论特别防卫权的若干问题

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”如何理解该款规定，理论界和司法界进行了广泛深入的研究，观点纷呈，见仁见智，使理论研究得到了深化，但是也给司法实践带来不少消极作用。本文试就该条款争议较大的若干问题进行一些探讨，以期推动认识的统一。

一、特别防卫权的称谓

对刑法第二十条第三款规定的防卫权的称谓，目前有以下几种：( 1 )无限防卫权，这种提法最为普遍； ( 2 )无过当之防卫；[1] ( 3 )绝对正当防卫；[2] ( 4 )特别防卫权[3]。此外还有其他一些称谓,不具代表性,不再详述。笔者认为第四种提法比较科学。理由是：(一)第二十条第三款规定的防卫权必须具备一定的规格和条件，它并不是一概无限制或无限度，可以任意防卫。这种防卫权具有保护对象的局限性(只限于人身权利)和防卫对象的法定性(只限于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪)等特征。它与一般正当防卫的原则是一致的。(二)该款规定的防卫是有限度的。这种特别行为可以造成不法侵害人伤亡，这就是一种必要限度。该款既规定了不法侵害的度(严重危及人身安全的暴力犯罪)，又规定了防卫的度(可以造成不法侵害人伤亡)。伤亡就是限度。它是与不法侵害行为造成的和可能会造成的伤亡相适应的，也是必要的。不能认为凡是造成伤亡的就没有限度。(三)第二十条第三款的规定既与第一款规定相区别，但又不完全脱离第一款的规定，它是与一般防卫权相对应的特别防卫权，两者是一般与特殊的关系。将第二十条第三款的规定概括为特别防卫权，不仅有助于广大群众正确认识这种防卫权只能针对特殊犯罪的场合，从而树立正确的正当防卫权利观，防止因误导而滥用权利，而且有助于准确界定第一款与第三款的关系，正确把握特别防卫权的构成要件。

二、特别防卫的主观要件

第二十条第三款没有专门规定特别防卫权行使的主观要件，因此对特别防卫是否应当具备主观要件存有异议。有的认为：“新刑法关于特别防卫权的规定是单纯地以特定的犯罪客观条件为前提的，而不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特别防卫权的前提”。[4]有的则认为，对特别防卫权的主观条件“不可一概而论，要区别对待”，“不能过分要求其有制止不法侵害的决意”。[5]有的虽然承认特别防卫权要有主观防卫意图，但又认为特别防卫是“允许防卫意图与义愤致害不法侵害人的故意共同存在”。[6]笔者认为上述观点都值得商榷。特别防卫权之所以被立法所肯定，不仅在于它客观上保护的是公民的人身权利，而且更主要的是防卫人主观上具有防卫合法权益免受正在进行的严重暴力犯罪侵害的意图。防卫意图的有无，决定特别防卫的成立与否。只有坚持主观与客观相统一，才能科学地阐明特别防卫不负刑事责任的理论根据。刑法第二十条第三款没有特别规定主观要件，但第一款与第三款是一般与特殊的关系，第一款所规定的正当防卫的主观意图是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害”。这一防卫意图的规定当然也适用于特别防卫权。如果对特别防卫采取客观主义，那必然导致将互相斗殴、防卫挑拨等不备防卫条件的情形纳入特别防卫，这就有扩大特别防卫的危险。特别防卫作为一种立法鼓励的合法行为必须主客观相一致。防卫人主观上具有防卫意图即必须是为了使本人或者他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。在特别防卫的情况下，防卫人虽然明知其防卫行为会造成不法侵害人伤亡，但他并不认为这是危害社会的行为，恰恰相反是制止严重侵害的行为。因此防卫人主观上对正在进行的暴力侵害以及本人的防卫行为的认识，不是犯罪故意的内容。防卫人义愤致害故意的存在是与特别防卫在主观上必须具备的目的正当性相矛盾的。概言之，特别防卫是目的的正当性和行为的防卫性的统一，不具备防卫意图或存在致害故意的，都不成立特别防卫。

