关于《刑事诉讼法修正案（草案）》的若干意见

【出处】中国诉讼法律网
【关键词】刑事诉讼法修正案（草案）
【写作年份】2011年


【正文】

　　《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称“草案”)于8月30日在中国人大网全文公布，向社会公开征集意见。这种向社会公开征集意见的做法既是我国立法民主化的重要标志之一，同时也必将有力地推动我国刑事诉讼立法的科学化、合理化发展。

　　此次刑事诉讼法修改主要集中在刑事证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行、特别程序等七个方面。其中，该草案关于非法证据规则的设计；关于证人出庭作证制度的完善；关于加强辩护律师权利、扩大法律援助范围的规定；关于四项特别程序的设计等内容，不仅有针对性地满足了我国刑事司法实践的客观需要，同时也为我国刑事诉讼制度的完善与可持续发展奠定了坚实的基础。此外，在不少条文、规则的设计上，该草案既注意到了国际上的通行做法，又兼顾了我国的实践需要和具体国情，既考虑到了长期以来形成的制度传统，又敢于善于创新，这些都应当予以充分的肯定。

　　然而，《刑事诉讼法》修改是我国法制建设中的一件大事。清末修律大臣沈家本曾言：“刑律不善不足以伤良民，刑事诉讼律不善，良民亦罹其害。”因此，《刑事诉讼法》的每一处修改事关重大必须慎重、法律条文的措辞必须字斟句酌，以避免将来在司法实践中“被误读”或“做出恶意的解释”。同时，考虑到我国刑事诉讼法修改的周期不可能太频繁，此次刑事诉讼法修改在解决当前司法实践中亟待解决的现实问题的同时，还必须具有高瞻远瞩的超前意识，以保证此次修改可以更好地服务于今后一、二十年的刑事诉讼实践。

　　基于以上考虑，中国政法大学的教授、专家针对该修正案草案提出了若干意见。现将这些意见整理如下，供有关部门在审议、修正立法时参考。该意见分为三部分：第一部分是“刑事诉讼法修改中值得注意的几个宏观问题”；第二部分是“重大制度问题”；第三部分是“主要条文的修正意见（对比表）”。

　　一、修改中值得注意的几个宏观问题

　　此次刑事诉讼法修改既是对1996年以来刑事诉讼实践以及司法改革成果的制度化总结，同时，又是贯彻十七大报告提出的“深化司法体制改革”、迎接二十一世纪挑战的第一次制度化努力。因此，此次刑事诉讼法修改必须注意处理好解决当前问题与展望未来之间的关系。

　　具体而言，在宏观立法思路上，此次刑事诉讼法修改应当注意以下问题：

　　（一）尊重刑事诉讼规律，适度贯彻国际人权公约的精神与规定

　　刑事诉讼法修改既要立足中国现实，又必须具有必要的前瞻性，以便为今后一、二十年的刑事司法实践预留必要的发展空间，同时也为刑事诉讼制度的可持续发展奠定必要的基础。为此，刑事诉讼法修改必须尊重刑事诉讼自身的规律。同时，考虑到我国已经于1998年10月5日正式签署了《公民权利与政治权利公约》，放眼未来一、二十年的发展，此次刑事诉讼法修改也有必要慎重对待国际人权公约的要求，为该公约的正式批准创造条件，以期向国际社会展示一个负责任大国的积极形象。

　　为此，该修正草案应当注意以下问题：

　　贯彻《宪法》“国家尊重和保障人权”的要求，将“保护人民”改为“保障人权”

　　将“保护人民”改为“保障人权”，理由有三：第一，《刑事诉讼法》第1条的基本精神是惩罚犯罪，保障国家安全，维护社会秩序，基本上没有体现保障公民个体权利的宪法精神；第二，“人民”是一个政治概念，现阶段难以界定，如“人民”中是否包含“犯罪嫌疑人、被告人”就会发生分歧；第三，“国家尊重和保障人权”已写入《宪法》，而刑事诉讼活动及结果直接涉及限制、剥夺公民的人身权利、财产权利及其他合法权益，以《宪法》作为其制定根据的《刑事诉讼法》理应旗帜鲜明地把“保障人权”作为其立法目的之一。

