复法益犯既未遂及竞合问题研究

【出处】《云南大学学报法学版》2011年第5期
【摘要】若复法益犯的数法益存在主要法益与次要法益之分，则只有在主要法益受到现实的侵害时，才成立既遂；若数法益是并列关系，则只有并列法益同时受到现实的侵害时，才成立既遂，否则，还只是犯罪未遂；若数法益没有主要法益与次要法益之别，即数法益间系选择性关系，则只要侵害了其中一个法益，就成立犯罪既遂。复法益犯由于侵害了两个以上的法益，则通常在符合本罪的构成要件时还符合其他犯罪的构成要件，形成竞合关系，从一重处罚即可；在未达本罪的定罪要求或数额起点，但达到了其他犯罪的定罪要求或数额起点时，应以其他犯罪定罪处罚。
【关键词】复法益犯；法益；既未遂；竞合；从一重处罚
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　刑法理论上根据一个犯罪行为所侵害的法益的数量，或者说根据罪名所保护的法益的数量，将罪名分为单法益犯（如故意杀人罪、盗窃罪）和复法益犯（如抢劫罪、妨害公务罪）。从理论上讲，复法益中可能存在主要法益与次要法益之分，也可能是并列关系，还可能是选择关系。犯罪既未遂认定的关键在于，行为是对法益造成了实际的侵害，还是尚未造成实害而只是具有法益侵害的现实的、紧迫的、具体的危险性。因此，法益对于既未遂的判断具有重要的意义。对于单法益犯，根据法益是受到现实的侵害还是威胁，通常不难判断既未遂。例如故意杀人罪，根据杀人行为是导致了被害人的死亡还是仅产生了死亡的危险，确定故意杀人罪的既未遂。又如盗窃罪，通常根据被害人是否失去对财物的控制或者行为人是否控制财物为标准判断既未遂。但是，复法益犯既未遂的判断通常要复杂得多。例如，抢劫罪既侵害了人身权又侵害了财产权，造成了被害人轻伤以上的结果但没有劫取到财物的，人身权法益遭受到了现实的侵害，但财产权法益尚未受到现实的侵害，若认为人身权法益是主要法益或者选择性法益，则抢劫行为已经既遂；若认为财产权法益是主要法益或者并列性法益，则抢劫行为只是未遂；若认为人身权法益与财产权法益是并列法益（即必须同时具备），则抢劫行为还只是未遂。又如，盗伐林木罪既侵害国家林木资源，又侵害了他人林木财产权（这里不讨论财产罪法益上的本权说、占有说），若行为人刚伐倒林木即被抓获的，由于林木资源已经遭到破坏，所以若认为国家的林木资源是本罪的主要法益或者选择性法益，则盗伐林木已经既遂；若认为国家的林木资源与他人林木所有权是并列法益，则因为被害人还没有失去对于林木的控制，则盗伐林木还只是未遂；若认为他人林木所有权是主要法益或者是并列法益，则仅构成盗伐林木罪的未遂。

　　单法益犯虽然也会涉及到想象竞合与法条竞合的问题，[1]但通常从一重处罚即可，而复法益犯，通常在符合复法益犯构成要件的同时，还符合其他犯罪的构成要件，而且，有时虽然不符合复法益犯的构成要件，却可能符合了其他犯罪的构成要件，从有效保护法益出发，显然不能宣告无罪。在仅符合一罪构成要件时，直接以该罪定罪处罚即可，但在同时符合两个以上犯罪构成要件时，以何罪定罪处罚，则是需要认真对待的问题。例如生产、销售假药罪，从理论上讲，既侵害消费者的健康权，又因为欺骗行为而侵害了消费者的财产权，假定销售假药既对消费者的人体健康造成严重危害，又使得消费者因为被骗而遭受了巨大的直接财产损失，从理论上讲，既构成销售假药罪，又构成了诈骗罪，若直接财产损失数额特别巨大，能否最终以诈骗罪论处？由于刑法第266条诈骗罪条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的规定的存在，而成为必须认真讨论的问题。又如，销售伪劣皮鞋（穿一天就掉脚后跟）金额仅四万元的，虽然因为销售金额未达五万元而不能以销售伪劣产品罪论处（按照司法解释规定，有可能构成未遂），但因为欺骗行为（若知道真相就不会购买）给被害人造成了数万元的直接损失，能否以诈骗罪追究责任？则也是需要讨论的问题。下面按照条文的先后顺序，对典型复法益犯进行梳理。

