浅析行贿罪

论文摘要
我国刑法规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
一、 行贿罪的概述
我国刑法第三百八十九条规定为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
二、“谋取不正当利益”的认定
谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件
三、行贿罪与受贿罪的关系
（一）行贿罪与受贿罪同时存在
（二）受贿罪成立而行贿罪不成立
（三）存在行贿罪而不存在受贿罪
四、单位行贿罪的辨析
单位行贿犯罪是发展社会主义市场经济过程中出现的一种新型犯罪，近几年来日益严重，特别是一些单位使用公款、公物行贿的现象时有发生，它不仅冲击公平竞争的市场经济秩序，腐蚀意志薄弱的国家工作人员，而且更多的时候侵害到国家的公有财产权制度，具有双重的社会危害性。
五、行贿犯罪的预防
（一）完善行贿罪概念和构成要件
（二）加强道德法制教育，提高个人修养，提高所有国家工作人员的拒贿觉悟，使行贿人无可行贿之处。
（三）建立健全具有预防行贿犯罪功能的市场经济体制

关键词：行贿罪 受贿罪 谋取不正当利益 单位行贿罪 对单位行贿罪

把贿赂作为犯罪处罚在我国有着悠久的历史，而今贿赂罪作为社会腐败的一大恶源,是当今社会共同面对的一大社会问题，正渐渐被社会及公众重视起来,反腐倡廉成为我国的一项重要政治建设措施。说到贿赂犯罪,主要包括行贿罪和受贿罪，在这两者之间,往往存在着因果的关系,从这一方面分析,可以说行贿行为是受贿罪产生的原始根源。在刑法理论上,行贿罪与受贿罪属于对象犯,在一般情况下,行贿与受贿双方的行为均可以构成犯罪。我国刑法第三百八十九条第一 、二款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。本人在这篇文章中将结合司法实践对这些热点问题谈一点自己的看法。
一、行贿罪的概述
（一）行贿罪的概念
我国刑法第三百八十九条规定为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
（二）行贿罪的特征
基本上所有犯罪的特征都由主体、客体、主观方面、客观方面几部分构成，行贿罪的主要特征是：
1、行贿罪的主体，是一般主体，凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，均可以成为本罪的主体。[1]
2、行贿罪的客体，是公务行为的廉洁性。行贿和受贿是相辅相成，对应存在的。行贿行为是导致受贿行为产生的根源，其实质在于以财物收买国家工作人员的公务行为，进行“权”“钱”交易、“权”“利”交易，从中谋取不正当利益，这种行为必然侵犯了公务行为的廉洁性，损害了国家机关及其工作人员的形象和威信，助长了腐败现象的气焰。所以，在惩治受贿罪的同时，也应注重对行贿犯罪的打击力度。
3、行贿罪的主观方面，是行为人必须出于故意，并且具有谋取不正当利益的目的。如果是为了自己的正当利益而不得已给国家工作人员送财物的行为，不能构成行贿罪。在这里所牵涉到的“不正当利益”在后面的部分将有详细的分析。
4、行贿罪的客观方面，表现为行为人实施了给予国家工作人员以财物的行为。对于给予的方式可以是主动给予，就是说在国家工作人员没有提出要求的情况下，为了利用国家工作人员职务上的便利谋取不正当利益，而主动实施给予财物的行为；也可以是被动给予，就是说在国家工作人员主动要求、索取财物的情况下，被动的交付财物。但是，值得提出一点的是如果是因为被国家工作人员勒索而被迫交付财物，本人也并没有获得不正当利益的，则不构成行贿罪。
二、“谋取不正当利益”的认定
　 谋取不正当利益是行贿罪构成的必备要件，也是认定行贿罪的关键所在。
“为谋取不正当利益”作为行贿罪构罪的必备要件出现在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。1997年刑法修订时对这部分给予了继承和保留。在此之前，1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体适用法律的若干问题的解答》中规定，行贿罪必须以“为谋取非法利益”作为构罪的必备要件。而1979年刑法则不要求行贿罪是否具有谋取利益的问题，只要向国家工作人员行贿，即可构成行贿罪。?
　 由于我国立法经过不断的探索和进步，多年来，理论界和司法界对行贿罪中的谋取利益问题存在过不少争论和观点。主要有：?
　　1、手段不正当观，这种观点认为，只要是进行了行贿行为而谋取的利益，不论是不是合法利益，都可以认定为“不正当利益”。也就是说只要行贿就可以构成行贿罪。?