　　故此，将草案第1条、第2条合并为一条，明确规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保障人权，在刑事诉讼中实现实体公正和程序公正，提高诉讼效率，根据宪法，制定本法”。

　　“无罪推定”原则应当实至名归

　　无罪推定原则是现代刑事诉讼的基石，是国际社会公认的刑事诉讼最重要的原则。根据《公民权利和政治权利国际公约》的专责机构人权事务委员会于2007年7月在《第32号一般性意见》中的解释，无罪推定原则的基本要求是“检方提供控诉的证据，保证在排除所有合理怀疑证实有罪之前，应被视为无罪，确保对被告适用无罪推定原则，并根据这一原则对待受刑事指控者。”

　　与此对照，《修正案(草案)》的有关规定已完全符合上述要求：其一，第48条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”其二，第52条：“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)……;(二)……;(三)综合全案证据，所认实的事实已排除合理怀疑。”其三，第49条：“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其四，第140条第3款：“对于补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”;第162条：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”其五，第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。显然，以上规定实质上已经符合无罪推定原则的要求，唯一缺乏的是没有在文字上直接表述出无罪推定原则，属于“实至名不归”。既然在制度层面已经全面贯彻了无罪推定的要求，草案应当旗帜鲜明地确立无罪推定原则。

　　故此，建议将修正草案第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”修改为：“任何人在人民法院依法判决确定有罪之前，应当被视为无罪。”

　　明确规定反对强迫自证其罪原则

　　草案第49条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述尽管在一定程度上体现了反对强迫自证其罪原则的要求，但是，就其在法典中所处的条文位置而言，根本无法充分反映该原则的实质精神：该原则不仅适用于受到追诉的犯罪嫌疑人、被告人，而且适用于提供证言的证人、鉴定人、被害人等。而且，在条文表述上采用“证实”二字，也明显背离了该原则“禁止强迫作不利于自己的陈述”的要求。

　　为此，建议采用公约的表述，在草案第13条的位置明确规定：“不得强迫任何人作不利于他自己的证言或强迫其承认自己有罪。”

　　有学者认为，既然草案第49条规定：“……不得强迫任何人证实自己有罪。”就应当取消第93条规定的犯罪嫌疑人受讯问时“应当如实回答”，因为这两者之间是直接冲突的。故此，建议第117条删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”。

　　有学者还进一步建议，立法至少应当在审判阶段，明确规定“被告人享有保持沉默的权利。”

　　完善刑事诉讼法原则的规定，为刑事诉讼制度的可持续发展奠定基础

　　刑事诉讼法原则是一种抽象的法律规范。此类规定虽然不具有具体操作性，却体现了一种价值导向，而且可以为未来的刑事诉讼制度发展预留必要的空间。为此，建议增加“程序法定原则”、“证据裁判原则”。

　　（1）程序法定原则

　　建议将草案第3条第二款“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”修改为：“未经法定程序，公安机关、人民检察院、人民法院不得进行侦查、追诉、审判和惩罚。”

　　（2）证据裁判原则

　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二条已确立了证据裁判原则。故此，应参照上述司法解释，在草案第12条后，增加关于证据裁判原则，以期与修改后的第12条（无罪推定原则）相呼应，进一步完善我国刑事诉讼法基本原则的体系。具体条文如下：

　　建议借鉴《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二条的规定，在草案的第12条之后，增加第13条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关认定案件事实，必须以证据为根据。”

　　5．为了贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，与《刑法》修正案八相呼应，应当强化死刑案件的程序控制

　　该草案第238条、第239条对死刑复核程序进行了诉讼化改造。但是，值得注意的是，为了保证死刑案件的办案质量，单单依靠死刑复核程序是远远不够的。相反，必须从侦查、第一审、第二审程序入手，通过具体的制度设计，从源头上保证死刑案件的侦查质量、判决质量，以避免案件进入死刑复核程序后出现“烫剩饭”的不利局面。为此，建议：1．对于可能判处死刑的案件，应当赋予其辩护律师讯问时在场的权利；2．增加死刑案件的合议庭人数（5至7人）；3．对于判处死刑立即执行的案件，合议庭应当以三分之二多数意见作出判决。