　　二、典型复法益犯既未遂及竞合问题探讨

　　（一）盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

　　刑法第127条1、2款规定了该罪名。枪支、弹药、爆炸物、危险物质本身事关公共安全，同时，还具有财产的属性，因此，盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物既侵害了公共安全（公共危险犯），又侵害了他人的财产权（即便是赃物，占有权也值得保护）。既未遂判断的基础是公共安全还是财产权？若认为是公共安全，则在抢夺、抢劫枪支的过程中就可能产生公共危险（甚至枪支走火致人死伤），因而即便尚未实际控制枪支也可能已经侵害了公共安全法益，则构成既遂；若认为判断的基础是财产权，则只有被害人失去了对枪支、弹药的控制，才能谓之既遂。从理论上讲，由于枪支、弹药、爆炸物首先体现的是其公共安全属性，因而，认为本罪的主要法益是公共安全符合立法的目的。但是，因为何时侵害或者威胁了公共安全，实践当中难以准确判断，而既未遂直接关系到处刑的轻重，明确既未遂的判断标准也是罪刑法定原则和人权保障主义的要求。于是，理论上认为，“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，属于抽象的危险犯；只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，便可根据社会一般生活经验 ，得出具有公共危险的结论。但这并不意味着一旦着手实行就是本罪的既遂，只有发生了替代的侵害结果（行为人或者第三者控制了枪支、弹药、爆炸物），才成立犯罪既遂。盗窃、抢夺危险物质的，属于具体的危险犯，需要根据危险物质的种类、盗窃与抢夺的行为方式等具体判断是否具有公共危险。行为人或者第三者控制了危险物质的，成立本罪既遂。”[2]虽然通常来说，被害人失控与行为人取得控制是同时的，但也存在被害人已经失控，而行为人尚未实际控制的情形，考虑到枪支、弹药、爆炸物的公共安全特性，笔者认为还是以被害人失去控制作为该罪既遂的标准为宜。

　　既然该罪的法益是公共安全和财产权，理论上可以认为，实施盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，既构成本罪，又构成盗窃、抢夺、抢劫罪，虽然通常按照该罪论处就能做到罪刑相适应，但不否认竞合关系的存在，否则导致个别案件难以处理。例如，行为人不知道所盗窃、抢夺、抢劫的对象是枪支、弹药、爆炸物、危险物质，或者不能查明行为人是否明知是上述对象，若认为盗窃、抢夺、抢劫上述对象不可能构成盗窃、抢夺、抢劫罪，则既不能以该罪定罪，也不能以盗窃、抢夺、抢劫罪论处。其实，即便行为人不明知上述对象的性质，或者不能查明行为人是否明知，行为人至少认识到了上述对象是他人占有下的财物，因而，完全符合盗窃、抢夺、抢劫罪的构成要件，理当以盗窃、抢夺、抢劫罪定罪处罚，而不能宣告无罪。而且，认为之间存在竞合关系，也有利于处理已满十四周岁不满十六周岁抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质案件的处理，以及转化型抢劫案件的处理。我们一方面认为，刑法第17条第2款中的“抢劫”特指刑法第263条的抢劫罪，刑法第269条中的盗窃、抢夺特指刑法第264条的盗窃罪、第267条的抢夺罪，[3]另一方面认为，盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的完全符合盗窃、抢夺、抢劫罪的构成要件（不考虑数额因素）。这样，已满十四周岁不满十六周岁的人抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质应负刑事责任（罪名应为抢劫罪），以及盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质的能够转化为抢劫罪（罪名为抢劫罪），就是当然的结论。

