭之上去丢面子，找人说和和并最终以私了的方式解决的情况经常发生。

　　④王龙发、殿花：《妹被强暴私了搞敲诈有理变犯罪被判徒刑》，//www.lawon. cn/fz/showone.jsp?id=9539。

　　⑤有关黄宗智先生提出的“第三领域”是否是对清代民事法律制度的准确表达，我国有学者持否定意见，如梁治平先生就对“第三领域”观点提出了批判，认为未能准确表达出传统中国社会与国家之间的关系。参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第11页以下。笔者认为历史虽然是客观唯一的，但对历史的解释却可以多样化，“第三领域”理论虽只是其中之一，但对于分析介于官民之间这种中间地带的政治、经济、法律现象却有其独特的理论价值和方法论意义。




【作者简介】
史立梅，北京师范大学副教授。


【注释】
[1]赵娓妮.平息讼争适从习惯——晚清广东州县的诉讼解决之道[J].西南民族大学学报(人文社科版)，2004，(7).
[2]孙镇平.西藏“赔命金”制度浅谈[J].政法论坛，2004，(6).
[3]徐晓光.从苗族“罚3个100”等看习惯法在村寨社会的功能[J].贵州民族研究，2005，(1).
[4]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[5]宋振远.乡村社会犯罪“私了”现象调查[J].小康，2004，(1).
[6]黄宗智.民事审判与民间调解：清代的表达与实践[M].北京：中国社会科学出版社，1998.
[7]赵娓妮.国法与习惯的交错：晚清广东州县地方对命案的处理[J].中外法学，2004，(4).
[8]马静华.刑事和解制度论纲[J].政治与法律，2003，(4).
[9]吴晓峰，张亦嵘.刑事和解争议中试水遇法律难题[N].法制日报，2006-07-26.
[10]陈光中，葛琳.刑事和解的理论分析与法律规制[A].陈光中，主编.中国司法制度的基础理论专题研究[C].北京：北京大学出版社，2005.
[11]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学，2006，(5).
[12]林端.情、理、法——台湾“调解委员”的法律意识[A].林端.儒家伦理与法律文化[C].北京：中国政法大学出版社，2002.