　　2、非法利益观，这种观点开始于1985 年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体适用法律的若干问题的解答》后。因为在“两高”《解答》中规定行贿罪的构成犯罪要件之一就是谋取“非法利益”。?
　　3、不应当得到的利益观，这种观点认为通过行贿行为获得的，根据法律、法规及有关规定中规定的不应当得到的利益即不正当利益。?
　　4、受贿人是否违背职务观，这种观点认为所谓“不正当利益”应从受贿人为行贿人所谋取的利益是否违背了其职责要求为界定。
第一次对“谋取不正当利益”含义作出解释的是“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》，该通知于1999年3月4日发布，其中明确规定：“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。这是司法解释第一次对行贿罪“谋取不正当利益”作出的界定，是认定行贿罪“为谋取不正当利益”的法律依据。
　　正是这一规定使我们比照前面几种观点可以看出，“手段不正当观”显然没有法律根据，因为法律并没有明确规定为谋取合法利益而向国家工作人员行贿的也构成行贿罪。“非法利益观”明显外延太狭窄， “不应当得到的利益观”却又界定的过于笼统。“受贿人是否违背职务观”规定的也不够严谨。?
历经一系列的司法改革后，对行贿罪中“谋取不正当利益”我们有了更为明确和清晰的认识。根据不正当利益的来源，可以分为实体不正当利益和程序不正当利益。[2]实体不正当利益是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身不正当，即谋取的是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的利益。在司法实践中，一般不难认定实体不正当利益，在认定时只需看所谋取的利益是否违反了法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定就可以了。这种利益一般表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形。而程序不正当利益则比较难认定。在司法实践中，程序不正当利益通常表现为行贿人通过行贿手段获得的不确定利益，主要是指程序违规。也就是说，国家工作人员或有关单位违反有关程序方面的规定，为行贿人提供帮助或便利条件，如应当报上级批准而未报批，个人决策；应当经集体研究而未研究，个人拍板；应当公开招标而未公开招标，私下议标等等。在这里举一个案例来说明：某大学有很多人都符合评教授职称的条件，但指标只有一个，其中一人，我们暂且称他为甲某，给学校人事处长送了10000元钱，结果甲某被评上了教授职称。在这个案例中，甲某因为符合条件，他要求评上教授职称的利益本身是正当的，但是他取得该利益的程序是不正当的，他通过给予国家工作人员以财物，使国家工作人员违反公平、公正、公开竞争，择优评定的职责要求，把职称指标给了甲某。这样一来，甲某所获得的利益性质因为取得程序的不正当由正当利益转化为不正当利益了。从这一案例可以看出，程序不正当利益具有以下几个特征：
　　1、行贿人在实施给予国家工作人员财物的行为之前所要获得的利益是正当利益。如符合条件的升学、各种荣誉、职务晋升等。
　　2、行贿人在实施给予国家工作人员财物的行为之前所要获得的利益是不确定的，即该利益能否真正取得，具有不确定性。如果是确定性的利益，就算行为人实施给予国家工作人员财物的行为，该利益也不能认定为不正当利益。如在上面案例中，如果该大学只有甲某一人符合评教授条件的，而该校也有足够、甚至多出的教授职称指标，那么甲某因给了人事处长10000元钱而取得评为教授的利益就不是不正当利益了。
　　3、行为人在主观上实施给予国家工作人员财物的行为直接目的是要求国家工作人员违背职务要求提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和便利条件。如果行为人主观上没有这个目的，那么他所获得的利益就不能认定为不正当利益。还是拿上面提到的那个案例来说，如果甲某在评职称时，因为社会上普遍存在办事送礼的不正之风，甲某担心自己不送礼会吃亏，只想在一个公平、公正的前提下参加评定，在这个情况下给职称评定小组的每人送了少量财物，而被评上教授。如果是这样的话，因为甲某在主观上没有要求国家工作人员违反规定提供帮助和方便条件的直接目的，那么甲某所获取的利益就不能认定为程序不正当利益。
