对传闻证据规则的反思——基于对规则本身与引进论者的考察

【出处】京师刑事法治网
【摘要】传闻证据规则的产生背景、生存环境、理论基础和发展进程都与英美国家司法环境有着特定的联系，我国不完全具备这样的条件。引进论者在论证论据与对国情的认知、未来诉讼制度的预想方面都存在较大的错位。在笔者看来，修改完善相关性规则不但能起到引进传闻证据规则预想的作用，同时还能避免传闻证据规则本身存在的缺陷与引进该规则后没有土壤适合其生存的局面出现。
【关键词】传闻证据规则；相关性规则；反思
【写作年份】2010年


【正文】

　　排除传闻证据是英美证据法上的重要证据规则之一，它是建立在这样一个命题之上的：当陈述是由人们在法庭外作出时，在提出这些陈述以证明陈述所宣称的事项时，这些陈述不具有可采性。但在例外与豁免的情况下，传闻证据具有可采性。一般而言，传闻证据包括狭义与广义两种，狭义上的传闻证据只包括言词证据，而广义上的传闻证据还包括书面传闻证据与行为传闻证据。本文认同一贯的观点，即从广义上理解传闻证据规则。传闻证据规则在英美法系经历了上百年的发展时间，人们对其优劣争议也从没有间断过。时值我国司法改革，《刑事诉讼法》修改再次提上日程。面对修订《刑事诉讼法》吸收当事人主义因素的倾向，诸多学者、实务界人员呼吁引进传闻证据规则，认为引进传闻证据规则能从根本上解决很多问题。论者对传闻证据规则本身进行了较为深刻的阐述，并着力分析我国引进传闻证据规则的必要性、可行性，提出相应的立法建议。对此，笔者持怀疑态度。基于对传闻证据规则本身与引进论者所持观点的一点反思，笔者就该规则对完善我国刑事证据立法是否具有借鉴意义略陈己见。

　　一、对传闻证据规则本身的反思

　　传闻证据规则从产生到发展都有其独特的社会环境，也正是因其独有的环境赋予了传闻证据规则特有的含义，离开这些环境其是否还会有原来的意义，起到原来应有的作用，是令人怀疑的。从规则本身来讲，笔者认为应从以下几点值得反思。

　　（一）对规则产生背景的反思

　　英美传闻证据规则是随着陪审团诉讼方式的产生而出现的。最初的陪审团是知情陪审团，基本不需要其他证人的存在，陪审团按照自己的认知，从普通的感情出发对案件的事实做出裁决，这与当时的社会人口较少、人际关系紧密的现实相适应，最初陪审团人数众多也证明了这一点。随着社会的发展，人口增多，人际关系变得越来越松散，寻找案件的知情陪审团变得困难起来，大规模的陪审团也越来越少，陪审团在裁决案件时不得不借助其他知情人即证人，直至发展到不知情陪审团的出现。不知情陪审团的出现需要一定的理论作为支撑，于是从公平正义的角度出发，人们论证了不知情陪审团的好处：陪审团成员只有在不知情的情况下，才不会出现先人为主的现象，并能站在中立的立场做出公正的裁决。也许是这个富有说服力的理由让我们淡忘了知情陪审团向不知情陪审团转变的最初动因--寻找知情陪审团困难增加以至于不可能。直至今天我们也不能想当然地得出不知情陪审团做出的裁决就比知情陪审团做出的裁决公正的结论。从某种角度而言，知情陪审团做出的裁决可能会更公正。陪审团成员没有受过专业的训练容易被表面现象所误导。为降低陪审团被误导的可能性而通过立法制定了传闻证据规则，在审判时由法官做出指示以确保陪审团的公正裁决，因此传闻证据规则更多的是为不知情陪审团服务。我国不存在陪审团，从其发生原因来看传闻证据规则失去了最初依据。正如有学者所言：“在职业法官审理的模式下，法官凭借其专业知识与技能行使事实认定和法律裁判的职能，并无对其审理行为加以过多干涉的必要，否则反有影响法官自由裁量和心证之虞。在具有大陆法系传统的职权主义诉讼模式下，我国同样由职业法官行使对证据证明能力的判断，在这一前提下引入传闻证据规则，缺乏引入的基本出发点。”[1]