三、特别防卫权适用的对象

特别防卫权适用的对象是：“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。理解这一规定上的争议集中于以下三个问题:(1)“行凶”的含义；(2)强奸、抢劫、杀人、绑架应否受“严重暴力犯罪”所限制；(3)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。

笔者认为，要正确解决上述三个问题，首先应当理解立法机关设立特别防卫权利所蕴含的前提。特别防卫权是以损害不法侵害人的生命健康权为代价的。如果不对此予以严格限制，就有滥用特别防卫权的潜在危险。1996年10月全国人大常委会法工委拟定的《中华人民共和国刑法》(征求意见稿)规定：对严重危害国家、公共利益的行为以及对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的，都可行使特别防卫。1996年12月八届全国人大常委会第23次会议初步审议的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第二十条关于正当防 卫的规定删除了上述规定的内容， 同时又规定：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，不属防卫过当”。该规定仍未对“暴力侵害”作限制。许多同志提出意见，立法机关又进行了修改，最终形成刑法第二十条第三款的规定。从特别防卫权的立法确立过程看，立法机关之所以允许防卫人在防卫时造成不法侵害人伤亡而不负刑事责任，其蕴含的前提是：不法侵害人的侵害行为已严重威胁防卫人的生命健康权，足以造成防卫人伤亡。如果不法侵害行为根本不危及防卫人的生命健康权，就不允许防卫人享有特别防卫权，这是权利义务一致性的体现，也是我国刑法公正性、科学性的内在要求。在特别防卫权适用对象上之所以出现一些扩大化的认识，实与论者仅从字面而没有从立法宗旨上把握法条精神有关。如有的认为“对于行凶以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的理解应该宽泛”，[7]笔者认为这是有悖立法意图的。一些学者激烈抨击特别防卫权，主要也是在这一点上陷人误区。明确特别防卫权蕴含的前提后，笔者谈一下对上述三个问题的认识。

(一)“行凶”的含义

行凶是群众性的日常用语，其内涵外延不明确，语义含糊，不是一个规范的刑法术语，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对其含义的解释众说纷纭。有的认为“行凶是指不法侵害人不听劝阻，不计后果实施刑法分则明文规定的严重犯罪，如杀人、伤害、放火、爆炸、劫持航空器、船只、汽车等行为”；[8]有的认为“行凶是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为”；[9]在《现代汉语辞海》中，“行”是实际地做、表示行动，“凶”是指杀人或伤害的行为。笔者认为，行凶一词固然语义模糊，但既然已规定在刑法条文中，就不应将其视为“含义十分宽泛，难以界定”，而必须根据立法精神作出明确的限制解释。在法条中“行凶”既然与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列，那它就不包含杀人、抢劫、强奸、绑架。笔者认为，行凶是指故意伤害他人，危及他人生命健康，足以致他人重伤、死亡的严重暴力行为。一般的争斗、殴打行为不属行凶范畴。

(二)强奸、抢劫、杀人、绑架应否受“严重暴力犯罪”所限制

一种意见认为，这四种犯罪是一个统称，不论使用暴力还是非暴力都可以进行特别防卫。”[10]有的甚至举例认为：张三持刀威胁李四交出花5元钱刚买的一本杂志，扬言不交出就伤害李四，李四如果掏出携带的水果刀将张三一刀刺死，这种情形李四无罪。
[11]另有意见认为，强奸犯罪任何情况下都允许特别防卫，如果抢劫犯罪是以威胁或者其他强制手段实施的，则不允许实行特别防卫。[12]笔者认为，非暴力的杀人(如投毒杀人)客观上不存在防卫问题。强奸、抢劫、绑架既可以使用暴力方法，也可以使用胁迫或其他方法。对以胁迫或其他方法实施的强奸、抢劫、绑架。不直接危及被害人的生命健康权，不能适用特別防卫，只能进行一般正当防卫。

