浅谈受贿罪

[论文摘要]

目前，社会上有一种不正常的风气——行贿和受贿，前者是为了达到自己的一定目的而进行的一种非法活动，而后者则更为严重，接受了别人的财物，就必将失去原则为行贿人谋取利益，这样就坑害了国家利益，使国家财产受到了或多或少的损失，为了惩治这些受贿的人，我国刑法将受贿的这种行为定为受贿罪。受贿罪是指国家工作人员利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，这是一种多发的职务犯罪，我国《刑法》第385、386、388条是关于受贿罪的具体规定，在这里我将从受贿罪的概念，受贿罪的主体；受贿罪的两种形式（收受刑受贿罪和索取刑受贿罪），受贿罪中的利用职务之便以及受贿罪的罪数和处罚等方面，谈一下自己的浅薄看法，主要谈一下（1）村委会、居委会的工作人中能否成为受贿罪的主体；（2）国家工作人员的家属能否成为受贿罪的主体；（3）离退休的国家工作人员能否成为受贿罪的主体；（4）“烧冷灶”能否成为受贿罪的主体。不妥之处敬请指导教师和大家批评指正。

[关键词]受贿罪；贿赂；利用职务之便；罪数及处罚；


[正 文]

一、受贿罪的概念

受贿罪是指国家机关工作人员利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。它是职务犯罪中常见多发的一种犯罪，为了弄清楚这一种犯罪，我先从贿赂说起。

1、贿赂

贿赂是受贿罪的行为客体，它不仅对于认定受贿罪，而且对于认定受贿罪与介绍受贿罪都具有十分重要的意义，没有贿赂，也就无所谓贿赂罪，所以确定贿赂的内涵与外延，是认定贿赂罪的关键之一。

关于贿赂的范围，大致归纳起来有以下三种主要的观点：一是财物说，此说认为贿赂应限定为金钱和物品即财物；二是物质利益说，此说认为贿赂是指财物以及诸如设定债权，免除债务，提供劳务或担保，降低贷款利息，提供住房等可以用金钱计算的物质利益；三是利益说，此说认为，贿赂应指财物和其他不正当利益，也就是说，贿赂既包括财物，也包括财产性利益，还包括非财产性利益。认为凡是能够满足人们的物质或精神需求的一切有形或无形的，物质或者非物质的，财产或者非财产性的利益，均视为贿赂。从现行刑法第385条的规定分析，受贿罪中的“贿赂”应为财物，即采用第一种观点，但随着社会的发展，贿赂的范围有扩大之势，值得关注。

在基本定位于“财物”的固有意义的基础上，对贿赂罪中的“财物”大致下这样一个定义，即：能够实现物质利益的一般等价物，以及能够进行交换的有形的，具有使用价值的物或者可以行使物质利益请求权的凭证。

2、贿赂中“财物”的三种类型。

根据上面贿赂中“财物”的定义，可有以下三种类型。

（1）金钱

即能够实现物质利益的一般等价物。对于金钱能够成为贿赂，自然毫开疑问，具体而言，金钱属于“财”的范畴。在实践中，如果行贿人使用假币进行“行贿”的，当受贿人在对假币不知情的时候进行收受，对受贿人应当以受贿罪的未遂论处。理由在于假币虽属于“物”的范畴，但没有使用价值，受贿人是基于认识错误而收受的，所以不能实现受贿罪构成，因而应当论为受贿罪未遂，在这种情形下，对“行贿人”不能以行贿罪论，因为假币不具有使用价值，而“行贿人”完全是在利用欺骗手段来谋取不正当利益的，对这种情形的应对“行贿人”论以使用假币罪论处。

（2）物

这里仅指能够进行的，有形的，具有使用价值的物。这与民法上“物”的概念基本是一致的。民法理论中认为，物是指“存在于人身之外，能满足人们的社会需要，而又能为人所支配控制的物质产品”对于贿赂犯罪中的“物”可以从以下三方面进行理解，一是具有有形性，就是具有一定的物理或化学属性，并且这种属性能够被现代技术测量的。有形性不等于固定性，以其他形式出现的，同样是一种物，比如：电、煤气、暧气等都属于刑法中“物”的范畴，自然属于贿赂中“物”的范畴。如果行为人以接受他人免费提供使用的电、煤气、暧气等，如果其价值达到受贿罪的定罪数额的，应当论以受贿罪，二是具有可交换性。实际上可交换性是以能够现实地可以支配控制为基础的。对于不能进行支配控制的东西，即便是有形的，也不属于刑法中的“物”。三是具有使用价值，也就是说，能够通过它来满足人们的物质和精神需要。

