论刑法典分则修订的价值取向

八届人大五次会议审议通过了修订后的《中华人民共和国刑法》，（以下简称新刑法典），这是现行刑法1979年颁布以来对刑法所进行的第一次比较系统、全面的修改。此次修订刑法典的基本目标是制定一部统一和比较完备的刑法典。所谓统一，就是要改变现行刑法法源过多的现状，将23部单行刑法和散见于民事、经济、行政法律中的130余条附属刑法规范统一规定于刑法典中。所谓完备，就是要将现行刑法规范统一于刑法典的基础上，总结司法实践经验，适应改革开放和建设社会主义市场经济的需要，进一步严密刑事法网，严格刑事责任，将需要追究刑事责任的危害行为犯罪化。新刑法典的颁布，是完善我国刑事法律制度和司法制度、建立与市场经济体制相适应的具有中国特色社会主义法律体系的重大举措，对于加强刑事法制建设，建设社会主义法治国家，具有重要意义。
　　一、刑法分则的功能与刑法分则修订的价值取向

　　保护社会功能和保障人权功能是现代法治国家刑法的两大功能，作为刑法典两大基本构成的总则和分则当然都要体现刑法的两大功能，但两者价值取向的重点有所不同。刑法分则的直接任务是确定犯罪的构成条件和法定刑。尽管刑法分则在确定犯罪构成时应当使犯罪构成要件具体化、明确化，减少模糊概念的使用，控制法定刑的种类和幅度，使犯罪构成和法定刑保持确定性，使罪和刑实现相适应，从而体现其保障功能。但比较而言，刑法分则更为重视的是刑法的保护功能。分则的核心是确定刑法的调控范围，编织刑事法网，使犯罪分子没有逃脱惩罚的可能；同时对所规定的犯罪研究适当的刑罚，使犯罪分子受到应得的惩罚。严密刑事法网、确定应得刑罚，突出刑法分则的保护功能，体现了刑法分则最基本的价值取向。

　　新刑法典对刑法分则的修改是根据上述价值取向进行的。现行刑法分则存在的主要问题是结构上的“厉而不严”。“厉”主要表现在刑法典分则尤其是单行刑法对所规定的犯罪普遍设置了比较严厉的法定刑，对80多种犯罪规定了死刑：“不严”主要表现在，对许多应当纳入刑法调控范围的危害社会行为，由于各种原因，却没有予以犯罪化，有的虽然规定为犯罪，但在犯罪构成的设计上存在疏漏、界线不清，造成执行中的随意性。此外，“不严”也表现在刑法规范具有多种法源，除刑法典外，散在于23个单行刑法以及130余个附属刑法条文中，规范之间缺乏内在的协调性和逻辑一致性。这些缺陷和不足是促使国家立法机关对刑法典进行系统、全面修改的主要动力。由于刑罚投入总量的削减，特别是死刑的削减涉及刑法观念和刑事政策的重大调整，难度大，而严密刑事法网、完善犯罪构成则完全契合司法实践的需要，相对难度较小。所以，新刑法典着重致力于严密刑事法网、完善犯罪构成，以便在强化刑法保护功能的基础上，同时发挥刑法的保障功能。两大价值取向体现于刑法分则修订的全过程和各方面。