(三)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为。“其他”是规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，要想把特别防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的。“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。如：刑法第123条规定的暴力危及飞行安全罪；第234条规定的故意伤害罪；第238条规定的非法拘禁罪；第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪，等等。

笔者认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”必须具备以下条件：(1)必须是以暴力手段实施的犯罪行为。(2)必须是危及人身安全的暴力犯罪。“危及”是“有害于或危险到”之意，在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损伤到防卫人的人身安全，而不是已经损害到防卫人的人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是一个或然性概念，而不是已然性概念。人身安全包括生命、健康、自由、名誉等方面的安全。在本款中应限制解释为生命、健康的安全。(3)必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防为人所处形势进行判断，所谓“严重”是指暴力行为的强度足以致入重伤、死亡。如行为人使用暴力(轻微)非法拘禁他人的可以构成非法拘禁罪，危害的是人的自由权，对这种暴力犯罪不允许行使特别防卫。但当行为人使用严重暴力，足以致人重伤、死亡，可能触犯非法拘禁罪的情况下，则允许实行特别防卫。其他如侮辱罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、破坏选举罪等都可以用暴力手段实施，但这些暴力都不危及他人的生命健康权，因此不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的范围。另外，还可以根据暴力行为可能造成的后果来认定，这就是结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重程度，是轻暴力犯罪。



四、对无刑事责任能力人可否适用特别防卫

我国刑法学界对无责任能力人的不法侵害可以实行一般正当防卫已基本达成共识。但对无责任能力人实施的严重危及人身安全的暴力行为是否可适用特别防卫有两种观点。一种观点认为，特别防卫“只能对具有刑事责任能力行为人实施，无限防卫人应该判明对方是否具有刑事责任能力”，“如果明知行为人不具有刑事责任能力，即使其正在进行行凶、杀人，也只能采取紧急避险或一般意义上的正当防卫，而不能实行无限防卫”。[13]另一种意见认为，对无责任能力人可以实行特别防卫。笔者认为，第一种观点从一般法理上讲是成立的。既然法条中规定的是暴力犯罪，当然应当理解为符合犯罪构成要件的危害行为。但如果将未达刑事责任年龄的人和精神病人实施的严重暴力行为一概排除在特别防卫的范围之外，必然不利于保护公民的人身权利。首先，从权利的价值选择看，公民权利一律平等，不存在无责任能力人的人身权利特别受保护，而普遍公民的人身权利不受保护的问题。如果对无责任能力人都不能实行特别防卫，实质上就剥夺了防卫人的合法防卫权，使被侵害者处于极其不利、被动的地位而惨遭暴力侵害，这显失公平。其次，公民在遭受严重暴力侵害时没有时间也没有义务“判明对方是否具有刑事责任能力”，不允许对无责任能力人的严重暴力侵害行为进行特别防卫有悖情理。笔者认为，对无责任能力人实施的严重危及人身安全的暴力行为原则上可以实行特别防卫，但必须予以严格限制。具体而言，当防卫人不知道暴力侵害者无责任能力时，对其可以进行特别防卫；在防卫人知道侵害人不具有刑事责任能力并有条件采取躲避、逃跑等其他方法避免或制止侵害时，则不能行使特别防卫权，换言之，防卫人这时采取的救助措施就是刑法上的紧急避险，只有在迫不得已无法实行紧急避险的情况下才可以实行特别防卫。

五、互殴中是否存在特别防卫

传统的刑法理论认为，互殴中不存在正当防卫。新刑法颁布后放宽了正当防卫条件，因此对互殴中是否存在特别防卫又引发新的争论。有的认为：“应当允许对因民事纠纷引发的严重暴力犯罪行为实施特别防卫”。[14]理由是：因民事纠纷引起的互殴仍然存在先违法，后违法，以非对非，以是对非的问题。[15]笔者对此不能苟同。互殴是指双方因某种矛盾而用暴力发泄私愤，相互加害的行为。互殴双方不存在防卫意图，都是以不法攻击不法。从现象看，互殴总有先动手后动手，先违法后违法之分。但后动手的一方并不是被侵害者和防卫者。互殴中双方都有加害对方的故意，都是主动攻击对方。引起互殴的原因是多种多样的，危害结果有轻有重，但只要有互殴行为，任何一方都不是正当防卫，更不是特别防卫。从司法实务看，互殴引发的杀人、伤害案件占相当比重。如果承认互殴中有特别防卫，无异于承认殴斗行为是合法的。当然互殴行为的双方，其中一方已完全停止殴斗行为，而另一方又继续殴打实施严重暴力犯罪行为的，应当允许特别防卫。同时对互殴性质的认定要慎重，如不能把防卫人为了防身而携带刀具过程中所进行的正当防卫误定为“互殴”。