　　此外，结合《公民权利与政治权利国际公约》第六条规定（任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑）的精神，根据我国《宪法》第67条、第80条有关特赦制度的规定，建议在《刑事诉讼法》中明确规定死刑犯申请特赦的特别救济程序。

　　（二）应当注意犯罪嫌疑人、被告人保护与被害人保护之间的平衡发展

　　在此次修正案草案中，被害人问题鲜有涉及。因此，为了保持犯罪嫌疑人、被告人保护与被害人保护之间的平衡发展，在强化辩护制度的同时，应当注意保障被害人的程序参与权。具体建议如下：

　　1．法律援助问题

　　在草案第45条中，增加第二款，“被害人因经济困难等原因无力委托诉讼代理人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供帮助。”增加第三款：“符合以下条件之一的，应当通知法律援助机构为被害人或者其近亲属指派律师担任诉讼代理人：（一）被害人是盲、聋、哑人的；（二）被害人是限制行为能力人、无行为能力的；（三）被告人可能判处无期徒刑或死刑案件的。”

　　2．明确诉讼代理人的诉讼权利

　　在草案第45条之后，增加一条明确诉讼代理人的诉讼权利：“诉讼代理人办理刑事案件，参照本法第38条、第42条、第43条、第46条的规定执行。”

　　3．死刑案件中，应当赋予被害人的近亲属就量刑问题发表意见的权利

　　在草案第192条中增加第二款：“对于可能判处死刑的案件，被害人或者被害人的近亲属有权参与量刑程序，并就量刑问题发表意见。”

　　在草案第233条第三款之前，增加一款：“对于第一审程序判处死刑的案件，应当听取被害人或者其近亲属的意见。”

　　（三）立法术语、措辞应当科学、规范，并保持前后一致

　　1．公安机关不是司法机关

　　该修正草案多次（草案第33条第四款、第46条、第51条、第61条、第62条、第114条、第272条）以“司法机关”指称“人民法院、人民检察院、公安机关”。对此，需要指出的是，尽管1996年《刑事诉讼法》第17条、第38条曾经将“人民法院、人民检察院、公安机关”简称为“司法机关”，但是，无论是在我国1949年以来的立法实践中，还是在我国法律理论研究中，“公安机关”都不属于司法机关范畴。而且，在世界范围内，从来没有将公安机关或者警察部门列入司法机关的。根据我国宪法规定的全国人民代表大会制度下的一府两院体制，公安机关是属于政府部门的行政机关。因此，此次刑事诉讼法应当对1996年《刑事诉讼法》第17条、第38条中的“司法机关”一词进行修正，而不是错上加错。

　　2．“证据”、“证据材料”、“定案根据”等术语的使用应当规范

　　草案第47条将证据的概念修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”与此同时，修正案草案又在第39条、第51条、第111条、第112条、第170条中，沿袭了1996年《刑事诉讼法》中使用的“证据材料”这一概念。因此，容易引发“证据”、“证据材料”之间究竟是否具有等同关系的疑问。为了保证条文术语的规范与统一，建议根据具体条文的上下语境，将“证据材料”修改为“证据”或“相关材料”。

　　3．“电子数据”

　　“电子数据”是草案第47条新增的一类证据。由此，也产生了两方面的问题：第一，“电子数据”与“视听资料”之间是什么关系？第二，在搜查（第134条）、扣押对象中（第138条、第139条、第142条），应当增加“电子数据”。

　　4．技术侦查与秘密侦查

　　草案在侦查章新增了“第八节技术侦查”。但是，从该节规定的第147条、第150条内容来看，“技术侦查措施”与“秘密侦查”显然是两种不同的侦查手段。故此，建议将第八节标题修改为“技术侦查与秘密侦查”。

　　5．“指定居住监视居住”

　　草案第73条第二款、第三款、第四款，以及第74条中的“指定居住监视居住”，因有上下文作为依托，直接用“指定居住”不会产生任何异议。故此，建议将这四处的“指定居住监视居住”修改为“指定居住”。

　　二、重大制度问题

　　（一）关于证据制度

　　修正案草案对现行证据制度进行了补充和完善。其中，在证人出庭作证、证人保护等方面，取得了令人欣慰的实质性进展。但是，草案明显对去年两院三部联合制定的“两个证据规定”重视不够。为此，我们建议，应当吸收这些司法解释中已经相当成熟的规定、规则，进一步完善刑事证据制度。