（3）可以行使物质利益请求权的凭证

将前两类作为贿赂犯罪中的“财物”不会引起太大的争议，关键是对于可以行使物质利益的请求权的凭证，因为在民法理论上，这类凭证是不属于“物”的范畴的，对此需要进行细致的分析。实际上从经济发展的情况来看，交易形式本身就处于不断变化的过程，而就现实而言，易货贸易这种形式已经被现代交易方式抛弃，而钱货交易形式也逐渐发生变化，一是现金交易的逐渐减少，代之以票据交易、记账交易等形式；二是电子货币的出现，大量的资金的划转开始通过互联网等网络进行，比如现在正蓬勃兴起的电子商务、信用卡交易等形式。从将来的发展来看，传统的交易形式会慢慢的让位于新兴的交易形式。在犯罪领域同样的变化是同步的。对于“可以行使物质利益请求权的凭证”的范围，也应当加以限制。对此可以归纳为以下特征：

第一，这种凭证可以证明存在一定的权利，而是一种请求权,具体可以包括：A证明存在物权的凭证，是指通过该凭证可以获得一样的“物”，至于“物”的范围与前述界定是一致的。比如，提单、仓单都属于物权凭证，通过它就可以获得单据上所记载内容的“物”，如果行为人接受他人提供的物权凭证，属于贿赂中“财物”的范畴，例如，行为人接受他人行贿的汽车，但直接收到的是一张货单，可以凭借这一单据到某仓库去取货，这里货单就是物权凭证。一些商业单位发放的购物券也属于这一范畴，因为持有购物券的人可以直接向这些单位购买商品，而不必再行支付现金或支票。B证明存在物权的凭证，是指能够基于该凭证要求他人履行一定的义务，这种义务既可以是要求他人提供的一定的“物”，也可以是要求他人提供的一定的服务。债券凭证，比较典型的是债券，如国库券，公司、企业债券。从现实上看，具有这种性质的凭证主要有：有价证券、有价票证、金融票据、信用卡、银行存单。C、证明存在一定股权的凭证。股权既有物权的性质，又有债权的性质，也可以说它既不属于股权又不属于债权，属于一种相对独立的民事权利。享有一定的股权实际上就因此享有了一定的物质利益的收益权，股权的表现形式，既可以是股票，也可以是股权证。D、证明存在一定期权的凭证。期权凭证是指通过该凭证在未来可以享受一定的物质利益。

第二、这种凭证所记载的内容是可以获得一定的物质利益。所谓物质利益，是指这种利益属性是满足人们物质需要的，是以有刑载体为介质的，可以用金钱来进行测量的利益。这种物质利益在由某一个体享有时，一般会同时满足他的精神需要，物质利益是可以有归属的，而精神利益只是对实际享有人而言是有意义的，不具有归属性，这里要区分，某一物品所代表的物质利益与它实现的是一种精神需求的关系。比如，一张音乐唱碟，它直接代表的是一种物质利益，而它的使用价值却是使人们享受精神的愉悦，在认定犯罪中，考察它的物质利益属性是重要的，而是否具有精神利益的属性是不重要的，当然它所具有的精神利益的属性可能是形成它的使用价值的因素。由此推而广之，对于记载一定债权的凭证，当这一债权的内容是一定的服务（行为）时，是否属于贿赂犯罪中的“财务”的范畴，也应当以此判断标准，就是如果具有物质利益的属性，就应当归入“财物”范畴，反之，仅仅具有精神利益的，则不能属于贿赂犯罪中“财物”的范畴。比如，为出国旅游接受他人提供的飞机票，就属于受贿行为，就飞机票而言，它所表明的是一种具有服务内容的债权债务关系，而这种服务所提供的利益性质是一种物质利益。