　　二、刑法分则修订的价值取向之一-严密刑事法网，强化保护功能

　　（一）完善刑法分则体系

　　79年刑法典根据犯罪行为侵犯的同类客体及其社会危害程度，将所规定的130多种犯罪归纳为八大类，每类罪基本上按照由重到轻的原则排列先后顺序。在每一类中，各种犯罪的顺序也主要是根据犯罪的社会危害程度，同时兼顾到罪与罪之间的内在联系，由重到轻顺序排列，这种分类和排列顺序构成了79年刑法典的分则体系。近17年来，全国人大常委会通过制定单行刑法和附属刑法规范的形式，修改补充了220多个罪名。此次修订刑法时首先应当将这些修改、补充的罪名统一纳入刑法典，同时还要根据严密刑事法网的需要进一步增设新的犯罪构成。这样修改后的刑法典规定的犯罪将达到380种以上，分则条文数也增加了2.3倍以上。因此，修改刑法就必然面临着如何重新编排刑法分则体系的问题，由此引发了关于刑法分则体系的大章制和小章制之争。大章制论者主张除个别章节调整外，基本保持现行刑法分则体系不变，对内容庞杂、条文过多的类罪可以在章下设节，每节分为不同的犯罪类型。小章制论者主张重新编排刑法分则体系，将原来内容庞杂、条文繁多的犯罪类型再细分为若干章，和其它章（犯罪类型）共同组成修改后的刑法分则体系。按小章制重新构架刑法分则体系是刑法学界的多数意见。但本着保持刑法的连续性和稳定性，能不改的尽量不动的原则，新刑法典最终还是保留了大章式的定制。根据大章制的构想，新刑法典对刑法分则体系作了下列修改：（1）取消了反革命罪的类罪名，代之以危害国家安全罪。反革命不是严格的法律术语，内涵不易确定，尤其是反革命目的难以认定。根据反革命目的确定反革命罪的构成增加了公诉机关的证明难度，容易出现犯罪性质的错误认定，导致放纵犯罪或冤枉无辜；同时，反革命罪容易被人误解为政治犯罪，而授人以柄。因此，新刑法典取消了反革命罪的类罪名，将79年刑法典规定的具有危害国家安全性质的反革命犯罪归入危害国家安全罪，其余的则分别归入危害公共安全罪、侵犯公民人身权利和妨害社会管理秩序罪。（2）将原破坏社会主义经济秩序罪易名为破坏社会主义市场经济秩序罪；取消了妨害婚姻家庭罪的类罪名，将妨害婚姻家庭的具体犯罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪中；增设了危害国防利益和贪污贿赂罪；将军人违反职责罪纳入了刑法典；（3）改变了原刑法典分则章下不设节的定制，在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪下分设八节和九节。

　　这样，新刑法典的分则体系就是由危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪十章构成，并按上述顺序予以排列。新刑法典对上述犯罪进行分类的标准仍然是犯罪侵犯的同类客体，同时为突出对常见多发、危害较大的贪污贿赂罪的打击，又将其从普通渎职罪中分离出来成为独立的一类罪，与渎职罪和其他类罪并列；对犯罪进行排列的顺序基本上仍然按照犯罪的社会危害程度由重到轻排列，同时考虑到类罪之间的内在联系和个别类罪的特殊性，作了必要的例外处理，如考虑到贪污贿赂罪和渎职罪在犯罪的同类客体上的同一性，将这两类犯罪分别放置在第八章和第九章，考虑到军人违反职责罪犯罪主体的特殊性，而将其放在刑法分则的最后一章即第十章。

　　（二）重点严密多发性犯罪的犯罪构成

　　严密刑事法网的关键在于为刑法分则所规定的犯罪设计严密、完整、科学的犯罪构成。而严密犯罪构成的重点和难点则在于多发性犯罪。经验表明，多发性犯罪虽然种类不多，但在刑事案件发案总量中往往占绝大比例。控制住了多发性犯罪，就解决了犯罪控制的主要任务。多发性犯罪，不仅发案数量大，而且卷入犯罪的犯罪分子的数量多，同一犯罪分子重复实施犯罪的几率高。实施同种犯罪的犯罪分子数量的增多必然会导致同种犯罪以多种不同的方式实施，同一犯罪分子经过多次犯罪也会积累犯罪经验，通过处理犯罪信息来改变传统的与法律规定的犯罪构成直接对号的行为方式，采取以规避法律制裁为目的的多种形式实施同一犯罪。因此，为了防止多发性犯罪逃脱法网，一方面需要设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多发性犯罪的罪刑系列化。另一方面则应适当选用堵截构成要件，形成法网恢恢疏而不漏的格局。堵截构成要件是指刑事立法制定得具有堵塞、拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。如果说罪刑系列化的立法方法是通过犯罪构成的明确性和具体化反映犯罪形式的多样性，那么，堵截构成要件的立法方法则运用其概括性和弹性对付犯罪形式的复杂性，两者可以说是殊途同归，目的都是严密刑事法网，不放纵犯罪。为了实现严密刑事法网、发挥刑法的保护功能，新刑法典在致力于完备刑法分则所规定的各种犯罪的犯罪构成的同时，综合运用上述刑事立法方法，对多发性犯罪的犯罪构成进行了重点设计。