　　1．刑事证明标准的完善

　　草案第52条明确了“证据确实、充分”的具体含义。但是，与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条相比，草案删除了“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则”三项内容。但是，如果说“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”已经为“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”吸收的话，“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则”却是法官评价、认定证据必不可少的约束。故此，建议参酌上述司法解释，将草案第52条修改为：“……证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，对所认定事实已排除合理怀疑。”

　　也有学者认为，草案52条的表述已经很清楚，无须再改。

　　2．应当赋予被追诉人近亲属作证豁免权

　　草案第187条在规定强制证人出庭作证的同时，规定“被告人的配偶、父母、子女除外”。我们认为，为实现立法维护社会伦理、体现人文关怀的初衷，应将被追诉人近亲属的作证豁免权从草案中规定的审判阶段扩大到整个刑事诉讼的全过程。另外，在对被追诉人近亲属的作证豁免权的表述上，草案没有强调这是被告人近亲属的一项权利。建议将草案第59条修改为：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是，犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女有拒绝作证的权利。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”

　　3．细化非法证据排除规则

　　在草案第53条关于非法证据排除规则的规定中，应当进一步详细列举非法取证的具体手段、方法，并且应将视听资料、电子数据等证据种类明确纳入非法证据排除的范围。建议将草案第53条修改为：“采用暴力、体罚、限制休息和饮食等其他心理、生理上的强制方法所取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；违反法律规定收集物证、书证、视听资料和电子数据严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除。”

　　4．查处伪证罪应当在本案定案后进行

　　为了促进证人出庭作证，防止证人、鉴定人作证受到干扰，建议规定查处伪证罪应当在本案定案后进行。建议在草案第187条中增加第4款：“证人、鉴定人出庭作证，控辩双方对其证言内容有异议的，有权进行询问、质疑，充分表达意见，但不得在庭外单方接触证人、鉴定人。证人、鉴定人及相关人员涉嫌伪证罪的，应当在本案定案后，由法院移送没有参与办理本案的有关公安机关审查立案。”

　　（二）关于强制措施

　　为进一步保障刑事诉讼的顺利进行，适应司法实践的切实需要，草案对强制措施进行了较大幅度的修改，如完善逮捕条件以及审查逮捕程序、完善监视居住措施以及适当延长拘传时间等。与会学者普遍认为，草案关于强制措施的修改强化了强制措施的系统性和层次性，细化了强制措施的适用条件与程序，总体上体现了控制犯罪与保障人权相统一的立法思想，相较现行刑事诉讼法的有关规定而言具有不少进步之处，值得肯定。与此同时，针对草案关于强制措施规定（特别是关于监视居住的修改）尚存的一些问题，学者们提出了如下几个方面的修改和完善建议：

　　1．监视居住中的“指定居住”不仅可能架空检察机关的批准逮捕权，而且为侦查人员“权力寻租”提供了太大的空间

　　草案考虑到了当前监视居住的实际执行情况与困境，将监视居住定位于减少羁押的替代措施，并规定了与取保候审不同的适用条件。但是，从监视居住的期限能够折抵刑期等有关规定来看，修改后的监视居住更类似于羁押措施而非羁押替代措施，这显然与监视居住的立法定位是相矛盾的。

　　从监视居住的适用条件来看，监视居住的对象几乎能够涵盖任何进入到刑事诉讼的被追诉人，并且与逮捕尚需由检察机关进行批准不同，监视居住完全由公安机关自行决定和执行，制度随意性过大。从监视居住的执行方法来看，监视居住既可以在住处进行，亦可以在指定的居所进行，而指定的居所亦无法予以明确，监视居住有演变为变相羁押的危险，完全可能架空拘留和逮捕的适用，并且存在公权力机关利用监视居住的适用进行权力寻租的空间，即宽松起来在住处进行监视居住，严格起来随意指定居所变相羁押。