　　（二）对规则生存环境的反思

　　传闻证据规则因陪审团而生，需要在陪审团认定案件事实、职业法官裁决案件法律问题的二元法庭模式环境中发挥其应有的作用。二元法庭能够有效地贯彻传闻证据规则，而在如我们国家的一元法庭模式中则步履维艰。在二元法庭中，即使陪审团已经采纳了传闻证据，法官也可以稍后再指示陪审团排除，而在一元法庭中，一旦采纳所谓的传闻证据，该如何排除？法官既是事实的裁决者也是法律的适用者，传闻证据即使被形式上排除，但这种影。向也不会必然被排除。英美国家实行集中型诉讼，即一般案件只经过一审而迅速集中完结，严格限制上诉审与再审的出现，这要求限制证据的总量，通过传闻证据规则可以排除大量的耗时、费力或看似无甚关联性的证据。而在我们国家则恰恰相反，我国有着发达的二审、再审程序，严格限制证据总量在我国似乎没有太大的意义，传闻证据排除过多反而容易阻碍事实真相的发现，有违二审、再审程序设置的初衷。

　　对抗式诉讼程序是传闻证据规则生存的另一重要环境，在对抗式诉讼程序下，案件事实真相的发现完全依靠双方积极抗辩、争论，在这种带有极端性的诉讼环境中，双方为了胜诉伪造或提供虚假证据的现象可能会大量出现，为了排除虚假证据，需要对证据的手段进行严格审查。诉讼中双方之间不能对传闻证据通过言词、行为的方式进行严格审查，不能接受交叉询问，因此传闻证据不具有可采性。而在我们国家实行带有职权主义色彩的诉讼，案件事实的发现并不完全依赖当事人，代表国家的检察院与法院在刑事诉讼中占有重要的地位，公权力在发现案件事实过程中扮演着重要角色，对证据的审查手段并不十分严格，法官可以在综合所有案件事实、证据的情况下做出是否接受传闻证据的裁断。在国家公权力介入的情况下，当事人伪造虚假证据的可能性要小于英美国家当事人主导的发现案件事实的诉讼模式。因此，可以说传闻证据生存的环境在我们国家基本上都不具备，移植没有生活土壤的证据规则，其后果如何可想而知！

　　（三）对规则理论基础的反思

　　传闻证据规则存在的传统理论基础是可靠性理论。该理论认为，证人的宣誓、行为举止和交叉询问被认为能够减少证言危险，使庭上证言比庭外证言更为可靠。传闻是一种存在固有不可靠性的证据，陪审团对其不能进行适当的评估，其裁决不应当基于传闻，以及排除传闻能够防止欺骗性证据。其实对这种理论进行反驳的理由是显而易见的，传闻证据规则的大量例外与豁免本身已经说明此理论存在的缺陷。既然庭上证言比庭外证言更可靠就没有必要考虑庭外证言，但大量的例外证明，庭外证言的可靠性未必就小于庭上证言。而且例外先验类型的分类造成了该规则繁杂笨拙的局面，规则复杂的本身引发了案件处理的拖沓，这是英美集中型诉讼所排斥的，同时这种先验例外分类并没有现实地将好的传闻从坏的传闻中筛选出来，最终影响到证据法的发展。

　　（四）对规则发展进程的反思

　　无论人们是褒扬还是批评传闻证据规则，该规则还是依赖其周围环境逐渐变化发展。考察其发展进程对我们充分认识该规则是必要的。从英美历年判例与证据法规定来看，传闻证据规则经历了一个从绝对排除到相对排除、从简单到复杂直至繁杂的发展过程。根据美国《联邦证据规则》802条的规定，传闻证据规则由一个基本的排除规则与29个例外和8个豁免组成。在这一证据法条文中引人注目的是庞杂的传闻例外与豁免规则，在这例外中还包含着个别的例外兜底条款，理论上为继续扩张例外奠定了基础。英国证据法中传闻证据规则的内容发展与美国相似，也经历了以例外发展为主的过程。1965年《刑事证据法》将传闻证据在刑事诉讼的适用明确扩大到了有关贸易或商事的记录，但对计算机制作的文件缺乏任何明确的规定。1984年《警察与刑事证据法》生效后扩大到任何记录文件中的陈述，包括计算机制作的文件。英国《1988年刑事审判法》第24条进一步扩大了传闻证据规则的例外。[2]传闻例外一旦形成，就会保持下来，历史中没有传闻例外被取消的例子，其重要的发展动力在于传闻例外的范围日益扩大，现在在英美一些法院要求专家证言以宣誓陈述书的形式提交，这是在要求传闻而不是禁止传闻。总之，传闻规则不是一个排除规则，而是一个可采性规则。到今天，无论是学说还是判例，似乎更注重例外的存在而不是排除。大量例外的出现架空了排除的规定，传闻证据在司法实践中运用到了一半以上，试问这样的传闻证据排除规则在现实中还能发挥多大的作用？是不是在某种程度上给诉讼带来的不仅仅是便利还有麻烦？自由裁量规则替代传闻规则理论的提出恐怕不是空穴来风，该学者认为：“一种方法是将这种规则变成《联邦证据规则》403条的平衡检验规则，在这种情况下，审判法官被赋予自由裁量权，采纳法官认为因其更可信而更具有证明力的传闻证据，排除因其更不可信而更缺乏证明力的庭外陈述。”[3]其实该学者提出的理论与我们现行的采证规则不谋而合，根据我国相关法律规定，法官对于当事人提供的证据不预先排除，而是提交到法庭上之后，根据一定的规则由法官自由裁量。该外国学者恐怕不是有意向我们学习这种采证规则，而是传闻证据规则发展至今天的一个自然选择。