　　1.盗窃犯罪的犯罪构成设计

　　古今中外的犯罪统计资料均表明，盗窃犯罪是最为常见、形式最多、数量最大的一种犯罪。为了严密盗窃罪的刑事法网，防止犯罪分子逃脱惩罚，经验丰富的立法者往往针对盗窃犯罪形式的多样性，采用罪刑系列化的立法方法，规定盗窃犯罪的多种构成要件。例如，《德国刑法典》除普通盗窃罪外，还规定了重盗窃、携带武器盗窃、结伙盗窃、擅用交通工具、盗用电能等八种盗窃罪。美国《模范刑法典》规定了七种盗窃罪。新刑法典首先根据普通盗窃罪的社会危害性的程度，将普通盗窃罪分为界限明确的四个等级（纵向的罪刑系列）。在普通盗窃罪的基本构成要件中，在保留原刑法规定的“数额较大”的构成要件的同时，增设了“多次盗窃”的构成要件，从而弥补了现行刑法盗窃罪构成要件单纯地以赃论罪的缺陷，能够有效地防止那些多次盗窃屡教不改、再犯可能性很大，但累计数额又不够“数额较大”标准的犯罪分子逃脱刑事法网。在基本构成要件的基础上，新刑法典对普通盗窃规定了三级加重的构成要件。除了普通盗窃罪的纵向的罪刑系列外，新刑法典还增设了盗窃电信服务的盗窃罪，大体上组成了盗窃罪的严密的犯罪构成网络。

　　2.诈骗犯罪的犯罪构成设计

　　诈骗犯罪是除盗窃罪以外的又一常见、多发的侵犯财产罪，而且经验表明在市场经济社会，诈骗犯罪似有日益增多的趋势。现代各国刑法典对这种多发性犯罪无不精心设计了多种犯罪构成。例如，《德国刑法典》规定的诈骗、电脑诈骗、诈骗救济金、资本投资诈骗、诈骗保险金、骗取服务、信贷诈骗等多种诈骗犯罪。《法国刑法典》在规定诈骗罪的基本构成要件的同时规定了各种与诈骗罪相近似的犯罪。新刑法典一方面在破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了用诈骗方法非法集资罪、诈骗贷款罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、使用伪造、变造的有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票骗取国家税款罪、骗取增值税专用发票或其它发票罪、虚假广告罪、合同欺诈罪等十多种具有特别构成要件的诈骗罪，使经济活动领域的诈骗犯罪的犯罪构成和法定刑形成了一个严密的罪刑系列。另一方面又在侵犯财产罪中保留了基本构成的诈骗罪，并为其规定了三个等级有弹性的构成要件和法定刑，以发挥其不能适用特殊形式诈骗罪的犯罪构成时的堵漏功能。