六、特别防卫权的举证责任

司法实务表明，特别防卫权的司法认定有相当的难度(特别是被害人已死亡的案件)，控、辩、审往往争议很大。有的认为，对特别防卫的认定，既不能肯定，又不能否定的，应作存疑处理(如存疑不诉或存疑宣告无罪)。笔者认为这种观点不妥。根据我国刑诉法规定，刑事公诉案件的举证责任由司法机关承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任，他们没有证明白己无罪的义务。但我国刑诉法还规定，对于侦查人员的提问犯罪嫌疑人应当如实回答。根据该规定，犯罪嫌疑人应当如实陈述特别防卫的事实，并提供自己能够提供的证据。刑诉法第三十五条又规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这一规定表明：辩护入提出被告人属特别防卫的就应提供证明特别防卫的证据材料。鉴于此，这类案件不易简单地适用疑罪从无、疑罪从轻原则。如果司法机关收集到的基本证据足以证明被告人是故意杀人（或伤害），而未收集到特别防卫的证据，被告人极其辩护人虽然提出特别防卫的辩护理由，但没有承担举证责任的，应认定为特别防卫不能成立。如果仅仅因为司法机关无法收集到证明被告人是特别防卫的证据而作疑案处理，必然使一些不法分子假借特别防卫实施犯罪脱逃法网。

特别防卫权举证责任问题的提出，表明我国刑法在规定特别防卫时，存在立法疏漏。如法国刑法典规定：（一）将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；（二）将暴力行窃着或者暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。这一立法范例可供我国借鉴。特别防卫举证责任倒置有利于防止不法分子滥用正当防卫权。

特别防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但对特别防卫权的滥用可能破坏刑法的机体，不利于人权保障。




注释：

[1] 见陈兴良著《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期

[2] 见李修贵著《新刑法正当防卫制度的认识与理解》，《检察学文摘》1997年第4期

[3] 见段立文著《对我国传统正当防卫观的反思》，《法律科学》1998年第1期

[4][9][12][14] 见王作富、阮方民著《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,《中国法学》1998年第5期

[5] 见熊向东著《也论刑法中的无限防卫》，《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期

[6][8] 见姜兴波、杨军著《论“不属于防卫过当”的情况》，《人民检察》1997年第1期

[7][11] 见祝尔军、王杰著《论无限防卫权》，《刑事法学要论》1998年版

[10] 见黄明儒、吕宗慧著《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期

[13][15] 见高洪斌著《论无限防卫》，《政法与法律》1998年第4期






参考文献

1、 陈兴良著《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期

2、 李修贵著《新刑法正当防卫制度的认识与理解》，《检察学文摘》1997年第4期

3、 段立文著《对我国传统正当防卫观的反思》，《法律科学》1998年第1期

4、 王作富、阮方民著《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》《中国法学》1998年第5期

5、 熊向东著《也论刑法中的无限防卫》，《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期

6、 姜兴波、杨军著《论“不属于防卫过当”的情况》，《人民检察》1997年第1期

7、 祝尔军、王杰著《论无限防卫权》，《刑事法学要论》1998年版

8、 黄明儒、吕宗慧著《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期

9、 高洪斌著《论无限防卫》，《政法与法律》1998年第4期

10、龚培华、肖中华著《刑法疑难争议问题与司法对策》中国检察出版社2002年7月版