　　二、引进论者观点的反思

　　借助司法改革的契机，诸多理论学者与实务人员研究了大量的国外证据理论、规则，并谏言引进相关规则，我们并不否认以英美为代表的当事人主义诉讼模式有很多合理的因素，但对传闻证据规则不能轻言引进、移植，持引进观点的论者存在很多认知错位。

　　（一）理论论据的错位

　　宣誓、亲自到庭与接受交叉询问等是传闻证据规则保证陈述真实的条件。如有学者认为“……反传闻的另一个理由就是事实的直接陈述者未经宣誓，故不可采为证据。”[4]但该理由无法解释在没有宣誓的情况下，陈述也可以作为证据来使用的情形。亲自到庭与接受交叉询问与对抗制诉讼模式相适应，一般认为在此情况下不但能保证案件真实情况的查明，还能从程序上保证被告人的对质权。如主流观点认为：“……对传闻证据无法交叉询问，无法甄别其真伪；……传闻证据大多经过二次以上的转述，误传的危险性大，不足以采信。”[5]但论者没有看到此条件赖以存在的对抗制本身存在的问题。首先对抗制存在的假设前提--每一方当事人都会有效地提出异议--并不完全为真。该前提要求对方当事人起码拥有支持诉讼的必要资源，而这需要以平等的财富为前提，很显然我国现阶段还无法实现财富均衡，且贫富差距较大。其次，对抗制很大程度上建立在私人争端解决模式基础上，但现阶段“公法模式”处于上升地位，审判法官越来越成为不断发展着的复杂救济形式的创造者和管理者，这些救济形式对没有出庭的人们有着广泛的影响，并且要求法官持续不断地介入管理和执行。随着当事人结构的扩散，事实之争不再尖锐地出现在控辩双方的对质中，事实调查的范围和证据开示过程所能发掘的厚重的事实材料案卷，提出了大量的组织和同化问题。所有这些因素都迫使审判法官在指引、组织和促进诉讼方面发挥能动作用。正如埃布拉姆·蔡斯所言：“我们也许尚未达到大陆法系的调查型法官，但我们已经把传统仲裁者模式远远地抛在了后面。”[6]

　　“确立传闻证据规则有助于证人出庭作证，增强审判的直接言词性，”[7]“从而落实被告人的质证权，实现刑事审判方式改革的目标。”[8]其次，“确立传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料过滤，促进事实真相的查明。”再次，“确立传闻证据规则有助于保障人权，遏制刑讯逼供，防止非法取证。”[9]上述论者观点中，确保证人出庭作证是引进传闻证据规则的最根本动因，后续的几种功能可以看做是前者的衍生。论者在此颠倒了因果关系。传闻证据规则本身是竞技规则，是在证人出庭的前提下，实现交叉询问，保证被告人的对质权，以查明事实真相，解决纠纷。应该说证人必须出庭作证并愿意作证是传闻证据规则建立的前提和基础，而不是相反。英美国家的证人能出庭作证是因为法律有对证人出庭的强制性规定与完善的证人保护制度，而不是因为传闻证据规则。