　　（二）生产、销售伪劣商品罪

　　生产、销售伪劣商品罪是刑法第三章第一节的节罪名，其中包括生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，共计九个罪名。既然章法益是社会主义市场经济秩序，大致可以认为，市场经济秩序是这些罪名的共同法益。另外，销售假药、劣药、不符合卫生标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品，还可能严重危害人体健康，因此，消费者的生命、健康也是相关犯罪所要保护的法益，这样，生产、销售这类产品，除构成本节之罪外，还可能构成投放危险物质罪等危害公共安全罪，以及故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。此外，若消费者知悉销售者所出售的商品系伪劣商品，通常不会购买这些商品，因而，销售伪劣商品的行为还符合诈骗罪的构造，即欺骗行为——认识错误——处分财产——取得财产——遭受财产损失。简单地讲，若消费者事先得知系伪劣商品，就不会掏钱购买这些商品，为伪劣商品所支付的欠款就是财产损失，由于诈骗罪是对个别财产的犯罪（德国除外），虽然得到了商品，也不得不认为购买者遭受了财产损失。这样，销售伪劣商品的，除构成销售伪劣商品罪外，还构成诈骗罪（中间商可能知情，而不符合诈骗罪的构造）。

　　虽然2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，伪劣商品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。但笔者坚持认为，刑法第140条中的“销售金额五万元以上”是犯罪成立的条件，不是既遂的条件，即“销售金额达到5万元以上的，才构成犯罪，如果销售金额不足5万元，不构成犯罪”。[4]不仅如此，其他伪劣商品犯罪也只有成立不成立的问题，而没有既未遂的问题。即生产、销售的假药不足以严重危害人体健康的，不构成生产、销售假药罪，而不是未遂；生产、销售的劣药没有对人体健康造成严重危害的，不构成生产、销售劣药罪，而不是未遂；生产、销售的食品，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，不构成本罪，而不是未遂；生产、销售的食品中掺入的若不是有毒、有害的非食品原料，则不构成生产、销售有毒、有害食品罪，而不是未遂的问题；生产、销售的医用器材，不足以严重危害人体健康的，不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，而不是本罪的未遂；生产、销售的产品若没有造成严重后果，不构成生产、销售不符合安全标准的产品罪，而不是未遂；生产、销售的伪劣农药、兽药、化肥、种子，没有使生产遭受较大损失的，不构成本罪，而不是未遂的问题；生产、销售的化妆品，没有造成严重后果的，不构成生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，而不是未遂的问题。从司法实践看，只有适用上述错误的司法解释以生产、销售伪劣产品罪（未遂）判处的案例，而没有以其他生产、销售伪劣商品罪未遂判处的案例。

　　由此，我们只需讨论生产、销售伪劣商品罪作为复法益犯，在构成生产、销售伪劣商品罪（生产、销售伪劣产品罪与其他特殊对象的生产、销售商品犯罪之间的竞合问题，第149条已明文规定从一重论处）的同时，还构成危害公共安全罪、人身犯罪、财产犯罪时，以及没有达到生产、销售伪劣商品罪定罪标准，但符合了其他犯罪如人身犯罪、财产犯罪（通常是诈骗罪）时，如何处理？首先，我们应当承认生产、销售伪劣商品罪与危害公共安全罪、杀人伤害等人身犯罪及诈骗罪等财产犯罪之间完全可能形成竞合，原则上应考虑从一重处罚。其次，我们应当注意到刑法第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪以及第266条诈骗罪条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的事实。理论通说认为，“本法另有规定的，依照规定”表明了法条竞合时特别法优于普通法的适用原则，因而，在符合他罪构成要件时，绝对排除这些罪名的适用。笔者认为，五个条文六个罪名（故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪）中存在的“本法另有规定的，依照规定”，属于注意规定，即提醒司法人员注意的规定，并没有排斥法条竞合时可以从一重处罚的原则。理由是，除这六个罪名外，故意杀人、盗窃、抢夺、抢劫罪等，都可能在符合本罪构成要件的同时，还符合其他犯罪的构成要件，所以，上述规定“纯属偶然”。这样，当行为同时符合生产、销售伪劣商品罪构成要件与杀人、伤害、诈骗等罪构成要件时，应当承认竞合，并从一重处罚。例如，生产、销售伪劣产品金额五万元，刚达到销售伪劣产品罪的构成标准，若认为被害人的直接财产损失较大甚至巨大，可以考虑以诈骗罪定罪处罚。又如，所销售的假药虽然足以严重危害人体健康，构成了销售假药罪，但尚未对人体健康造成严重危害，不过销售金额巨大，给被害人造成巨大损失，从一重处罚的结果，就可能以诈骗罪定罪处罚（当然并不排除生产、销售伪劣产品罪的适用）。同时，当不符合生产、销售伪劣商品罪构成要件，但符合其他犯罪构成要件，理应以其他犯罪定罪处罚。例如，销售伪劣产品金额4万元，不构成生产、销售伪劣产品罪，但给被害人造成较大甚至巨大的财产损失，应当以诈骗罪定罪处罚。