　　3、玩忽职守犯罪的犯罪构成设计

　　玩忽职守犯罪是最为常见的一种渎职犯罪。79年刑法典仅在第187条运用“玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这样一个极富弹性的描述界定了玩忽职守罪的构成要件，导致司法实践中玩忽职守罪因内涵不明确、外延不确定而成为颇有微词的“口袋罪”。为了解决玩忽职守罪犯罪构成的这一重大缺陷，新刑法典在系统总结十多年来民事、经济和行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守罪追究刑事责任的条文的规定和司法实践经验的基础上，将玩忽职守犯罪分解为二十几种具有特殊构成要件的玩忽职守，使常见多发的玩忽职守犯罪形成了一个比较完整的罪刑系列。同时，由于上述具体玩忽职守罪基本上是以行业为标准对特定犯罪要件进行列举，列举式的规定难免具有外延上不周延性。为了防止犯罪分子逃脱法网。新刑法典又保留了原刑法规定的普通玩忽职守罪，以“滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为其基本构成要件。“滥用职权”或者“玩忽职守”仍然是概括性很大的构成要件，足以涵盖上述诸多具有特殊构成要件的玩忽职守罪以外的其它一切形式的玩忽职守犯罪。

　　4、受贿罪的犯罪构成设计

　　受贿罪以权换钱，搞权钱交易，侵犯了公务、业务行为的廉洁性，是稳定政权、发展经济的大敌。当今世界文明社会的肌体均面临着以受贿罪为主要特征的腐败现象的严重侵蚀。许多国家刑法典对于这种多发性的职务犯罪和经济犯罪，均规定了多种犯罪构成。例如，《日本刑法典》规定了7种受贿罪。完善受贿罪的犯罪构成一直是我国刑事立法追求的目标。79年刑法典第185条规定了受贿罪的构成，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》进一步明确了受贿罪的基本犯罪构成，同时增设了违反规定收受回扣、手续费归个人所有的准受贿罪和单位受贿罪。《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》又增设了业务受贿罪。新刑法典吸收了上述规定，同时又总结司法实践经验，重新确定了受贿罪的犯罪构成体系。根据新刑法典，受贿罪包括业务受贿罪和受贿罪（即公务受贿罪）两大类。业务受贿罪包括典型的业务受贿罪和准业务受贿罪两种。关于受贿罪，新刑法典采取主从式的罪刑系列立法方法，首先规定了普通受贿罪的基本构成要件，在此基础上规定了四种修正的受贿罪的构成要件：准受贿罪；加重的受贿罪，即公务人员利用职务上的便利敲诈勒索他人财物的受贿罪；单位受贿罪；斡旋受贿罪，即国家机关工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人的财物的受贿罪。此外，新刑法典还吸收了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中拥有来源不明的财产罪的规定，堵截那些拥有明显超过其合法收入的财产而又不能证明其系贪污受贿所得的犯罪分子成为漏网之鱼的可能。总的说来，新刑法典对受贿罪的构成要件的设计朝着严密受贿罪的刑事法网前进了一大步。对于加强反腐倡廉、惩治贿赂犯罪将起到积极作用。但新刑法典所设计的受贿罪犯罪构成网络并没有严密到足以包容全部变形的严重的受贿行为。

　　根据对上述四种多发性犯罪的犯罪构成的分析，可以看出，立法者对这些多发性犯罪采取了罪刑系列化犯罪构成与堵截犯罪构成相结合的立法方法。这是我国刑事立法方法的重大进展。恰当地运用这两种刑事立法方法，使之有机结合，能够保证使犯罪构成的条件适应犯罪形式的多样性，实现刑事法网的严密。在这样的刑事立法方法组合中，规定具体犯罪构成的条文和规定普通犯罪构成的条文的竞合不仅是不可避免的，而且也是必要的。因此，新刑法典在规定诈骗罪和玩忽职守罪基本构成要件后都明确规定：“本法另有规定的，依照规定”，从而确认了发生法条竞合时，规定具体犯罪的条文应当优先于规定普通犯罪的条文适用的处理原则。

　　（三）、现实性和预见性相结合

　　囿于“法律是稳定的社会关系的调节器”的传统立法指导思想的束缚，我国刑法在确定调控范围时历来主张“先实践后立法”、“成熟一个制定一个”，在积累了比较成熟的实践经验的基础上，再将危害行为正式予以犯罪化。这种立法指导思想难以避免刑法的被动性、滞后性和不稳定性。新刑法典纠正了这种单纯经验立法的偏向，既严密了已呈相对稳定状态，并且积累了丰富司法实践经验的犯罪的犯罪构成，又充分考虑了未来犯罪变化和发展的趋向，根据对犯罪规律的科学预测，规定了许多已经显现或即将出现的危害行为的新的犯罪构成，从而将刑法反映现实和刑法预见未来有机地结合起来。其主要表现是：