　　英美国家将传闻证据规则看成是证据法体系的灵魂与核心：“一定意义上完全可以认为，没有传闻证据规则，就没有证据法，英美证据法就失去了富有魅力的特色。”[10]而大陆法系国家受法定证据制度影响，对证明力规则[11]怀有较强的反感情绪：“如果认为证据的证明力是裁决者依据其丰富经验决定的，那么建立在对证明力的事先否定判断之上的排除规则显然具有潜在的危险性。”[12]与职权主义诉讼模式相适应，德国建立了直接言词原则，该原则以规范法官的审理为核心，客观上起到了与传闻证据规则相同或相似的作用。有论者由此认为传闻证据规则与直接言词原则具有同源性[13]或者一致性，但传闻证据规则与直接言词原则的差别是明显的。传闻证据规则是竞技规则、技术规则，而直接言词原则是规范审判法官审理程序的规则，即直接言词原则本质上属于程序规则。正如有学者所言：“反思证据规则在我国得以中兴的历史，我们不能不遗憾地得出结论：证据规则在我国受到重视，从一开始就是作为审判方式改革的附庸出现的。这种先天依附性，直接导致我国学者在设计证据规则的时候，自觉不自觉、或多或少地受到诉讼程序的影响。换言之，我国很多学者设计的证据规则则带有诉讼程序的色彩，似乎更像是庭审规则或诉讼规则。”[14]在我国传闻证据规则实际上也是随着庭审改革而出现的，甚至有学者认为：“传闻证据规则对我国诉讼制度最大的现实意义在于：如何抑制书面证言的恶性膨胀，如何促进证人作证，实现庭审对抗式程序的基本功能。”[15]以程序为论据理由来论证技术传闻规则，缺乏基本的论据与论点的对应，如此得出的结论说服力能有多大呢？

　　（二）国情认知的错位

　　持引进论观点[16]的多数学者认为，我国现实的国情已经具备传闻证据规则生存需要的各种条件。“我国综合国力的提高能够满足构建传闻证据规则所消耗的司法资源”，这种认知准确吗？我们的综合国力真的能够强大到构建以奢侈为代价的传闻证据规则吗？随着我国经济的发展国力逐步提高确实是一个现实，但我们也必须清醒地认识到，我们是一个拥有10亿农村人口的农业大国，农民离若干年前提出的小康生活还差距甚远，几个富裕村的出现并不能代表整个农村生活水平的大幅度提高，在贫困线上挣扎的农民也不在少数。相反，我们经济发展水平极不平衡，社会阶层分化现象严重，广大农民、下岗工人等呈现普遍贫困化的趋势。大多数被追诉人正是来源于其中。[17]即使是在英美发达资本主义国家，也有学者对以昂贵代价为基础的传闻证据规则提出了质疑。

　　“……在这一平衡过程中，需要进一步考虑的是，因为排除传闻导致的不公正案例以及维系该规则所令人瞠目的成本问题。维系这一规则所带来的成本并不仅仅是其服务于正义所具有的因素，它还包括就这一规则进行诉辩所耗费的时间。当然不仅是当事人所承担的资源成本，因为在我们的制度中，实际上法院的所有成本--薪金、行政费用和资本费用--都是由公众所承担的。就像诉讼对当事人很昂贵一样，我们的制度也是由不计其数的公共财政支撑的。……不计其数的时间被用于传闻规则的讲授和写作，这些都是价格不菲的活动。在某些法学院，学生在证据课上要花半数时间来学习错综复杂的传闻规则……不计其数的学术资源被耗费在这个规则上了。像其他规则一样，也应当要求传闻规则降低其耗费，只有其在成本上具有正当性的情况下，才应当对之予以维持。”[18]

　　该段论述可谓客观诚恳，就连发达的资本主义国家也不得不承认传闻证据规则是一件昂贵的奢侈晶，现有的司法资源难以承受。传闻证据规则的建立需要一系列的制度作为支撑。它是对抗制模式下的产物，交叉询问制度是其发挥作用的内在有效工具，律师制度[19]的完善是其必要的辅助，所有这些，都需要紧跟传闻证据规则的建立而予以完善。而我国新刑事诉讼法对律师的调查取证权做了很大程度的限制。律师调查取证需要得到被调查人甚至公安、检察机关的同意，在审查起诉阶段只能查阅诉讼文书及技术性鉴定材料，而在审判阶段只能查阅主要证据复印件、证据目录与证人名单。另外没有庭前证据开示制度，交叉询问缺乏“争议点”明确的前提条件，加之法律援助制度不发达，所有这些都会限制传闻证据规则预期功能的发挥。