　　（三）使用假币罪

　　使用假币罪除侵害了货币的公共信用外，还侵害了使用对方的财产权，因而使用假币的行为除符合使用假币罪构成要件外，通常还符合诈骗罪的构成要件。根据2000年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，明知是假币而使用，总面额在4000元以上不满5万元的，属于“数额较大”；总面额在5万元以上不满20万元的，属于“数额巨大”；总面额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。然而，根据迄今仍在适用的1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。而且，使用假币罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。这就带来一些问题，例如，使用假币3000元，未达使用假币罪“数额较大”起点，但达到了诈骗罪“数额较大”起点，能否以诈骗罪定罪处罚？使用假币4万元，未达使用假币罪“数额巨大”，但达到了诈骗罪的“数额巨大”，能否以诈骗罪定罪处罚？笔者认为，本来只有以使用假币罪才能对其所侵害的法益进行全面的评价，但因为司法解释的不当规定，唯有以诈骗罪定罪处罚，才能做到罪刑相适应。否则，使用其他方法诈骗价值4万元财物的，以诈骗罪能被判处三年以上有期徒刑，但使用假币进行诈骗同样价值的财物的，却只能被判处三年以下有期徒刑，显然有悖刑法的公平正义性。或许有人认为立法本身也有缺陷，不应将使用假币罪的法定最高刑设置为低于诈骗罪的法定最高刑。其实，立法者不会为稀罕之事立法。通常而言，使用假币骗取财物的数额会小于使用其他欺骗手段可能骗取的财物数额，因而，法定刑从拘役到十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应。当出现使用假币骗取财物的数额特别巨大，判处十五年还不能罚当其罪时，以诈骗罪定罪处罚即可。若不这样，几乎所有的罪名的法定刑，都有必要从拘役到无期徒刑。而这样反而因为法定刑幅度过大而有损罪刑法定原则所要求的明确性。所以，与其指责立法，还不如充分运用竞合原理，得出妥当的处理结论。

　　（四）抗税罪

　　抗税罪除侵害国家的税收（即税收征管制度）法益外，还侵害了税务人员的人身权（砸毁税务机关的财产，还侵害了税务机关的财产权），以何种法益受侵害作为认定既遂的标准，值得探讨。通说教科书基本上不讨论这一问题。笔者认为，抗税罪可谓行为犯、抽象危险犯，不应以实际抗掉税收为既遂标准，即只要实施了抗税的行为即构成抗税罪既遂。

　　（五）侵犯知识产权罪

　　假冒注册商标行罪通常既侵害他人的注册商标专用权，也侵害消费者的财产权（甚至侵害人身权），在构成假冒注册商标罪的同时，还可能构成诈骗罪（系伪劣商品时，还会构成生产、销售伪劣商品罪）。若假冒注册商标情节不严重，不构成假冒注册商标罪，但达到了诈骗罪定罪起点的，应以诈骗罪定罪处罚；若假冒注册商标情节严重甚至特别严重，同时诈骗数额较大甚至巨大，则既构成假冒注册商标罪，又构成诈骗罪，原则上应从一重处罚。

　　销售假冒注册商标的商品罪也是既侵害他人的注册商标专用权，又侵害他人的财产权；销售假冒注册商标的商品，销售金额未达数额较大，但诈骗数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚；同时构成销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的，原则上从一重处罚。

