自然人的居所

　　所谓居所，是指一个人在一定时间内居住的处所。在法律意义上，居所和住所有所不同，住所是一个人以永久居住的意图而居住的处所，而居所的成立不要求当事人具有永久居住的意图。居所有临时居所和惯常居所之分。前者是一个人偶然或暂时居住的处所；后者又叫习惯居所，是一个人在某一段时间内生活的中心和居住的处所。在国际私法上，由于在属人法问题上存在着国籍国法主义和住所地法主义两大对立的学派和两种不同的实践，为了调和两者的矛盾和冲突，居所特别是惯常居所作为属人法的连结点或补充连结点受到广泛的重视，已成为同住所、国籍并列的一种连结点。例如，在澳门施行的1999年《民法典》第30条规定：属人法即个人之常居地法。可见，惯常居所是澳门居民属人法的连结点。在实践中，居所的积极和消极冲突并不重要。因为一个人的居所可以有多个，但一个人的惯常居所一般来说在一段时间内只有一个。这样，惯常居所这一连结点的使用避免了居所的积极冲突。而在居所消极冲突情况下，通常由当事人所在地取而代之。

　　一、法人的国际私法主体资格

　　法人是拥有自主经营的财产，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人作为相对自然人而言的另一种民商事法律关系的主体，具有以下三个特征：

　　（1）法人是一种社会组织，这是法人与自然人的区别所在；

　　（2）法人拥有自主经营的财产，这是法人进行民商事活动的物质基础；

　　（3）法人能独立地享有民事权利和承担民事义务，这是法人以自己的名义从事民商事活动的法律保证。

　　法人的出现以及法人制度为法律所确认并不断得到发展，是社会经济发展的必然结果。法人作为民商事法律关系的主体不仅在国内的民商事交往中发挥着重要作用，而且在国际民商事交往中扮演着重要角色。它不仅积极参与国际民商事法律关系，而且有力推动着国际民商事关系的发展，成为发展国际合作的必要组织形式。在国际民商事交往日益密切以及越来越复杂的今天，大量的交易都是由具有法人资格的公司、企业或其他商业组织进行的，很难想象没有法人这种组织形式如何开展国际民商事交往，特别是跨国的民商事交往，，因此，可以这样说，同自然人一样，法人也是国际私法的基本主体。

　　任何法人都是依一定国家的法律成立的，并依法具有民事权利能力和民事行为能力。但在国际民商事交往中，一国法人要参加国际民商事活动，作为国际民商事法律关系的主体，除了受本国法律限制外，其民事权利能力和民事行为能力还必须得到有关外国的认可。反过来说，未经认可的外国法人在内国不能作为国际民商事法律关系的主体有效地进行民商事活动。不过，各国为了扩大自己同其他国家之间的交往与合作，一般对依法成立的外国营利性法人在国际民商事法律关系中的主体资格都加以认可，并赋予国民待遇。

　　二、法人的国籍

　　本文在国际民商事活动中，依据何种标准区分内国法人与外国法人呢？这个标准就是法人的国籍。虽然曾有学者认为法人无国籍，或者说法人不具有严格意义上的国籍，但法人国籍的存在已得到许多国家的立法与司法实践的肯定。国籍一词原本的确是针对自然人而言的，不适用于法人。但是，随着国际民商事交往的发展，法人逐渐进入国际社会，参加国际民商事活动，成为国际民商事法律关系的主体，国籍一词便自然而然借用于法人了。不然，如何在国际民商事活动中区分本国公司和外国公司呢？同时，既然各国法律一般视法人有如自然人一样的法律人格。且认为内国法人应服从内国法律管辖，那么，讲法人的国籍自不失国籍一词在法律术语上的意义。当今，法人的国籍已是判断某一民商事法律关系是否为国际民商事法律关系的重要标志之一。而且。按照大多数国家的立法和司法实践，法人的民事权利能力和民事行为能力受法人属人法支配，而法人的国籍则也是确定法人属人法的依据之一。因此。法人的国籍问题在国际私法上有着重要意义。

　　（一）法人国籍的确定法人国籍的确定是一个非常复杂的问题，因为在现实国际生活中，既有在内国设立而在外国从事经营活动的法人，也有在外国设立而在内国从事经营活动的法人；既有集许多不同国籍的人的资本而设立的法人，又有其营业范围及于数国的法人。特别是跨国公司出现并急剧膨胀以后，这个问题变得更为复杂。而且，各国在确定法人国籍问题上总是自行其是，这也增加了问题解决的难度。对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张：

　　1、成员国籍主义，或称资本控制主义这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。不过，这种主张实行起来有一些难处：

　　一是弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事；

　　二是控制法人资本的股东经常变动，股东的国籍也随之变化；

　　三是股东国籍相异时，究竟应依人数多少而定其国籍或依出资额多寡而定其国籍，无以为定；

　　四是法人如是发行无记名股票之股份有限公司，其国籍就更难确定了。

　　2、设立地主义，或称成立地主义或登记地主义这种主张认为，法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。换言之，由于一国批准或给予登记的行为创设子法人，因而法人应具有设立地国国籍，，赞同这种主张的人认为，法人设立地或成立地确定不移，易于用来确定法人国籍，并且以此确定法人的国籍使得法人的国籍不易改变。但也有人认为，采用这种主张，在有些场合看不出法人实际为何国人所控制；另外，有时当事人会到设立限制较少的国家去成立法人，以达到其规避法律的目的。