　　引进论者认为，“刑事诉讼法学的研究水平也得到了长足的进展，尤其是程序正义理论得到了极大发展，诉讼程序的价值被广为传扬……我国律师制度的完善有助于我国确立并贯彻传闻证据规则。”应当承认我们的法学研究与对程序正义的认识都有了很大的提高，但同时必须认识到所有这些都停留在法学学者、实务人员极其有限的范围之内，我们国家百分之九十以上的人可能对此连一个肤浅的表面含义都没法了解，又该谈何“程序正义深入人心”？笔者对此作了一个小的调查，[20]在问及20个犯罪嫌疑、被告人及刑满释放人员中，只有1个人知道什么是程序正义，他们更多的是希望法律能给他们一个及时、公正的结果。诚然学者应该承担起推动法律进步的任务，但也不能不顾大多数人的感受，发一顿感慨就想当然地推动了我国法律的发展。从实施传闻法则的技术准备而言，由于发源于英美法的传闻法则具有高度复杂和精密的内涵，历经数百年绵延至今，在庭审机制上积累了丰富的诉讼经验，积淀了深厚的诉讼文化，在传闻法则下其法官、检察官、律师具备娴熟的庭审驾驭能力。任何非英美法国家在引入文字性法则方面都不难，但要想移植其操作经验和诉讼文化，绝非一蹴而就的事情，[21]这需要改变现在的法学教学模式，培养学生在激烈对抗中对传闻的感性、理性认识，培养他们的反应灵活能力，培养律师的对抗思维，培养法官在法庭上“无动于衷”的心态，所有这些到底有多大的可能？规则引进了，但根植于传闻规则内的诉讼精神欠缺所带来的危险，不得不引起我们的注意！

　　（三）未来诉讼制度预想的错位

　　当今世界两大诉讼模式处于相互借鉴、融合过程中。按照主流的观点，我们隶属于职权主义诉讼模式，而职权主义诉讼模式吸收借鉴当事人主义因素以弥补完善职权主义之不足，在理论上不成问题，在实践中也有类似的做法。但我们并不由此得出未来的诉讼制度应朝着当事人主义方向发展的结论。[22]“继续深化庭审改革”这一术语相信大家都不陌生，它不但频繁地出现在专家学者论文中，也时常出现在司法实务、立法实践中。这主要起因于1996年《刑事诉讼法》修改中借鉴吸收了某些当事人主义因素，但刑事诉讼法修改之后并没有实现预想的结果，反而有更多的问题出现，因此才出现了上面的术语“要继续深化庭审改革”，继而“继续吸收借鉴英美当事人主义因素”似乎成了潜台词。实际上有很多论者也正是受此影响，加之受大气候的影响，向英美学习借鉴就成了理所当然。但我们必须持客观认真的态度认清这一问题：未来的诉讼法律制度将走向何方？一个国家的诉讼法律制度向哪一个方向发展不是由哪几个专家学者所决定的，它取决于国家综合制度因素。在我国诉讼模式下的辩方，由于调查取证权的天然缺陷，其取证能力极为有限，辩方取证需经被取证人甚至控方的同意，在实践中，辩方申请检察院、法院调查取证的比例亦极为微小。[23]考虑到民族性格特征，为刑事案件作证对国人而言本已难能，还需要其出庭接受质证无疑更是一件极其困难的事情，而辩方在此种社会背景下说服证人出庭当然难上加难。在缺乏取证能力和不平等武装的前提下引入传闻证据规则，其结果必然也是加剧辩方的弱势地位和控辩不平等的状况，挤压辩方的取证空间。[24]如此一来带有当事人主义烙印的传闻证据规则能够在我国起到应有作用吗？以日本为代表的混合式诉讼较成功地融合了当事人主义与职权主义两大因素，这与其强烈的学习型民族性格有着重要的联系。在以官本位、结果正义、报应心理强为主导的我国民众心理中强行嫁接以己为本位、程序正义、预防心理等因素会适得其反，“秋菊打官司”型诉讼并非是一般民众的心理也是我们民族性格的表征。为此，当事人主义或者以当事人主义为主的诉讼法律制度的预想并不现实，以此构建带有根本性当事人主义因素的传闻证据规则也就失去了可行性。