　　侵犯著作权罪也可能既侵害他人的著作权，也侵害他人的财产权；由于司法解释规定侵犯著作权违法所得数额3万元以上才属“违法所得数额较大”，因而，侵犯著作权违法所得未达三万元不构成侵犯著作权罪，但诈骗数额达到数额较大（如制作、出售假冒他人署名的美术作品骗取钱财），应以诈骗罪定罪处罚；同时构成侵犯著作权罪与诈骗罪的，原则上从一重处罚。销售侵权复制品罪，也应同样处理。

　　（六）损害商业信誉、商品声誉罪

　　该罪直接侵害的是他人的商业信誉、商品声誉，间接侵害的是他人的财产权，因此，在构成该罪的同时，还可能构成故意毁坏财产罪，在未达损害商业信誉、商品声誉罪定罪起点，达到故意毁坏财物罪定罪起点的，应以故意毁坏财物罪定罪处罚；在同时构成二罪时，原则上从一重处罚。

　　（七）强迫交易罪

　　强迫交易罪既侵害了公平、自由、平等交易的市场经济秩序，也侵害了被强迫方的人身权、财产权，因此，在构成强迫交易罪的同时，可能构成抢劫罪与敲诈勒索罪。最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条中关于“以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性”的规定，从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚。以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。

　　其实，试图清楚划分强迫交易罪与抢劫罪的界限是徒劳的。即便以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，也不可否认行为人遭受了财产损失，例如强迫未患肝病的人按照市场价买下一大堆治疗肝病的药物，也不可否认被强迫方遭受了药款数额的经济损失，因为这些药物对他来说等于垃圾一堆，他完全可以用这些钱款去购买自己需要的物品，此其一。其二，迫使对方交出与合理价钱、费用相差不大钱物的属强迫交易，迫使对方交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，理当更是强迫交易。其三，在是否属于相差悬殊的钱物难以判断时，既不能定强迫交易罪，也不能定抢劫罪，结局只能是无罪。无罪的结论显然不能被我们所接受。因此，试图硬性区分二者毫无疑义，不如干脆承认二者之间的竞合关系，即同时构成强迫交易罪与抢劫罪的，从一重处罚即可。

　　强迫交易罪与敲诈勒索罪之间也难以明确划分，应坦率承认之间存在竞合，在同时符合强迫交易罪与敲诈勒索罪构成要件时，从一重处罚即可。

　　（八）倒卖伪造的有价票证罪

　　该罪既侵害了车票、船票、邮票等有价票证的公共信用，也侵害了购票方的财产权，所以，实施倒卖伪造的有价票证行为的，可能既构成该罪，又构成诈骗罪；在未达到倒卖有价票证罪定罪起点，但达到了诈骗罪定罪起点，理应以诈骗罪定罪处罚；在同时达到二罪定罪起点时，应当从一重处罚。

　　（九）绑架罪

　　绑架罪侵害的主要法益是人质的人身自由与生命、身体安全，次要法益是他人的财产权。理论上没有争议地认为，应以人质是否实际被控制，即被害人的人身自由是否被侵害，作为判断绑架罪既未遂的标准，不以他人的财产权是否受到现实的侵害为认定既遂的标准。由于绑架罪既侵害人身自由，又侵害财物（仅就勒索财物型绑架罪而言），因而，在构成绑架罪的同时，还可能构成非法拘禁罪与敲诈勒索罪，从一重处罚的结果通常是以绑架罪定罪处罚。

　　（十）拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪

　　通说教科书认为，拐卖妇女、儿童罪的客体（即法益）是人身权利中的人身不受买卖的权利，收买被拐卖的妇女、儿童罪的客体是人身的不受买卖性。收买被拐卖的妇女、儿童罪是结果犯，只有买到被拐卖的妇女、儿童才构成本罪。[5]另有教科书指出，拐卖妇女、儿童罪的客体是妇女、儿童的人身自由和人格尊严权利。从构成要件看，以出卖为目的是本罪的主观要件，拐卖是行为要件。因此，构成本罪的既遂，应以行为人的拐卖行为是否成立为标准，而不是以出卖的目的是否实现为标准。只要行为人以出卖为目的实施了六种法定的拐卖行为之一，即可构成犯罪的既遂。[6]