　　为此，有学者建议，鉴于监视居住存在任意运用的风险，对于有住处的被追诉人可以适用监视居住，对于没有住处的被追诉人不适用监视居住，监视居住在指定的居所执行应当取消。也有学者认为，草案关于监视居住的规定从人权保障角度来看是一种退步，其立法定位不但无法实现，反而为办案机关任意限制被追诉人的人身自由提供了法律依据，因此建议保留现行有关监视居住的规定。

　　2．应当明确监视居住、拘留、逮捕后通知家属的最长期限

　　草案规定，指定居所监视居住的以及拘留、逮捕后，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当通知被采取强制措施人的家属。有学者认为，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”存在被办案机关扩大解释的空间。为此，至少应当将“等”字去掉。

　　还有学者指出，有碍侦查不予通知家属事实上侵犯了被追诉人的辩护权，草案规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起即有权委托辩护人，如果犯罪嫌疑人被指定居所监视居住以及被拘留逮捕后不通知其家属，其辩护权显然难以得到保障和实现。为此，学者们一致认为，对于特殊类型犯罪因可能有碍侦查而不宜在二十四小时之内通知家属的，至少应当确立一个必须通知家属的时间，建议将相关条文（第73条、第84条、第92条）修改为：

　　第73条（第二款）

　　指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

　　第73条（第二款）

　　指定居所监视居住的，除无法通知的情形外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

　　对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人，通知其家属可能有碍侦查的，应当在相关情形消除后，立即将监视居住的原因和执行的处所通知被监视居住人的家属，但通知的时间至迟不得超过7天。

　　此外，还有学者针对当前司法实践出现的问题，建议增加规定犯罪嫌疑人、被告人被羁押后更换羁押场所的，应当在二十四小时之内将更换后的羁押场所告知犯罪嫌疑人、被告人的家属。

　　3．逮捕条件

　　草案第80条对“不足以防止其发生社会危险性，而有逮捕必要”的规定予以了细化。对此，有学者指出，将“可能实施新的犯罪”和“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”作为逮捕条件，其实质是一种预防性羁押。由于预防性羁押的目的不是为了保障诉讼的顺利进行，而是为了预防未然的犯罪，故此，应当借鉴国外的立法经验，建议将“可能实施新的犯罪”改为“可能反复实施同一种犯罪的”，并对该项规定适用的犯罪类型予以明确限定。

　　4．审查逮捕程序

　　有学者指出，根据我国宪法以及其他有关法律规定，对于公安机关侦查的案件，逮捕必须由检察机关批准。但是，反观我国当前的立法规定与实践，检察机关批准逮捕后公安机关超期羁押的，检察机关只能通过侦查监督的方式来予以纠正。这种做法与逮捕权的宪法定位明显不符。既然羁押需要检察机关批准，那么，对于没有羁押必要的，检察机关当然也应当有权决定予以释放。故此，建议将草案第94条修改为：

　　第94条犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

　　第94条犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院应当逐月对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当立即予以释放或者变更强制措施。

　　（三）关于侦查措施

　　1．讯问录音录像必要时应在法庭播放

　　草案第120条区分两种情形，规定了侦查讯问中录音录像制度，但并未涉及录音录像资料的使用问题。故此，有专家建议，既然国家投入大量人力、物力建立了同步录音录像制度，就应当允许这些材料做为证据在法庭上出示。故此，建议在120条中增加第三款：“审判人员认为必要时，应当在法庭上播放侦查讯问中制作的录音录像。”

　　2．技术性侦查

　　（1）技术侦查的适用条件过于模糊

　　草案对一些适用条件的表述不明确，容易造成理解混乱和任意解释。比如草案第147条“或者其他严重危害社会的犯罪案件”这一口袋型描述，又如“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”这一规定中，未对“重大的”作出进一步解释，再如草案第148条、第150条和第151条中关于“必要”的规定，缺乏界定标准。

　　（2）技术侦查的批准程序规定得过于笼统

　　草案第147条存在以下问题：第一，危害国家安全犯罪应当归国家安全机关管辖，因此，对这类犯罪批准决定采取技术侦查措施的主体不可能是“公安机关”；第二，立法只是简单地规定“经过严格的批准程序”，缺乏具体操作性。故建议将该条修改为：