　　三、结论--变革与出路

　　既然传闻证据规则不可行，庭审改革又势在必行，那又该如何面对改革？出路又在何方呢？笔者认为“条条道路通罗马”的格言同样适用于我们的司法改革。纵观世界各国的司法改革之路、证据法发展历程，横看各国借鉴、吸收路径，我们不难发现没有一种制度天生就只有劣迹或优势，只是随着社会的发展，某些或者局部不能适应。法律天生具有保守性，喜稳定，痛变革，修修补补是法律的内在本质，彻头彻尾、洗心革面那是革命的天性，我们再也不能拿着影响我们几代人的革命思维看待法律、司法改革。笔者认为可以从修改完善相关性规则来替代传闻证据规则的引进。

　　根据我国相关法律的规定，一项事实要成为证据需要符合三个基本特征：关联性、合法性、客观性。这里的关联性在英美国家又称为相关性。我国法律对相关性问题只是做了一个简单粗疏的规定，没有详细的说明，法官享有较强的自由裁量权，谈不上是一个完整的证据规则。相关性规则是英美证据规则的基础性规则，传闻证据规则则属于排除性规则。传闻证据规则排除的证据并不意味着都没有相关性，更多的是出于其他的社会政策考虑，或者为了节省庭上时间，符合集中型诉讼模式，约束法官的自由裁量权，指引法官对陪审团做出准确的指示而存在的。笔者认为就我国现在的证据制度完全可以通过完善相关性规则来实现替代传闻证据规则引进的目的。

　　首先，实现促使证人出庭、保证证人出庭率的目的。传闻证据规则本身并不能保证证人出庭，翻阅英美证据的相关法律规定也没有找到证人应该出庭作证的条款，而是在程序法中有此规定。英美遵循了证据归证据，程序归程序的立法方法，传闻证据规则只是起到了促进证人出庭的作用。正如某学者所言：“对证人而言，出庭作证并不能给他带来直接的利益，而在大多数案件中法院的判决结果也与证人无直接的关系。因此，单纯依靠传闻排除规则并不能形成证人出庭的驱动利益，也不能解决证人出庭率低的问题。”[25]相关性规则认为，只要是与案件有关的都可以用来作为证据，但是相关性应该受到证明力的制约，对于容易引起危险、怀疑、混淆争议或过分拖延、浪费时间等的证据应予排除，如果对此情况当事人能找到出庭证人，迅速弥补上述危险、怀疑，可以采纳为证据。如此一来，相关性规则不但不会如传闻证据那样以机械先验分类将有相关性的证据排除在外，同样会在客观上促进证人出庭。

　　其次，实现排除不可靠的证据，保证案件得到公正处理的目的。相关性规则本身能保证不具有相关的证据得到排除，传闻证据中的不可靠证据的说法更多的是考虑到政策性的因素，不可靠不等于没有相关性。对于没有相关性的证据则不会有可靠性，无论是根据相关性规则还是传闻证据规则，结果都是一样的。有相关性情况的，根据传闻证据不可靠的情形，又可分为两种情形：对于有可能存在上述消极因素的几种情形的，法官可以根据法定条件排除，对于不可靠又有一定的相关性但根据上述消极因素不能排除的，则法官根据综合案件情况，在分析其他证据基础上考虑是否排除。因此从这一角度而言，相关性规则对传闻证据规则的第二个目标的实现更切合实际。

　　再次，实现约束法官的自由裁量权的目的。传闻证据规则将特定的情形以法律刚性规定形式排除了法官的自由裁量权。相关性规则根据相关性与危险规则同样约束了法官的自由裁量权，法官同样不会有不受限制的自由裁量权，就这一点而言传闻证据规则与相关性规则本质上没有任何区别。