　　本来，二罪并非复法益犯，不应在本文中讨论，但在理论上存在二罪系复法益犯的主张。笔者认为，二罪均为单法益犯，即仅侵害了妇女、儿童不应被作为商品出售的人格尊严。诚然，拐卖妇女、儿童过程中常常伴随人身自由的侵害，拐卖妇女、儿童罪的加重情节还包括了绑架、强迫卖淫、致被害人死伤等行为。但是，评价某罪所侵害的法益，应以基本犯为参照，而不应以加重犯为参照。从拐卖、收买的本来含义及立法目的来看，二罪所阻止的结果是妇女、儿童被作为商品买卖，而不是人身自由、性自由、生命、身体安全。也就是说，即便拐卖、收买妇女、儿童过程中没有伴随人身自由、生命、身体安全等法益被侵害，也应认为只要妇女、儿童被作为商品买卖行为的完成、妇女、儿童的人格尊严被侵害，就已构成既遂，至于人身自由、生命身体安全等法益被侵害，要么是加重犯评价的对象，要么是非法拘禁罪、杀人、伤害犯罪等评价的对象。

　　上述“构成本罪的既遂，应以行为人的拐卖行为是否成立为标准，而不是以出卖的目的是否实现为标准”的观点似是而非，因为何谓“拐卖行为是否成立”不得而知。固然，刑法第240条第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中专妇女、儿童的行为之一的。”但也只能认为，该规定意在提醒司法人员注意不要忽略打击拐卖妇女、儿童犯罪团伙中各成员的分工合作行为，而不是说，只要实施了拐骗行为，就已构成拐卖妇女、儿童罪的既遂。否则，妇女受拐骗后前往被收买地点途中被解救的，也已既遂，恐怕连被害人也不会承认自己已经被拐卖了。而且，既然本罪所欲阻止的是妇女、儿童被作为商品买卖、人格尊严受侵害的结果，当然应以“商品”是否被交付作为认定既未遂的标准。

　　认为拐卖妇女、儿童罪以及收买被拐卖的妇女、儿童罪仅侵害了妇女的人格尊严，反而有利于对妇女、儿童权益的全面保护。因为拐卖、收买中又侵害了被害人的人身自由、生命、健康、性权利等法益的，原则上应数罪并罚，即便符合了加重犯构成要件，也应认为成立加重犯与其他犯罪之间的竞合关系。事实上，第241条第2、3款也规定，收买被拐卖的妇女、儿童后，又实施了强奸、剥夺人身自由、伤害、侮辱等犯罪行为的，应当数罪并罚。

　　总之，我们不能因为拐卖妇女、儿童罪的加重情节中包括评价了侵害其他法益的行为，就认为拐卖妇女、儿童侵害的是复法益；拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪仅侵害了妇女、儿童的不应被作为商品买卖的人格尊严；因此，认定二罪的既未遂只能以该法益是否受到现实的侵害为标准进行判断，出卖、收买行为完成的，才成立既遂；在拐卖、收买过程中或收买后，对妇女、儿童存在非法拘禁、强奸、杀人、伤害、侮辱等行为的，除成立加重犯外，原则上应当数罪并罚。

　　（十一）诬告陷害罪

　　该罪既侵害了被害人的人身自由、名誉权，也侵害了国家的司法作用。从理论上讲，生命、身体安全并非该罪所阻止的结果，而且该罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑。因此，被诬告陷害人因受到刑讯逼供而致死伤，或者被判处死刑，除构成诬告陷害罪外，还构成刑讯逼供罪、故意伤害罪以及故意杀人罪（间接正犯），形成竞合关系，原则上从一重处罚。