　　1、适应维护社会主义市场经济体制的需要，建立了严密的破坏经济秩序的

　　犯罪构成网络。

　　新刑法典用1章8节90多个条文全面、系统地规定了各种类型的破坏社会主义市场经济秩序罪的犯罪构成，构成了刑法典中的一部完整的“经济刑法典”。这些犯罪，既有79年刑法典规定的传统经济犯罪（罪名相同，但构成要件更丰富）；又有《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于惩治走私犯罪的补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪决定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于惩治虚开增值税发票的犯罪的决定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》和《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》等单行刑法和附属刑法规范规定的相对比较稳定的新型经济犯罪，这一部分犯罪涵盖了新刑法典第三章除第八节以外的各节的主要内容；还有此次修订刑法分则时根据完善社会主义市场经济体制的法律保护体系的需要新增设的犯罪，主要有掺杂使假罪，生产、销售假农药、假兽药、假化肥、假种子罪，走私核材料罪，走私珍稀植物及其制品罪，国有企业董事、经理私自经营与所任职企业同类营业罪，损公肥私将本单位盈利业务交由亲友经营罪，徇私舞弊将国有资产低价折股、低价出售罪，伪造、变造股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪，内幕交易罪，编造和传播虚假证券交易信息罪，操纵证券交易价格罪，洗钱罪，侵犯商业秘密罪，损害他人商业信誉、商品声誉罪，串通竞标罪，合同诈骗罪，非法经营罪，强买强卖、强迫提供或接受服务罪，倒卖伪造的有价票证罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等等。



　　上述新增设的犯罪，有些属于79年刑法典传统的投机倒把罪分解而成的新罪名；有些则是对现实经济生活中已经具有一定严重性和普遍性的不法行为的首次罪行法定化；还有些则是带有一定预见性和超前性的犯罪，如走私核材料罪、洗钱罪和侵犯商业秘密罪等。走私核材料的犯罪目前仅在西方国家和原苏联东欧地区出现，个案数量也极为有限，但对国际社会安全危害极大。我国尚未发现这种犯罪，但随着核技术的发展和核材料的广泛运用，不能排除将来出现的可能。洗钱犯罪是与毒品犯罪、有组织犯罪等犯罪有密切联系的一种犯罪。所谓洗钱就是通过银行转帐、合法投资等方式掩饰、改变犯罪收益的非法性质，使黑钱“合法化”。打击洗钱犯罪是当今各国打击毒品犯罪和有组织犯罪的重要手段。我国目前还没有典型的洗钱犯罪的报道，但随着毒品犯罪、走私犯罪的增多和有组织犯罪的蔓延，与之相联系的洗钱犯罪必然会孳生。因此，新刑法典作了相应的规定。侵犯商业秘密行为在我国已经开始出现，但现行法律仅将其作为一般的不正当竞争行为予以处理。随着市场竞争的加剧和人才流动的活跃，这种行为对公平有序的市场经济秩序的危害必将越来越大。因此，立法者把握住这一趋势，明确规定了侵犯商业秘密的犯罪构成的要件。

　　2、严密妨害社会管理秩序罪的犯罪构成，加强对新型犯罪打击。

　　新刑法典用1章9节近90个条文规定了近100个妨害社会管理秩序罪。这些犯罪包括79年刑法典规定的犯罪或根据其分解的犯罪，包括全国人大常委会制定的《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗、国徽罪的决定》、《关于惩治组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《关于禁毒的决定》、《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》等单行刑法规定的犯罪，包括源于各种附属刑法规范的大量犯罪。这些犯罪一般是比较稳定的带有一定普遍性的犯罪。新刑法典全面反映这些犯罪，体现了刑法反映现实、严密刑事法网的价值取向。同时，新刑法典也根据加强社会管理秩序的需要，增设了20多种新罪名，并且对一些仅仅呈现萌芽状态的严重危害社会治安的行为作了富有预见性的规定。其中，最引人注目的犯罪是有关计算机的犯罪和黑社会性质组织犯罪。