　　复次，实现完善程序公正，保证犯罪嫌疑人、被告人对质权的目的。传闻证据规则在保证程序正义、被告人对质权上起到了重要的作用。但我们需要深刻分析认识这一传闻证据功能。传闻证据规则有大量的例外情形，这些例外情形在案件处理中起着重要的作用，我们只看《联邦证据规则》807条的规定，这一条被称为剩余例外，又称为包罗万象的例外，理论上是一种没有限制的例外，法官可以通过自由裁量权将无数的传闻纳入到证据中来。根据参议院司法委员会的意见：“我们希望剩余传闻例外的使用将会很罕见，只适用于例外情况。本委员会并不打算为审判法官创设一个广泛的许可，许其采纳规则803和804（b）规定的其他例外之一的传闻陈述。……”[26]“根据包罗万象的例外而提供的传闻证据中，有54％被采纳。如果仅仅考虑刑事案件，则有61％的包罗万象的传闻证据被采纳。……”[27]加上其他情况的例外，实务中到底有多少例外，恐怕这个数字是惊人的，那么在这些例外中被告人通过所谓的传闻证据规则还能保证其对质权吗？也许有人说我们引进之后的传闻证据没有那么多的例外，查阅论者的观点我们不难发现例外数量只是相对于英美国家少了一点，但例外中使用的术语没有英美国家那么精确，术语的模糊外加例外兜底条款的规定，最后的结局也会如上文美参议院司法委员会认为的那样：限制适用例外只是一厢情愿，例外的无限膨胀使得传闻证据保证被告人对质权的作用降到最低。就此而言，传闻证据规则对对质权保障作用并不比相关性规则强。

　　最后，实现在对抗中发现案件真实，公正处理案件的目的。正如上文所分析的，传闻证据由于大量例外的存在只能就部分案件实现被告人与出庭证人对质，实现部分程序对抗利于发现案件的真实。但在传闻证据因例外机械分类排除的证据中可能会将一些相关性证据排除在外，这些证据对查明案件真相可能起到重要的作用，这种以“牺牲真相”为代价而进行对抗查明真相又有多大的实际意义呢？或许这两种真相会彼此抵消掉。正如有学者所言：“在合理的证据法体系中，实行传闻证据规则常常有碍于探求真实……”[28]可以说“在传闻证据规则中，存在着一个悖论：确立传闻证据规则是为了通过排除庭外陈述、促进证人作证，从而达到发现事实真相的目的，但是排除传闻证据本身已经对发现事实真相的途径进行了制约，从某种程度上来说又是设置了障碍。”[29]根据相关性规则，大凡与事实相关的证据都可以作为证据来采纳，不会因其他无谓的因素排除掉，也许有些证据在证明某个事实上作用不大并有不可靠的危险，但随着证据的累积增加在形成的证据锁链中起到重要的证明作用。运用证据证明案件是一个非常复杂的过程，断章取义地判断某个证据不能证明某个事实就断言这个证据对证明案件没有作用的做法是极端错误的。我们认为，相关司法解释做出的当庭认证的做法不符合实际，证据的审查判断需要综合分析，不能就事论事。当庭认证的做法不现实也不合理。因此在发现案件真实上，笔者认为相关性规则会比传闻证据规则起到更好、更大的作用。

　　根据上文分析，笔者认为可以在借鉴美国相关性规则[30]基础上，对我国相关性规则做如下完善。首先，从正面规定相关性规则：任何对待证案件事实有实际证明能力的证据都具有相关性；其次，从反面规定排除相关性证据的特殊情形：如果证据可能导致不公正或浪费时间等的相关消极因素超过它的证明力时可以排除，不予采用；最后，明确影响证明价值的因素：潜在推论的强度与推论链条起点的确定性。“证明力的首要测量手段是把证据性事实与要素性事实乃至诉讼要件链接起来的推论的强度，该强度的大小取决于推论中的归纳概括的粗略概率”[31]，概率越高，推论强度越大，则证据的证明价值也就越高，反之证明价值则越低；推论链条起点的确定性是指作为推论前提条件的确定程度。如果证人对于自己的感知事实不确定或者书面证言中包含着模棱两可的含义，则其证明价值会大打折扣，直接影响到后面的推论结果。对于什么样的情况属于不公正、混淆争议或误导的危险会超过证据证明力并没有一个明确的答案。法官在司法实践中应遵循上述原则衡量证据“消极因素”与“证明力”两者之间的大小，以内心的置信程度作为是否排除证据的标准。笔者认为法官可以粗略的以表1中的内容的作为本规则的操作方式。

　　危险因素影响力与证明力情况对比[32]

　　在证据证明力高于或等于消极因素影响力时，法官应采纳证据；而在证据证明力低于消极因素影响力时，法官并不是绝对的排除证据，只有在证据消极因素影响力明显大于证据证明力时才宜绝对排除证据。“如果证明力接近‘中等’范围下限，但消极因素影响力并不高，可以不排除证据，但如果证明力非常低，且消极因素影响力接近‘中等’范围的上限，则宜排除该证据。”[33]