第三，这种凭证具有可交换性。也就是说，这种凭证可以在一定条件下进行转移，而只有持有人才能够根据该凭证所记载的内容要求一定的物质利益。正如前面谈到，这种凭证具有“物之替代”的作用，因而这种凭证的可交换性就表现在两方面，一方面，它可以从一人手中转移到另一人手中，另一方面持有人可以就该凭证享受一定的物质利益。可交换性并不表明它有流通性，就是说一般或者在大多数情况下，是不能作为流通的，而最多只能在一定范围内发生移转。

第四，这种凭证的载体既可以是书面或者其他物质形式，也可以只是一种符号，对于以书面形式或者其他物质形式记载的凭证，一般比较好理解，而对于以符号为载体的凭证则不易理解。这实际上是随着新的交易方式出现而逐渐出现的。比如电话卡，持有人可以根据上面记载的数字来进行通话，其与电信部门形成的是一种债权债务关系。但是这种债权债务关系的证明不是电话卡本身，而是电话卡上记载的数字符号。通话人只有正确地使用了这组符号才能享受通话服务，而电信部门也必须提供这种服务。将来在互联网上进行交易，会越来越多地使用这种形式，也就是一组符号就可以代表一定物质利益的享有权，换句话说，这一物质利益是由一组符号来证明，来实现的。

3、受贿罪的立法考察

我国刑法中的受贿罪存在一个发展演变的过程，1952年公布的《惩治贪污条例》是将受贿罪作为贪污罪的一种表现形式加以规定的，强索他人贿物和收受贿赂都包括在贪污罪的概念之中，没有独立的受贿罪。1979年《刑法》首次在立法上将受贿罪作为一种独立的犯罪加以规定，此外，还规定了行贿罪和介绍贿赂罪，从而形成了关于贿赂罪的罪名体系。1979年《刑法》第185条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，是受贿罪。可以看出，这一规定对受贿罪的构成要件作出了简单描述，反映了当时简明扼要这样一种立法思想。随着经济体制改革进程的启动，现实生活中的受贿犯罪逐渐增加。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪的补充规定》以立法的形式，规定了受贿罪的概念“国家工作人员，集体经济组织工作人员或其它从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人的财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”这一规定反映了在受贿罪立法上的某些变化，首先是对索取他人财物构成受贿罪的不再要求为他人谋取利益。这些变化反映出立法者通过扩大受贿罪的范围以适应惩治受贿罪的立法意图。1995年全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》，该《决定》设立了商业受贿罪，从而在一定程度上缩小了受贿罪的范围。根据《决定》第9条的规定，公司董事、监事或者职工以及其他企业职工利用职务上的便利，收受贿赂的是商业受贿罪。而公司、企业中的国家工作人员实施上述行为的，以受贿罪论处。这样，就把1988年《补充规定》中受贿罪主体限于国家工作人员。1997年《刑法》修订中，承受了上述规定，分别设立了受贿罪与公司、企业人员受贿罪，使我国刑法中关于受贿罪的规定更加完善。

二、受贿罪的主体

根据我国现行刑法典第385条的规定，受贿罪的主体为特殊主体，即国家机关工作人员，现行刑法典第93条规定：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。下面分别加以论述：

1、国家机关工作人员：

根据我国《刑法》第93条第一款的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，这一款规定已经给国家工作人员空间上划空了一个范围，即严格意义上的国家工作人员，就是指国家机关工作人员。这是我国刑法上受贿罪主体的主要部分。

2、准国家机关工作人员

所谓准国家机关工作人员是指并非国家机关人员，而是在定罪量刑时按照国家工作人员对待的人员。《刑法》第93条第二款又规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这几种人员难以界定。下面分别论述。

(1)关于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定，这类人员作为受贿罪的主体，其特点在于：其所在的是国有公司、企业、事业单位、人民团体，并且在这些单位中从事公务活动。只有上述两个条件同时具备，才能成为受贿罪的主体。如果不是在上述单位。而在非国有公司、企业、事业单位、团体从事管理活动，则不能成为受贿罪主体。而且，在国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作的人员，还必须是从事公务活动的，才能成为受贿罪主体。如果虽然在上述单位工作，但并非从事公务活动，而是从事劳务的，仍然不能成为受贿罪的主体。