　　（1）利用计算机实施的犯罪。

　　随着计算机技术的飞速发展和计算机运用的日益普及，计算机在国家政治、经济、军事及社会生活的各个方面的作用越来越重要。利用计算机实施犯罪的社会危害性也随之不断提高。计算机犯罪在我国已经出现，并且必将呈现扩大和上升趋势。新刑法典首次对利用计算机实施的犯罪作出了比较系统、具体的规定。这些规定是：

　　违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，构成侵入计机信息系统罪。

　　违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统功能罪。

　　违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删改、修改、增加的操作，后果严重的，构成破坏计算机信息数据和应用程序罪。

　　故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成制作、传播计算机病毒罪。

　　利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，则分别依照其所实施的目的行为所构成的犯罪定罪处罚。

　　（2）、组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

　　黑社会组织犯罪是当代国际社会普遍关注的严重社会问题。我国自改革开放以来，国际交往日益频繁，境外黑社会组织开始向内地渗透，发展组织成员，与内地不法分子勾结共同实施贩毒、走私等犯罪活动。内地一些地方的流氓地痞以及其他反社会分子也沆瀣一气，相互纠结，逐渐形成了横行乡里、称霸一方、为非作歹、欺压民众的地方恶势力。虽然目前还没有形成象意大利黑手党、日本暴力团、香港三合会那样的组织严密、规模庞大的典型的黑社会组织，但带有黑社会性质的犯罪组织和犯罪活动确已出现，并有发展壮大的趋势。如不及早遏制，后果堪忧。因此，必须将其消灭在目前的萌芽状态。

　　依靠传统刑事立法模式难以确立有效打击黑社会组织犯罪的刑法机制。根据马克思的论断，传统刑事立法以“孤立的个人”为调整对象，任务只是将作为孤立的个人反对统治关系的斗争的个人行为犯罪化。即便是一般共同犯罪也不过是孤立的个人行为的一种合意。而黑社会性质的犯罪所显示的却是一种群体性的社会恶势力，在这种犯罪组织中，组织成员不再是孤立无援的个人，而是由强大的组织力量、组织纪律、组织措施提供支持，黑社会组织的活动往往还得到被其腐蚀和收买的政府官员、执法人员的庇护。黑社会性质组织罪的危害性远远大于传统的个人犯罪，犯罪行为也更为隐秘，更善于毁灭证据、掩盖罪行，更易于逃避刑事追究。面对黑社会性质的犯罪呈现的这种新情况、新特点，如果仍然固守传统刑事立法的罪状叙述方式，坚持以行为作为其构成犯罪的必要条件，就必然会发生因无法证明而放纵黑社会组织犯罪的情况。黑社会组织犯罪对传统刑法发出的挑战，迫使改革刑事立法模式，改变单纯以个人行为为本位的立法方法，赋予犯罪组织以构成犯罪的意义，将集结的（黑社会）组织本身予以犯罪化。因此，新刑法典规定了组织、领导、参加黑社会性质的组织罪。[①]犯此种罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。境外的黑社会组织到中华人民共和国境内发展组织成员的，依照此罪的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，也构成犯罪处以重刑。根据这一规定，只要能够证明被告人组织、领导或参加了黑社会性质的组织，即可予以定罪处罚。这样减轻了公诉人的证明责任，有利于摧毁黑社会组织，将从根本上遏制有组织犯罪。