　　（十二）抢劫罪

　　2005年6月8日最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人伤害后果的，属抢劫未遂。但还是有学者坚持认为，“抢劫罪属于侵犯财产罪，理应以行为人取得（控制）被害人财物为既遂标准。”[7]抢劫罪是典型的复法益犯，既侵害了财产权，又侵害了人身权，固然因为立法将抢劫罪置于侵犯财产罪一章，而可能认为财产权是抢劫罪所侵害的主要法益。但是，由于我国没有规定抢劫致伤、抢劫致死等单独罪名（国外通常是单独罪名），甚至2001年5月23日最高人民法院在《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中指出，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。由此可以看出，在我国难以认为抢劫罪的主要法益是财产权、次要法益是人身权，而应认为财产权与人身权是抢劫罪的选择性法益，只要现实侵害了一种法益，即应认为构成抢劫罪既遂。

　　此外，由于抢劫罪除侵害财产权外，还侵害了人身权，因此，行为除符合抢劫罪构成要件，可能还同时符合杀人、伤害犯罪的构成要件，即便根据罪刑相适应原则，最终按照抢劫罪的加重犯处罚，也不可否认其与杀人、伤害犯罪之间的竞合关系。按照上述《批复》，抢劫杀人的定抢劫罪。笔者认为，抢劫杀人的应定故意杀人罪。理由是：按照抢劫罪处理违背了罪刑法定和罪刑相适应原则；将抢劫过程中故意杀人行为评价为抢劫罪，没有反映犯罪的本质，无助于满足报应的要求和一般预防与特殊预防的功利目的的实现；将抢劫过程中的故意杀人行为以故意杀人罪论处，有助于减少结果加重犯的成立范围；将抢劫过程中的故意杀人行为评价为故意杀人罪，有利于结果加重犯未遂的处理。[8]

　　（十三）妨害公务罪

　　妨害公务罪既侵害公务的顺畅进行，又侵害公务员的人身权，但因为妨害公务罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，理论上有学者试图将妨害公务罪中暴力限定于致使公务员轻伤及以下程度，导致公务员重伤的，不再构成妨害公务罪，而是构成故意伤害罪。[9]笔者认为，做出这种限定没有必要。因为既然造成公务员轻伤的行为能构成妨害公务罪，导致公务员重伤的，更能构成妨害公务罪。而且，是构成轻伤还是重伤，法医鉴定结论存在争议时，结局可能导致无罪。这显然不合理。故应认为，由于妨害公务罪是复法益犯，妨害公务导致公务员伤害（轻伤及以上的伤害）、死亡的，既构成妨害公务罪，又构成故意伤害罪、故意杀人罪，形成竞合关系，从一重处罚即可。

　　（十四）招摇撞骗罪

　　由于招摇撞骗罪的法定最高刑只有十年，而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，为此，有学者提出，宜“将招摇撞骗罪解释为不包括骗取财物（尤其是不包括骗取数额较大的财物）。”[10]笔者认为，刨去骗财行为，在实践中几乎没有招摇撞骗罪成立的余地。固然理论上认为冒充国家机关工作人员骗取所谓爱情的，也成立该罪，但现代人都很务实，几乎百分之九十九案件都是骗取钱财，所以，将招摇撞骗解释为不包括骗取财物，不符合实际。其次，招摇撞骗少量财物的，能构成招摇撞骗罪，骗取数额巨大甚至特别巨大的财物的，更应构成招摇撞骗罪，对国家机关形象的损害更为严重。因此，笔者认为，由于招摇撞骗罪通常既侵害所谓国家机关的光辉形象，又侵害他人的财产权，在招摇撞骗既构成招摇撞骗罪，又构成诈骗罪时，二者形成竞合关系，从一重处罚即可。

　　（十五）寻衅滋事罪

　　理论及司法解释不遗余力地从是否具有流氓动机等方面区分寻衅滋事罪与故意伤害罪、非法拘禁罪、侮辱罪、抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等相关犯罪，其实，这种区分是徒劳的。因为，随意殴打致人轻伤尚可构成寻衅滋事罪，致人重伤的，更能构成寻衅滋事罪；强拿硬要少量财物的，构成寻衅滋事罪，强拿硬要大量财物，更应构成寻衅滋事罪；不具有流氓动机的，能构成抢劫罪、敲诈勒索罪，具有流氓动机的，更能构成抢劫罪、敲诈勒索罪。由于寻衅滋事罪既侵害了公民自由、安宁生活的公共秩序，也侵害了公民的人身自由、生命、身体安全、财产、名誉权等法益，因此，与此徒劳无益地划分寻衅滋事罪与其他相关犯罪的界限，还不如承认与相关犯罪之间存在竞合关系，从一重处罚即可。[11]