4、行为人通过不正当程序获取利益的同时，在客观上损害了他人的利益。再拿上面的案例来说，某甲采取了给予国家工作人员财物的行为，通过不正当程序，达到了自己评上教授的目的。甲某在自己获得了不正当利益的同时，客观上剥夺了其他人参与平等竞争的机会，损害了他人的正当利益。
对于如何理解行贿人主观上“确定的故意”和“不确定和概括的故意”，法律规定“确定的故意”是指行贿人明知其所意图谋取的利益实体违规，而要求受贿方提供帮助或提供便利条件，或者明确要求受贿方违反程序为其提供帮助或便利条件。“不确定和概括的故意”是指行贿人对其意图谋取的利益，在实体上是不是违规违法，或者对受贿方为其谋取利益的方式在程序上是否违规违法并没有提出明确要求，只是觉得只要所意图谋取的利益能够实现，在实体和程序方面是不是违规违法都无所谓。至于如何理解受贿方为行贿人谋取利益形式上的“积极的作为”和“消极的不作为”， “积极的作为”是指以积极的方式为行贿人谋取利益；“消极的不作为”是指以消极的方式不履行应负有的职责，或免除行贿人应履行的法定义务。
三、行贿罪与受贿罪的关系
传统的观点认为行贿罪与受贿罪是对向犯的一种，也就是说只要存在受贿罪，就必然有行贿罪的发生；反过来也一样，只要有行为构成行贿罪，就必然有受贿罪的存在，刑法理论上把这种关系定义为“对向犯”。行贿人与受贿人所各自实施的行为，虽然最后定义的罪名不同，但双方各自犯罪行为的成立与完成都以对方犯罪行为的成立与完成为条件。这种理论已经得到了司法实践的认可，并且已经成为办理贿赂犯罪案件的一种习惯思维。从日常生活的角度来看，如果没有给付，自然也就不存在收受；如果没有收受，当然也就不存在完整的给付行为。但从刑法的角度讲，这种对向关系不一定绝对存在。在司法实践中，只成立受贿罪不成立行贿罪，或者只成立行贿罪不成立受贿罪的情况并不少见。如果在处理具体的贿赂案件中，不能根据案件的实际情况，只是按传统的观念一概论处，那么处理的结果就很容易出现差错。
（一）行贿罪与受贿罪同时存在的
这种情况在司法实践中是比较普遍和常见的，例如行为人为谋取走私、偷税漏税等非法利益而行贿，收受其贿赂的国家工作人员为其谋取利益的，就同时存在了行贿罪与受贿罪。
（二）受贿罪成立而行贿罪不成立的
1、行为人给予国家工作人员财物的目的并非谋取不正当利益，依据刑法规定，其行为并不能构成行贿罪，但国家工作人员收受财物后为其谋取正当利益的行为则可以构成受贿罪。
2、行为人因被勒索而给予国家工作人员以财物，且没有获得不正当利益的，不构成行贿罪，但勒索财物的国家工作人员构成受贿罪。根据行为人收受财物的方式，受贿罪又可分为单纯收贿型的受贿罪和索贿型的受贿罪。在单纯收贿型的受贿罪中，刑法不仅要求行为人利用职务之便非法收受他人财物，而且要求有“为他人谋取利益的”要件，才能成立受贿罪，这个规定比索贿型的受贿罪要求要严格得多。在索贿型的受贿罪中，行为人只要利用职务之便，实施了勒索、索要他人财物的行为，就可以构成受贿罪，而被勒索人如果没有获取不正当利益，就不构成行贿罪，所谓的行贿受贿犯罪的对向关系也就隔断了。在索贿型的受贿罪中，只要行为人利用职务之便，有索取他人财务的行为，根据刑法第三百八十五条的规定，即可成立受贿罪的既遂，而不以行贿方是否提供财物、是否成立行贿罪为要件，这就从立法上排除了成立受贿罪必须以成立行贿罪为条件的可能。刑法的这种规定也是与索贿行为本身的社会危害性紧密联系的。



（三）存在行贿罪而不存在受贿罪的。
1、在直接行贿中，国家工作人员没有接受贿赂的主观故意的。国家工作人员主观上具有收受贿赂的意图，是行为人构成受贿罪主观方面的第一位要素。如果没有收受贿赂的意图，不可能成立受贿罪。运用到实际中又可分为下面几种情况：第一，国家工作人员当场拒绝接受行贿人的财物，行贿人最后将财物拿走的，像这种情况就是国家人员既没有收受贿赂的故意，也没有收受贿赂的行为，当然也就构不成受贿罪。但在这种情况下行贿方只要是为了谋取不正当利益，那么其行为仍符合行贿罪的构成要件，即可构成行贿罪；第二，行贿方不听劝阻，坚持硬将行贿的财物留在国家工作人员处，国家工作人员及时交给有关部门处理；或国家工作人员在劝说无效的情况下，将所送财物暂时留下，等行贿方离开后，立即交由有关部门处理的情形。在这种情况下，国家工作人员虽然收到了财物，但主观上不具备收受财物的故意，客观方面也表现为将收到财物交给有关部门，显然也不构成受贿罪。但对于行贿方来讲，主观上已经侵犯了国家公职的公正性与廉洁性，客观上又有行贿的行为，如果其所意图谋取的是一种不正当利益，根据刑法的规定，仍然成立行贿罪。