(2)关于受委派从事公务人员的认定，这类人员的特点是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务活动。从其所从事活动的所在单位来看，是非国有公司、企业、事业单位、社会团体，但之所以这类人员能够成为受贿罪的主体，是因为他们是受委派去上述单位从事公务活动的，这里的委派，主要是指在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中，国有公司、企业或者其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权而派驻的管理人员。这里也包括有的国家机关、国家事业单位委派一些人员到非国有企事业单位、社会团体中从事公务的人员。从这种委派关系来看，其权力来源在于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体、因而属于国家工作人员。应当指出，这些受委派的人员，在委派之前，既可以是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的工作人员，也可以是非上述单位人员而从社会上招聘的。同时，委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体以后，既可能直接任职，也可能被上述单位聘任，这些都不影响其国家工作人员的性质。最后，受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中必须是从事公务。如果虽是受委派，但并非从事公务而是从事劳务，同样也不能成为受贿罪的主体。因此，在上述非国有公司、企业、事业单位、社会团体中，只有委派从事公务人员才能成为受贿罪的主体，其他人员则只能成为公司、企业人员受贿罪的主体。

在认定受委派从事公务的人员时，应当注意将委派与委托加以区分，委派是委任、派遣，而委托则是基于信任或者其他关系而产生的权利义务关系。1997年《刑法》中，受委托从事公务的人员只能构成贪污罪，这就是《刑法》第382条第2款的规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论”。这是刑法的一种特别规定，根据这一规定，受委托从事公务的人员可以成为贪污罪的主体。

（3）关于其他依法从事公务人员的认定。这里的其他依法从事公务的人员，是刑法的一种兜底性规定，防止有所遗漏。在刑法理论上，对此应当作出严格解释，不得任意地把有关人员解释进来。

值得注意的是，关于村委会，居委会等群众性自治组织的组成人员是否可以视为其他依照法律从事公务的人员，因而可以成为受贿罪的主体，关于这个问题，2000年4月29日全国人大常委会颁布了《关于〈刑法〉第93条第2款的解释》，该《解释》规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员：A 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；B 社会捐助公益事业款物的管理；C 国有土地的经营和管理；D 土地征用补偿费用的管理；E 代征代徼税款；F 有关计划生育、户籍、征兵工作；G 协助人民政府从事的其他行政管理工作。这一立法解释，采纳了上述折衷说，区分是否从事行政管理工作，以确定是否属于其他依照法律从事公务的人员，但该立法解释只对村民委员会等基层人员作了规定，而未涉及居民委员会的组成人员，这是一个缺憾

在实践中，还有一个问题比较麻烦，就是国家工作人员家属能否成为受贿罪的主体，即国家工作人员家属利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，从而接受他人财物（国家工作人员本人不知道）的行为是否构成犯罪，对于这个问题，理论界有截然相反的观点，肯定说认为，受贿罪的“利用职务上的便利”，不仅指利用本人的职务之便，还应包括利用第三人（在主观上缺乏共同故意，而客观上起了帮助作用的人）职务上的便利，因此，国家工作人员家属以家庭关系的特殊性，利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，本人背着国家工作人员收受他人财物的，对于该家属应单独构成受贿罪。否定说认为，国家工作人员家属不能独立成为受贿罪的主体，理由是：第一，根据刑法规定，受贿罪的主体为从事公务的人员，而其家属如不是从事公务的人员，显然不具备独立构成受贿罪的主体资格；第二，根据最高人民检察院和最高人法院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的解释，通过第三者职务行为为他人谋取利益，而构成受贿罪的，其行为只能是国家工作人员，并且必须以本人的职务为基础，如果与国家工作人员之间不存在职务上的制约关系，也不可能独立构成受贿罪。应当肯定第二种观点是正确的。因为严格从罪刑法定原则出发，从受贿罪的犯罪构成出发，国家工作人员的家属是不能构成受贿罪的主体的，只能成为受贿罪的共犯。当然对此也应排除一种特例，即当国家工作人员的家属本人就具有国家工作人员的身份，且与该国家工作人员具有职务上的制约关系，同时又利用了这种职务上的特殊关系，那么该家属就可能成为受贿罪的主体，实际上在这种情形下家属身份是不重要的事实，对案件定性没有影响。