　　3、住所地主义本文这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。凡在内国有住所的法人为内国法人，凡在外国有住所的法人为外国法人。但是，对于究竟应以何处为法人的住所，学者见解和各国实践尚不一致。反对住所地主义的人队为。由于法人可以随意选定住所，就难以防止它们随意改变其国籍和规避法律的行为。

　　4、准据法主义这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的。故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并按另一国法律具有其国籍，应视为该国的法人。

　　5、法人设立地和法人住所地并用主义由于国际民商事交往的日益发展以及法人在其中发挥的作用越来越大，法人国籍的确定越来越复杂；又由于根据法人的某一因素确定法人的国籍很难圆满地解决问题，于是，有的学者主张并用法人的设立地和法人的住所地来确定法人的国籍。这种主张在国际和国内立法实践中已经得到支持。总之，如何确定法人的国籍，国际上尚无统一的标准。各国在实践中总是根据自己的利益和需要来确定标准，并随着情势的变化而变化。因此，在确定某一法人的国籍时，有必要考察相关国家的法律规定和司法实践。

　　（二）中国在实践中确定法人国籍的做法我国在一些单行法规和司法解释中已对法人国籍的确定作过若干规定。从这些规定不难看出，在今天正常的国际民商事交往中，我国主张依据法人的设立登记地来确定法人的国籍。例如，在我国境内设立的企业如果是经过我国主管部门批准并在我国工商行政管理机关登记而设立的，我国法律确定这种企业为中国法人。又如，我国公司法第199条第2款规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。”由此可见。公司法是以登记成立地来确定外国公司的国籍的。此外，（最高人民法院关于贯彻执行《（中华人民共和国民法通则）若于问题的意见（试行）》第184条也规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”这一规定进一步表明，我国在实践中是以法人登记成立地国为其国籍国的。

　　三、法人的住所

　　许多国家主张以法人的住所地法作为法人的属人法。因此，在这些国家处理国际民商事案件时，如需要适用法人的属人法，就应适用法人的住所地法。由此可见，法人住所的确定，在国际私法上有重要意义。

　　不过，这些国家以及一些学者对法人的住所的理解并不是一致的，主要有如下主张：

　　1、主事务所所在地说，或称管理中心所在地说# U8 H. T1 b* q' I9 r5 t这种主张认为，法人的住所为主事务所所在地或管理中心所在地，也就是法人的董事会或监事会所在地。其理由是，既然法人的主事务所是法人的首脑机构，它决定该法人活动的大政方针并监督施行，那么，就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所。有的国家的立法采取这种主张，例如，《日本民法》第50条规定：法入以其主事务所所在地为住所。但应注意的是，法入主事务所设于何处是法人自行决定的事情。如果采取这种主张确定法人的住所，那么，可能出现法人本在内国从事经营活动，却将主事务所设在国外，取得外国住所，借以规避内国法律适用的情况。 2、营业中心所在地说这种主张认为，法人的住所为法人实际从事营业活动的所在地。其理由是，一个法人运用自己的资本进行营业活动的地方是该法人实现其营业目的的地方，与该法人的生存有着重要的关系；另外，法人的营业中心所在地相对来说比较稳定，不可能因当事人意欲规避法律而由其任意变更。但是，依照此说也有不便之处。例如，从事保险、运输或银行业的法人，其营业范围往往跨越数国，因而有时难以确定其营业中心地。又如，从事港建等行业的法人的营业中心地时常随地而转移。所以，对于此等法人，以营业中心地定其住所显然有困难。

　　3、章程指定住所说这种主张认为，法人特别是公司法人的住所以法人章程指定的住所为住所。在章程未指定时，才以其他标准如主事务所来确定法人的住所。一些大陆法系国家，如葡萄牙等国。采取这种主张。

　　4、主要办事机构所在地说这种主张认为，法人的住所为法人的主要办事机构所在地。这是兼采管理中心所在地说和营业中心所在地说的一种主张，因为主要办事机构所在地既可能是管理中心所在地，也可能是营业中心所在地。我国立法采此说。例如，民法通则第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”公司法第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”

　　四、法人的营业所

　　法人的营业所，即法人从事经营活动的场所。法人的营业所所在地可能同法人的住所所在地是一致的，但也可能是不一致的。本来，在商业恬动中，自然人同法人一样也可能有营业所，营业所也可以作为与自然人有关的冲突规范的连结点。但由于法人在现代商业活动中是最为普遍的组织形式，而任何从事商业活动的法人都有其营业所，故营业所通常是和法人联系在一起的。在国际私法上。营业所作为连结点在与法人有关的冲突规范中已广为运用，因而法人营业所的确定日显重要。

　　在实际生活中，一个法人可能有两个或两个以上的营业所，从而导致营业所的积极冲突，它也可能没有营业所，从而导致营业所的消极冲突。对于营业所的积极冲突和消极冲突，我国《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若于问题的意见（试行）》第185条作厂规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”这里讲的“经常居住地”就是指惯常居所地。