　　（十六）非法处置查封、扣押、冻结的财产罪

　　刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”所以，非法处置查封、扣押、冻结的财产的，既侵害国家的诉讼保全秩序或者说妨害了国家的司法作用，又侵害了包括国家在内的他人财产权。非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，由于实施非法处置查封、扣押、冻结的财产时，既构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，又可能构成盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、故意毁坏财物罪等，之间存在竞合关系，从一重处罚即可实现罪刑相适应。

　　（十七）非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪

　　这些犯罪既侵害了珍贵、濒危野生动物资源、珍稀植物资源、林木资源，又侵害了国家的司法作用（助长了本犯，具有赃物罪性质），因此，实施上述行为，可能既构成上述犯罪，又构成刑法第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，形成竞合关系；由于第312条的法定最高刑只有七年有期徒刑，所以从一重处罚的结果是适用上述破坏环境资源保护罪定罪处罚。

　　（十八）盗伐林木罪

　　盗伐林木罪既侵害了国家的林木资源，又侵害了他人林木所有权。所以，盗伐林木的，既构成盗伐林木罪，又构成盗窃罪，之间形成竞合关系；由于盗伐林木罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，在盗伐林木数额特别巨大时，从一重处罚的结果，能以盗窃罪判处无期徒刑。

　　关于盗伐林木罪既遂的认定，有学者认为，“应当以取得对财物的占有，从而排除他人占有为原则（取得说）。将所欲盗伐的林木伐倒，就是本罪既遂，而不以将林木运出林区，脱离护林人员的监控作为既遂成立的条件。”[12]笔者认为，以取得说为判断既遂的标准，只是看到了该罪具有侵害他人财产权的一面，而忽视了还具有侵害林木资源的一面，是否侵害林木资源，与行为人是否取得控制该林木没有关系，只与林木是否被伐倒有关。所以，上述观点的结论是正确的，即“将所欲盗伐的林木伐倒，就是本罪既遂，而不以将林木运出林区，脱离护林人员的监控作为既遂成立的条件”。

　　三、简单总结

　　单法益犯由于仅侵害一个法益，根据法益是否受到现实的侵害认定既未遂并不困难；虽然也存在法条竞合与想象竞合现象，但毕竟是个别的，从一重处罚即可。复法益犯，因为侵害的法益不止一个，究竟以何法益的侵害作为认定既遂的标准，则是需要认定考量的问题；既然通常同时侵害数个法益，则同时符合数个罪名的构成要件也并不意外。从理论上讲，若数法益中存在主要法益与次要法益之分，则只有在主要法益受到现实的侵害时，才成立既遂；若数法益是并列关系，则只有并列法益同时受到现实的侵害时，才成立既遂，否则，还只是犯罪未遂。若数法益没有主要法益与次要法益之别，即数法益间系选择性关系，则只要侵害了其中一个法益，就成立犯罪既遂。

　　数法益犯由于侵害了两个以上的法益，致使在符合本罪的构成要件时还符合其他犯罪的构成要件，形成竞合关系，从一重处罚即可；在未达本罪的定罪要求或数额起点，但达到了其他犯罪的定罪起点时，应以其他犯罪定罪处罚。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]为便于讨论，本文不区分法条竞合与想象竞合，概称竞合，原则上从一重处罚。
[2]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第533页。
[3]参见张明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”，载《人民检察》2009年第3期，第16页。
[4]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第283页。
[5]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第531、534页。
[6]参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第418-419页。
[7]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第715页。
[8]参见陈洪兵：“抢劫杀人的应定故意杀人罪”，载《法律适用》2007年第8期，第93-94页。
[9]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第355页。
[10]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第118页。
[11]参见张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》，2008年第4期，第97页以下。
[12]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第448页。