　　第147条公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

　　人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

　　追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

　　技术侦查措施由公安机关执行。

　　第147条在立案后，对于以下犯罪案件，经过省级以上侦查机关批准，可以采取技术侦查措施：

　　（一）危害国家安全犯罪；

　　（二）恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；

　　（三）重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。

　　第148条批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

　　第148条对于有证据证明犯罪嫌疑人正在预备或者实施前条规定的犯罪行为，且采取其他侦查手段难以实现侦查目的而确有必要的，批准机关应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起二个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于重大、复杂、疑难的案件，期限届满后，确有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过一个月。

　　第149条采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。

　　侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。

　　采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

　　公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。

　　第149条采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。

　　侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。

　　采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对第147条所列犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

　　公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。

　　（3）秘密侦查的批准机关级别过低

　　草案第150条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。”该条规定存在两方面的问题：第一，适用范围过宽。借鉴西方国家的经验，秘密侦查仅适用于“无被害人犯罪案件”，至于其他常规性刑事案件，原则上不得使用秘密侦查手段；第二，秘密侦查应当经过较高级别侦查机关的批准，以防止被滥用。草案规定的批准机关级别过低，会影响对秘密侦查的有效制约。故建议将该条修改为：

　　第150条为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。

　　第150条对于无被害人的犯罪案件，为了查明案情，在确有必要时，经上一级公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。

　　（4）多为授权性规定，缺乏制裁性措施。

　　草案关于技术侦查、秘密侦查的规定，仅仅规定了授权性内容，而忽视了对权力的制约。而且，“必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实”的规定，有悖现行刑事诉讼关于被告人对质权的规定。故建议将第151条修改为：

　　第151条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。

　　对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

　　第151条违反本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中不得作为证据使用。

　　对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施。

　　第152条从事技术侦查和秘密侦查的工作人员，违法滥用职权，侵犯公民权利的，应该依法追究其法律责任。公民发现自己被违法监听，有权提出控告。

　　（四）关于审判程序

　　1.全卷移送、庭前审查和庭前会议

　　（1）参与庭前审查的法官不得参与审判

　　草案第171条规定“人民检察院......向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”第180条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据的，应当决定开庭审判。”这种全卷移送的方式有利于保障律师的阅卷权，但却使法官在庭前看到全部案卷，从而容易产生预断，甚至先定后审。应增加“参与庭前审查的法官不得参与审判”的规定。

　　（2）赋予被告人及其辩护人申请召开庭前会议的权利

　　草案第181条第二款规定“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”法院有召开庭前会议的决定权，为了保障被告人的辩护权，迅速审判，应赋予被告人及其辩护人申请权，增加“被告人及其辩护人申请法院召开庭前会议的，法院应组织召开”的规定。

　　2.关于简易程序

　　（1）为确保被告人自愿认罪，人民法院应当为没有辩护人的被告人指定律师

　　草案第207条扩大了简易程序的适用范围，基层人民法院的大量刑事案件都可适用简易程序审理，如何保证被告人自愿认罪成为关键，没有法律专业人员的帮助，被告人对简易程序的选择将很难保证自愿性和明智性，其权利有可能受到侵犯。将第207条第一款第三项修改为：“被告人、辩护人对适用简易程序没有异议的。”再增加一款，作为第三款：“人民法院决定适用简易程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

　　（2）适当扩大独任审理范围，公诉案件不必都派员出庭

　　草案第209条的规定造成了简易程序不“简易”，不利于节约司法资源。独任审理的范围太窄，应适当扩大，如修改为“适用简易程序审理案件，对可能判处七年有期徒刑以下刑罚的，可以由审判员一人独任审判；对可能判处七年以上有期徒刑的，应当组成合议庭进行审判”。适用简易程序审理的公诉案件，检察院没有必要都派员出席法庭。可以修改为：“适用简易程序审理公诉案件，被告人或者辩护人要求公诉人出庭的，人民检察院应当派员出席法庭”。

　　（3）确立相对独立的量刑程序

　　草案第211条只规定了“被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护”，在简化定罪程序的同时，没有确立相对独立的量刑程序，使得司法实践中创造的量刑建议、量刑意见、判决书量刑说理等量刑改革的成果，无法被吸收进立法草案中。可以在“被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护”后面加上“并就量刑发表意见”。