三、受贿罪的两种形式

根据受贿人取得贿赂的方式不同，可以将受贿罪区别为收受型贿罪和索取型受贿罪。

收受型贿罪是指行贿人主动交付财物而受贿人被动接收财物的行为，索取型受贿罪是指行贿人在受贿人的主动索取之下被迫向受贿人交付财物，是受贿人主动收受的行为。二者相比，显然后者的社会危害性要大于前者。对此，我国的刑事立法中已经明确规定对索取型受贿罪的从重处罚，在我国古代刑法中就规定对于“挟势乞索”、“恐揭受赇”等方式索取财物的，在处刑上重于一般受贿罪。这说明区分索取型受贿罪与收受型贿罪对于受贿罪的量刑具有重要意义。

1、收受型受贿罪

收受型受贿罪是受贿罪行为的基本形态，与索取型受贿罪相比，收受是被动接收，行贿是属于主动。所谓收受，指行为人接受行贿人主动交付的贿赂，行为人收受贿赂，可能是直接的，即直接从行贿人手中接受贿赂，也可能是间接的，即经过行为人同意或默许由第三者（如行为人配偶、子女等）从行贿人手中接受贿赂。收受不论采取直接或间接的形式，都不影响受贿罪的成立，但收受以行为人收到贿赂，取得对贿赂的实际控制为必要，否则行贿人委托他人转交贿赂，虽然贿赂已经脱离行贿人的控制，但他人尚未将贿赂转交行为人，行为人没有实际收到贿赂，没有实际控制贿赂，就不能说已非法收受贿赂。在实际生活中存在贿赂早已脱离行贿人的控制，而收受人尚未取得的现象，因而对行贿的既遂与未遂，受贿的既遂与未遂的认定上，有不同观点，因此应该严格把握受贿犯罪的各个构成要件，才能准确定性，恰当处理，是否凡是接受了对方财物的，都是收受贿赂呢？显然，不能一概而论，必须认真考察行为人的主观心态，必须坚持具体问题具体分析和实事求是的原则。






2．索取型受贿罪

1979年刑法第185条规定，国家作人员利用职务上的便利收受贿赂的是受贿罪，据此表明，当时的刑法对受贿罪只规定了一种形式即收受型，其后关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中受贿行为方式被规定为两种类型即索取型和收受型，现行刑法也规定了收受和索取两种方式。

在此，值得关注的一个问题是：关于索贿的含义，除了索要方式外，是否还包括勒索的方式，这在刑法理论界有不同意见，一部分人认为索贿包括勒索；另一部分人认为索贿不包括勒索，对以勒索方式受贿的，应定为敲诈勒索罪。

所谓“索取”，可能是索要，也可能是勒索，前者是行为人利用职务上的便利，向当事人以明示或暗示的方式要求贿赂，而未使用要挟、胁迫的方法，后者则使用了要挟、胁迫的方法，明增或暗示，如不送财物，其事就不好办或者会有严重后果，迫使当事人给他送财物。

3、索贿与收贿的区别

索贿和收贿虽然都是国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益而非法获取他人财物，但它们却有质的区别，区别不仅在于是否为他人谋利，而且在于谋利的性质及其主客观构成要件方面。

（1）在主观上，索贿具有主动收取他人财物的故意，对方给予财物是被动的。而在收贿中，行贿人给予财物则是自愿或主动的。

（2）在取得财物的方式上，收贿是利用职务之便为他人谋取正当或不正当利益，而取得财物。索贿一般是故意不履行应当履行的工作职责，以不为他人谋利相要挟，向对方施加精神压力，而索取其财物，只有当对方实际满足或允诺满足其财物欲望之后，才会为其谋利。

（3）在定罪上，索取贿赂的不以为他人谋利益为必要条件，而收受则必须要求为他人谋利益，才构成犯罪既遂。

四、如何理解受贿中的“利用职务之便”