　　三、刑法分则修订的价值取向之二-完善罪刑规定、体现保障功能

　　（一）犯罪构成明确化

　　由于历史原因，过去我国刑事立法偏重“宜粗不宜细”的方法。在这种思想指导下，79年刑法典仅用92个条文规定了130多种犯罪，许多条文中同时规定了多种选择式罪名和并列式罪名，甚至将一些不同性质的罪名揉合在同一条文中，在罪状的描述上，79年刑法典对许多具体犯罪的构成要件缺乏明确、具体的规定，不适当地在46个条文中采用弹性构成要件的立法方法规定了犯罪的基本构成要件（数额较大、情节严重、情节恶劣）、加重构成要件（情节严重、情节特别严重、情节特别恶劣）和减轻构成要件（情节较轻）。如此高比例（近50％）的弹性构成要件在当今世界各国刑事立法实属少见。大量运用弹性构成要件固然有利于不纵犯罪，却容易导致刑事司法的随意性，既不便于司法机关操作，也不利于保障被告人的合法权益。为了解决刑法规定的原则性和广延性与司法实践的可操作性需要的矛盾，司法机关就不得不颁布大量的司法解释，通过司法解释将刑法的弹性规定具体化、细密化，导致司法实践中真正适用的不是刑法，而是司法解释。其结果又造成司法权对立法权的僭越，司法权能与立法权能相混淆，从而违背了现代法治国家的体现保障功能的刑法制约原则。

　　新刑法典正式确认了以制约刑罚权、保障人权为基本价值的罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅要求做到“无法无罪，无法无刑”，而且要求刑法规范，主要是犯罪构成要件必须具有明确性。不明确即无效是罪刑法定原则派生出来的一项重要原则。根据罪刑法定原则的要求，新刑法典改变了79年刑法典“宜粗不宜细”的作法，肯定和发展了近年来制定单行刑法时所遵循的根据立法科学性的要求，该繁则繁，该简则简、繁简得当的立法技术原则，正确地处理了罪状的粗疏与细密的关系，完备了绝大多数犯罪的犯罪构成要件，使刑法分则在总体上实现了细密、详备、具体、明确。其主要表现是：

　　1、取消了投机倒把和流氓两个“口袋罪”，将其分解为若干内容具体、范围明确的犯罪。新刑法典根据发展社会主义市场经济的要求，重新甄别了计划经济条件下被当作投机倒把处理的各种工商业行为的性质，在此基础上，对一些符合市场经济要求的工商业行为作了非犯罪化处理，同时，根据需要划分追究刑事责任的投机倒把行为的具体种类，将原投机倒把罪分解为若干种生产、销售伪劣商品方面的犯罪和破坏金融管理秩序方面的犯罪，并在扰乱市场秩序罪中增设了合同诈骗罪、非法经营罪、强买强卖、强迫提供或接受服务罪、非法转让、倒卖土地使用权罪等犯罪。将流氓罪分解为侮辱、猥袤妇女罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪和寻衅滋事罪四种。

　　2、对绝大多数犯罪构成要件使用了叙明罪状，明确、具体地描述了犯罪构成的特征。新刑法典根据刑法明确性的要求，对绝大多数犯罪的构成要件采用了叙明罪状的立法方法，对内涵和外延确定、形态单一的犯罪的罪状做了简洁、明确的规定（如大多数传统犯罪），对内涵和外延不易确定、形态复杂多样的犯罪则尽可能作了比较详细、具体、严密的规定（如大多数经济犯罪和妨害社会管理秩序罪），有的还采取列举式的方法逐一列举各种形态的犯罪构成要件（如大多数多发性犯罪），基本做到了该繁则繁、该简则简、繁简得当。同时，对少数内涵外延已经约定俗成、毋需刑法描述的传统犯罪使用了简单罪状（如杀人罪、伤害罪），对个别破坏经济秩序的犯罪使用了空白罪状的立法方法，以保持刑法的稳定性和应变性（如徇私枉法发放信贷罪）。