2、在介绍贿赂罪中，国家工作人员没有收受贿赂的。介绍贿赂罪的客观方面表现为在行贿人与国家工作人员之间进行引见、撮合，充当行贿受贿的桥梁，促使行贿受贿得以实现。由于行贿与受贿不是直接进行，所以，也为行贿罪与受贿罪的对向关系的隔断提供了可能。从司法实践反映的案情来看，一些中介组织里从事中介服务的个别人，如某些律师往往打着某某国家工作人员需要“打点”的幌子，向行贿方索取或收受财物。当国家工作人员拒绝收受这些财物后，介绍贿赂人将其据为己有。撇开介绍贿赂人的罪与罚不说，对行贿方行为的定性，与直接行贿时所需考虑的要件并无实质的区别。也就是说只要行贿人意图谋取不正当利益，国家工作人员拒绝受贿这一情节对其成立行贿罪并无影响。但拒绝受贿的国家工作人员则不构成受贿罪。
四、单位行贿罪的辨析
单位行贿犯罪是在社会主义市场经济发展过程中出现的一种新型犯罪，近几年来日益严重，在单位行贿犯罪中更多的是使用公款、公物行贿，这样的行为不仅冲击公平竞争的市场经济秩序，腐蚀意志薄弱的国家工作人员，而且更多的时候侵害到国家的公有财产权制度，具有双重的社会危害性[3]。因此《刑法》第三百九十三条明确规定了单位行贿罪：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”这一规定为惩治单位行贿犯罪提供了强有力的法律武器。
（一）单位行贿犯罪的特征
1、单位行贿罪的犯罪主体是法人单位，即具备法人资格的企业、事业单位和国家机关、团体、公司、私人企业、合资企业等，凡实施行贿行为，均可构成单位行贿罪的犯罪主体。
2、单位行贿罪在犯罪主观方面表现为主观故意，即法人单位及其直接负责任的主管人员为谋取不正当利益而实施的故意行为。
3、单位行贿罪侵犯的客体是国家机关正常的管理秩序、工作秩序以及国家公务人员公务行为的廉洁性。
4、单位行贿罪在犯罪客观方面表现为单位为谋取不正当利益而行贿，违反国家规定给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费，情节严重的行为。 “情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一，也是与行贿罪、对单位行贿罪相区别的一个重要标志。根据最高人民检察院的司法解释，“情节严重”是指下列两种情况：
第一、行贿数额大。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中的有关规定，单位行贿数额在20万元以上的，应予立案。
第二、具有其他严重情节。根据最高人民检察院在司法解释中所作的解释，单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的，应同样予以立案：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
（二）单位行贿罪与行贿罪的区别
行贿罪与单位行贿罪是我国刑法设立的两个罪名。他们两者的相同点是在客体上都侵犯了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常的管理活动。客观方面都表现为给予国家工作人员以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。两者的区别在于犯罪主体不同。行贿罪的主体只能是自然人，而单位行贿罪的主体是企业单位、机关、团体。犯罪的主观意志也不同。尽管两者犯罪都是直接故意，都是为了谋取不正当利益，但是两者的主观意志仍然不同，行贿罪是为了谋取个人的不正当利益，而单位行贿罪则是反映了单位的意志，是为了谋取单位的不正当利益。尽管两罪行为人犯罪侵犯的客体都是国家机关的正常活动和国家工作人员的廉洁性，但是财物的所有性质不同，行贿罪行贿的是个人所有的财物，而单位行贿罪行贿的基本上都是公共财物或共有财物。
（三）单位行贿罪与对单位行贿罪的区别