“利用职务上的便利”是受贿罪的重要构成要件之一，如何正确理解受贿罪中的利用职务上的便利，是认定受贿罪的一个重要问题。

所谓“利用职务上的便利”是指利用根据法律、法令、政策以及国家工作人员这一特殊主体赋予的特定权力及方便条件。利用职务上的便利的“职务”具有独特的以下特征，一是职务的合法性，即行为人所具有的职务是根据法律或法规、政策所赋予的具有合法性，职务合法取得的形式，主要是指职务必须由依法任命或者选举或者聘用等方式所产生。二是职务的法定性，职务的前提是行为人享有一定的职权，而这一职权是法律所规定的，这与国家工作人员的性质直接相关。三是义务法定性，即具有一定职务的国家工作人员，不仅具有其法定权力，而且具有其法定义务，是法律对国家工作人员的基本要求，实际上，可以说国家工作人员不得收受贿赂本身就是其法定义务之一，因此如果他接受贿赂，就违反了这一条。为了对利用职务上的便利有更深入的理解，下面对“利用职务上的便利”的几种表现形式分别加以讨论。

1、利用本人职务上的便利

利用本人职务上的便利是利用职务上的便利的本来含义。1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（补充规定）若干问题的解答》（以下简称两高《解答》）指出：“受贿罪中‘利用职务上的便利’是指利用职务或者与职务有关的便利条件；‘职权’是指本人职务范围内的权力；‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”由此可见，利用本人职务上的便利包括以下两种情况：

（1）直接利用本人职务上的便利。直接利用本人职务上的便利就是指两高《解答》中所说的利用职权，职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权利的特殊的表现形式，一定的职权是法律赋予的，因而必须是依法履行职责的。如果利用这种权力为他人谋取利益而收受贿赂的，是典型的以权谋私，是为法律所不允许的。因此，利用职权是名符其实的利用职务上的便利。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权构成的。我个人认国，受贿罪的利用职权，既包括利用法定职权，也包括利用实际职权。

（2）间接利用本人职务上的便利。间接利用本人职务上的便利就是两高《解答》中所说的利用与职务有关的便利条件，利用与职务有关的便利条件应当认为是利用职务上的便利。

应该指出，利用与职务有关的便利并不像利用职权那样明确因而容易认定，因此更需要加以严格的界定。我本人认为，利用与职务有关的便利条件，一般只能发生在职务上存在制约关系的场合，这种制约关系可以表现为两种情况：一是从纵的方面看，存在职务上的上下级领导和被领导关系，也就是职务上的从属关系。二是从横的方面看，有关工作人员在执行职务过程中存在着制约关系。本人认为，对于与职务有关的便利条件的认定，必须立足于职务上的制约性，包括纵向制约与横向制约，没有这种制约性，就不存在利用职务上的便利问题。

2、利用他人职务上的便利

利用他人职务上的便利，又称为利用第三者的职务上的便利。在论述之前，首先必须正确地界定利用第三者的职务上的便利。本人认为：所谓利用第三者的职务上的便利，是指利用与本人职务无关的第三者的职务上的便利。因而这是一种利用本人的身份，或者是说利用工作上的便利条件。如果与自己职务有关，就不是利用第三者职务上的便利，而是利用本人职务上的便利。

在1997年《刑法》修订中，吸纳了司法解释的规定，在《刑法》第388条作了如下规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这一规定，根据最高人民法院关于罪名的司法解释，不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种情况。

3、利用现在职务上的便利

国家公职人员的职务都有一定的期限，在这期限之内是现职。只有在担任现职的情况下，法律才赋予其一定的职权。由此可见，利用职务上的便利中的职务只能是指现职。因此确切地说应该是利用现在职务上的便利，对受贿罪中的利用职务上的便利加上时间《任职期限》的限制，是十分必要的，也是利用职务上的便利的题中应有之义。