【作者简介】
刘广三，北京师范大学刑事法律科学研究院教授；庄乾龙，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，山东工商学院讲师。


【注释】
[1]孙维萍、陈杰、郝金：《论传闻证据规则在我国移植的环境与制度障碍——兼评直接言词原则的立法贯彻》，《政治与法律》2008年第7期。
[2]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（增补卷），人民法院出版社2002年版，第288页。
[3][美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第676—677页。
[4]贺伟军：《反传闻规则值得借鉴》，《上海政法管理干部学院学报》，2000年第1期。
[5]陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第216页。
[6]See Abram Chayes，The Role of the Judge in Public Law Litigation，89 Harv．L．Rev．，1281，1282—1283，1284，1302（1976）．
[7]吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，《国家检察官学院学报》2004年第1期。
[8]同上。
[9]沈德咏、江显和：《变革与借鉴：传闻证据规则引论》，《中国法学》2005年第5期。
[10][美]约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》（第五版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，代译序，第9项。
[11]传闻证据规则本身虽然属于可采性规则，但传闻证据规则具有否定证据证明力的隐性特征。
[12][美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第92页。
[13]余茂玉、曾新华：《关于排除传闻证据的理由、范围和意义的思考》，《渤海大学学报》（哲学社会科学版）2008年第1期。
[14]刘品新：《我国构建证据规则的视角调整》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版，第96页。
[15]前引[7]。
[16]以下引用的是朱立恒：《论传闻证据规则在我国的确立与适用》等文内容。
[17]以2003年为例，我国法院受理的第一审全部刑事案件中，被告人的比例，农民占60.12％，无业人员占22.4％，工人占4.25％，私营企业主、个体劳动者占3.68％，原国家工作人员占3.14％。刘法合主编：《中国法律年鉴》（2004年），法律出版社2004年版，第118—119页。
[18]Ronald J．Allen．The Evolution of Hearsay Rule to a Rule of Admission，76 Minn．L．Rev．，797，797-801（1992）．
[19]司法部部长张福森在2004年召开的全国律师队伍建设工作会议上介绍，目前我国还有206个县连一名律师也没有，363家律师事务所不足3名律师。在我国的13亿人口中只有10.2万名执业律师，一万人里尚不到一名。张福森：《努力建设一支坚持信念精通法律维护正义恪守诚信的高素质律师队伍——司法部部长张福森在全国律师建设工作会议上的讲话（摘要）》，《法制日报》，2004年3月24日。在2004年3月，这10.2万名律师中，有10042名在广东执业。谭林：《广东省司法厅通报12名律师违规案例，将重点整顿律师队伍》，《南方日报》，2004年4月27日。
[20]笔者于2005年在临沂监狱以访谈形式调查了9名在押罪犯，于2006年在莒南看守所以问卷形式调查了6名犯罪嫌疑人，同年对5名释放人员以访谈的形式进行了调查。
[21]钟朝阳：《论传闻法则的局限性》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
[22]当事人主义诉讼模式构建的观点，详细内容参见：李伟：《关于完善我国刑事诉讼模式的几点建议——基于人权保护原则》，《甘肃政法成人教育学院学报》，2004年第4期。白冬：《论刑事诉讼人权保障机制的目标模式》，《刑事法评论》2006年第2期。
[23]卞建林、刘玫主编：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版，第277页。
[24]前引[1]。
[25]纪格非：《传闻证据排除规则在借鉴过程中存在的问题反思——以最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第56，69条为背景的研究》，《中国司法》2005年第4期。
[26]G．Michael Fenner，The Residual Exception to the Hearsay Rule：the Complete Treatment，33 Creighton L．Rev．，265，303（2000）．
[27]Myrna S．Raeder，Commentary：A Response to Professor Swift，76 Minn．L．Rev．，507，514-516（1992）．
[28]转引自前引[7]。
[29]前引[7]。
[30]联邦证据规则第401条规定：“相关证据”是指任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据时更有可能或更无可能；第402条规定相关证据一般具有可采性，不相关的证据不可采；第403条规定：相关证据，如果具有不公正、混淆争议或误导的危险，或对其过分拖延、浪费时间或无需出示累积证据的考虑，在实质上超过其证明价值时，亦可被排除，不予采用。
[31]前引[3]，第167页。
[32]同上。
[33]同上，第175页。