　　3、对关系犯罪构成的重要概念作了明确、具体的立法解释。这些关系具体犯罪构成的重要概念主要有“公共财产”、“公民私人所有的财产”、“国家工作人员”、“司法工作人员”、“重伤”、“违反国家规定”、“首要分子”、“告诉才处理”、“假药”、“劣药”、“商业秘密”、商业秘密的“权利人”、“毒品”、“淫秽物品”、“战时”等。准确地界定这些重要概念的内涵和外延，将进一步使犯罪构成的内容具体化、明确化。

　　当然，完善犯罪构成并不意味着罪状越具体越好，以至陷于冗长繁琐。刑事立法方法的科学化要求罪状表述该繁则繁，该简则简，繁简得当。因此，犯罪构成具体化、明确化，并不排斥在必要的时候有限制地运用带有一定概括性甚至有限弹性的构成要件。

　　（二）法定刑幅度合理化

　　法定刑幅度是刑法对具体犯罪规定的刑罚标准。法定刑幅度应当具有合理的度。幅度太窄不利于实现罪刑相当和刑罚个别化；幅度太大则缺乏可操作性，轻纵犯罪和惩罚过头的现象就难以避免。因此，法定刑幅度要适中。79年刑法典和全国人大常委会颁布的单行刑法的一个主要问题是法定刑幅度过大。为了解决这一问题，新刑法典一方面对一些犯罪的法定刑的上限和下限作了必要的调整，缩小了上下限的跨度，如将过失致人死亡罪（原过失杀人罪）的法定刑幅度从现行刑法的6个月至15年有期徒刑调整为6个月至7年有期徒刑；另一方面，则在绝大多数需要对同种犯罪规定较大跨度法定刑的条文中，调整和设置了两个以上的犯罪构成等级和法定量刑档次。其方法一般是在基本构成要件的基础上，设定若干档次的加重或减轻的量刑情节，然后根据基本构成的犯罪、加重构成的犯罪、减轻构成的犯罪的危害程序，再设置与之相适应的刑罚幅度。这样就形成了同一犯罪的纵向的罪刑系列，原来适用于一种犯罪的幅度过大的法定刑就被分解为多个轻重不同而又彼此衔接、幅度相对较小的量刑档次和幅度。例如，79年刑法典对贪污罪仅用三个量刑档次规定了从拘役到死刑的法定刑幅度。不仅构成要件弹性很大，而且法定刑上限和下限跨度也很大。新刑法典吸收《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定，在调整犯罪构成的数额起点（从2000元提高到5000元）的基础上，根据贪污的数额和犯罪情节，规定了7个量刑档次。即：（1）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；（2）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；（3）个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；（4）个人贪污数额不满5千元，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。但新刑法典使法定刑幅度合理化的努力也存在一定不足，例如，对故意杀人罪这种多发性严重暴力犯罪，仅规定了两个量刑档次，没有具体区分故意杀人的不同形式、情节和危害程度，相应地设置多种幅度相对较小的量刑档次，从而使法定刑幅度合理化。

　　新刑法典部分地改变了79年刑法典的无限额罚金数额确定的原则，对许多贪利性犯罪规定了比例罚金制和普通罚金制。这是新刑法典确认的罪刑法定原则在罚金刑制度中的具体体现，也符合法定刑幅度合理化的要求。但是，新刑法典在罚金刑问题上并未能将罪刑法定原则贯彻到底，而仍然对过失犯罪、非贪利性故意犯罪以及其它贪利性犯罪保留了无限额罚金制。无限额罚金制实际上是绝对不确定法定刑的一种表现形式。在现代法治国家，刑事立法的普遍趋势是废除无限额罚金制。随着罚金刑在我国刑法中适用范围的扩大，我国刑法也必然会面临进一步完善罚金数额的确定原则的任务。

　　「注释」

　　[①]本罪具有特殊的犯罪构成，罪状分析可参见储槐植：《黑社会性质犯罪应严惩》，载1997年2月20日《法制日报》。

作者：储槐植 梁根林