4、利用过去职务上的便利

利用过去职务上的便利是指利用曾经担任现已不担任的职务上的便利条件。这个问题在我国是一个离、退休的国家工作人员能否构成受贿罪主体的问题。

应当肯定地说，行为人利用过去的职务是不可能构成受贿罪的，其根本理由是行为人当离开原有岗位后，就不再享受相应的职权，因而也就不能相应地行使原来的职务，但是如果是在原有职位上为他人谋取利益。而在离开原有职位后收受贿赂的。就能构成受贿罪。对此，可以从受贿罪的实行行为的角度进行解释就是职务上的便利，索取他人财物的，或者收受他人财物的行为，当行为人在某一职位时，利用职务上的便利，就已经开始了受贿罪的实行行为。而尽管当他收受贿赂时，已经离开了原职位，但是该实行行为仍处于继续中，因此，符合受贿罪的犯罪构成，应当论以受贿罪。比如，行为人担任某机关领导期间，应他人要求为其谋取一定的利益，并约定给付相应的财物，但是当行为人为该人谋取到这一利益后，却因工作调动而换离原来职位，而该人仍按照约定给付了行为人以财物，则根据以上分析行为人仍构成受贿罪。此外，如果行为人离开原职位后，利用与原来职位具有制约关系，而收受贿赂，从而为他人谋取利益的，也应该论以受贿罪。但是，实际上行为人仍是利用了现实的职务上的便利。如果行为人单纯的利用原来职务所形成的影响，收受贿赂的，就不能认定为受贿罪。比如，行为人调离原职位，而且新职位与原职位根本没有任何关系，其只是利用与原来职位的在职人员比较熟悉，而为他人谋取利益，并收受贿赂的，就不以受贿罪论处。

5、利用将来职务上的便利

利用将来职务上的便利是指利用尚未但即将担任的职务上的便利。在实践中，有一种“烧冷灶”的提法，就是一些人看到有些国家工作人员将来有提拔的可能就提前与之搞好关系，进行物质上、经济上的扶持，期待将来一旦后者能够“得道”，可以得到相应的回报，对此可称之为“奇货可居”。对于这种现象，实际上有其历史渊源，尽管可以是说是一种变相的“贿赂”，但不能对接受他人物质利益的行为人论以受贿罪，理由就在于：尽管行为人可能有为他人谋取利益的意思，但是从现实性来讲，行为人尚没有职务可以利用；而一种可能性的职权也是没有根据的。因此，这种“烧冷灶”的行为，一般不能视为受贿罪。

五．受贿罪的罪数及处罚

1、受贿罪的罪数

犯罪人在实施受贿罪时，往往会发生罪数问题，在受贿罪中正确解决一罪与数罪问题，对于认定受贿罪具有重要的现实意义。

关于受贿罪的罪数问题，主要涉及的是牵连犯的问题。在刑法理论上，牵连犯指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又能犯其他罪名的情况，以受贿罪而论，国家工作人员收受贿赂以后，其为行贿人谋划利益的行为，又触犯其他罪名，属于犯罪的结果行为触犯其他罪名。

《刑法》第399条第三款规定；“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为后，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定重处罚”。本人认为，对牵连犯是否实行数罪并罚，并不属于刑法总则已有明确规定的形象。刑法理论上一般认为，牵连犯是数行为触犯了数个罪名，因为行为人在主观上出自犯一罪而在客观上行为之间又表现为不可分离，而在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪并处于重罪之刑，轻罪被重罪吸收，所以牵连犯的处罚原则是“从一重处断”，虽然是数个行为但是不实行数罪并罚。但如果法律明文规定互相牵连的两种犯罪实行数罪并罚时，则应依法实行数罪并罚。因此，本人倾向于受贿以后为他人谋取利益行为触犯其它罪名构成牵连犯的，应从一重罪处断，而不实行数罪并罚。

2．受贿罪的处罚

我国《刑法》第386条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法383条的规定处罚，比照《刑法》第383条的规定，对犯受贿罪的，根据情节轻重分别依照下列规定处罚：（1）个人受贿数额在10万元以上处10年以上、有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重处死刑，并处没收财产。（2）个人受贿在5万以上不满10万元的处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人受贿数额在5000元以上满5万元的处1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的处7年以上10年以下有期徒刑。个人受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人受贿数额不满5000元，情节严重的处2年以下有期徒刑或拘役，情节较轻的由所在单位或者上级主管机关酌情给予处分。此外，对于多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。《刑法》第387条还规定，单位受贿罪，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。



《参考文献》

（1）《刑法学》苏惠诵主编 中国政法大学出版社 1999年版

（2）《公司法》徐晓松主编 中国政法大学出版社 2002年版

（3）《民法学》彭万林主编 中国政法大学出版社 1999年版

（4）《受贿罪严究》王俊平 李山河主编 人民法院出版社2002年版

（5）《现代汉语词典》商务印书馆 1996年版。

〈6〉《国家工作人员职务犯罪研究》孙谦主编 法律出版社1998年版。

作者：商顺稳