单位行贿罪与对单位行贿罪是极易混淆的两个罪名，因此，在这里我们分析一下两者的异同之处。两罪的相同之处主要表现在：单位行贿罪和对单位行贿罪所侵犯的客体都是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常的管理活动。单位行贿罪和对单位行贿罪的客观方面行为方式都表现为利用给予财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费收买他人。单位行贿罪和对单位行贿罪的主观方面都表现为故意，并且具有谋取不正当利益的目的。两罪的区别主要在于：两罪的犯罪主体不同。单位行贿罪的主体只能是单位，即依法成立的社会组织；对单位行贿罪的主体是一般主体，自然人和单位均可构成[4]。两罪的犯罪对象不同。单位行贿罪的犯罪对象是国家工作人员，即在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。对单位行贿罪的犯罪对象只能是国有单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，而不能是非国有的其他所有制的单位。
五、行贿犯罪的预防
行贿罪是一种危害性极大的犯罪，行贿者出于获取非法利益或难于告人的目的，故意严重扰乱社会经济、生活秩序，造成不亚于受贿的社会危害性，它直接侵害了国家工作人员公务的廉洁性，危害了社会公正的司法环境，应严肃查处。在实践中,行贿与受贿作为对向性行为，是导致受贿犯罪的根源，因此，在打击受贿犯罪的同时，也应打击行贿犯罪[5]。而在注重对行贿犯罪加强打击的同时，预防也不失为是一项很重要的工作。
（一）完善行贿罪概念和构成要件。首先，我们要扩大“贿赂”认定的范围，应当将行贿罪中贿赂财物改为收受贿赂。因为“贿赂”一词除包括财物以外，还可以包含各种利益。目前从我国实际情况来看，在行贿过程中，除财物以外，还有住房、汽车、美色、工作等其他形式这些均应当依法处罚。其次行贿罪中为谋取不正当利益的要件，应当将“不正当”三字去掉。因为我们现在很难界定何谓“不正当利益”，这必然带来操作上的困难。目前我国正处于改革时期，法律、法规的变化就决定了正当与不正当利益规定的可变性大，不确定性多。基于这方面原因，“不正当”三字去掉，不仅益于操作，而且对行贿罪打击的力度增强，这是完全符合当前反腐败斗争的需要。
（二）加强道德法制教育，提高个人修养，提高所有国家工作人员的拒贿觉悟，使行贿人无可行贿之处。作为国家工作人员的管理机关必须加强对国家工作人员的道德法制教育，组织认真学习江泽民同志“三个代表”的重要思想，使其真正明确“三个代表”重要思想的深刻内涵；组织认真学习工作职责和范围，明确工作任务；组织认真学习各种法律和制度，真正理解法律和制度的意义。总之，应该使国家工作人员从思想深处明白自己的权力的来源和用途，从而树立良好的职业道德和法制观念，真正运用手中的权力，按照“三个代表”的要求全心全意为人民服务，而不是全心全意为自己谋取私利。当然，对国家工作人员进行道德和法制教育是不能靠一次活动或运动在短时间内能够解决的，必须坚持长期的教育、长期的实践，才能养成一种良好的道德风尚和牢固的法制观念。有了良好的道德风尚和牢固的法制观念，就等于在思想上牢牢地筑起一道防腐的长城，当老百姓来办事时，国家工作人员不但不会索贿，而且会运用手中的权力热情为其服务，使其高兴而来，满意而去。如果有人来行贿时，国家工作人员就会理直气壮地予以拒绝，并对行贿者进行严肃的批评教育，使行贿无门，从根本上杜绝贿赂犯罪。
（三）建立健全具有预防行贿犯罪功能的市场经济体制。行贿犯罪猖獗的一个重要原因是政府部门，特别是一些经济管理部门仍然拥有干预企业和个人正常经济行为的权力，有些个人和企业为谋取一些便利甚至是不正当利益，向这些部门的国家工作人员进行行贿行为。甚至一些实权在握却利欲熏心的工作人员经常“提示”个人和企业，使这些个人和企业为保证自己经济行为的正常进行，不得不用行贿的手段满足其贪欲。如能建立具有预防行贿犯罪功能的市场经济体制，减少甚至消除政府部门干预企业和个人正常经济行为的权力，这样就可以从根本上解决企业和个人因为这些经济要素行贿管理部门工作人员的问题。



参考文献资料

[1] 王作富 《刑法》 中国人民大学出版社 1999年版 第515页
[2] 沙君俊 《贿罪的两个问题》 中国检察日报正义网
[3] 刘宪章 《浅谈单位行贿罪》 刑事审判网
[4] 邸瑛琪 《新旧刑法比较研究》 河南人民出版社 1998年版 第294页
[5] 高铭暄 《刑法学》 北京大学出版社高等教育出版社 2000年10月版. 第640页.

 作者：郝晓慧