　　3.关于第二审程序

　　（1）开庭审理是原则，不开庭审理是例外

　　草案第222条仅仅列出了应当开庭的情形，除此之外一律不开庭，这样容易使二审流于形式，侵犯被告人的辩护权，导致错案的发生。可在第222条第一款增加一项规定：“上诉人或其辩护人要求开庭审理的案件”，第二款保留。或者把第222条第一款修改为：“第二审人民法院对上诉案件、人民检察院抗诉的案件，均应开庭审理，经被告人、辩护人同意，可以不开庭审理。”，第二款保留。

　　（2）明确禁止上诉变相加刑

　　实践中通过发回重审变相加刑的现象严重，对此应明确禁止。可以规定“除了发现新的犯罪事实，因原判决事实不清或者证据不足而发回原审人民法院重新审判的，不得加重被告人的刑罚”。

　　4.再审程序

　　（1）将“审判监督程序”修改为“再审程序”

　　“审判监督”含义较广，“再审程序”则范围清楚，审理层次明确，与大多数国家规定接近，此种称法较准确、规范。

　　（2）明确再审程序的指导思想

　　传统观念强调“实事求是,有错必纠”，单纯追求实体公正，必须加以更新。再审程序必须把追求公正、纠正错判和既判力理念、禁止双重危险规则结合起来，从而达到打击犯罪和保障人权相结合、实体公正和程序公正并重的目的。

　　（3）确立禁止不利变更原则，规定为有利于被告人提起的再审，不得改判对被告人不利的罪名或加重被告人的刑罚

　　（4）申诉的期限应依据是否有利于被告人而有所区别

　　只要有利于被判决人的再审申诉，包括可能改判无罪或者减轻处罚的情况，其申诉期限都不应当受到限制。至于不利于被判决人的再审申诉，可以考虑进行适当的限制。

　　（5）提高再审程序审理法院的级别，规定再审原则上由上一级人民法院审理

　　再审案件由原生效裁判的上一级法院管辖，为了减少高院或最高院的负荷，原判是最高法院或省级法院作出的，其再审可以由原审法院管辖。

　　为使被告人没有顾虑地行使申诉权，同时结合最高人民法院2001年10月8日通过的《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条的相关精神，特此规定。

　　5.关于死刑复核程序

　　（1）草案第239条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。”其中，“应当”两字是否涵盖“听取辩护人的意见”不明确。建议在“听取辩护人的意见”前加上“应当”，同时增加规定“法官不听取辩护人意见的，情节轻微的进行批评或者纪律处分，情节和后果严重的，可追究法律责任”。

　　（2）增加规定“被告人没有辩护人的，最高人民法院应当为其指定律师提供法律援助”。

　　（3）增加规定“最高人民法院自收到死刑复核案件之日起三日内，应当通知最高人民检察院、辩护人查阅、复制、摘抄案卷材料；最高人民检察院、辩护人有权会见被告人”。

　　（4）增加规定“最高人民法院应当将死刑复核结果的裁定送达最高人民检察院及辩护人”。

　　（5）明确死刑复核的办案期限。建议规定：

　　“最高人民法院自接到死刑复核案件之日起一年内复核完毕；案情特别重大、复杂的，至迟不得超过二年。

　　高级人民法院自接到死刑缓刑二年执行案件之日起六个月内复核完毕；案情特别重大、复杂的，至迟不得超过一年。”

　　（五）关于特别程序

　　1.未成年人犯罪案件诉讼程序

　　（1）将“严格限制适用逮捕措施”予以细化

　　草案第265条规定：“对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当严格限制适用逮捕措施。人民法院决定逮捕和人民检察院审查批准逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人。”但并未规定应当如何“严格适用”。故建议结合草案第80条关于普通案件逮捕条件的规定，明确：“对可能判处五年以下有期徒刑的未成年犯罪嫌疑人，一般不适用逮捕措施。”此外，在批捕程序上，“只要其法定代理人或律师对批捕有异议，一律进行逮捕听证程序。”

　　第265条对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当严格限制适用逮捕措施。人民法院决定逮捕和人民检察院审查批准逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人。

　　第265条对于可能判处五年以下有期徒刑的未成年犯罪嫌疑人、被告人，一般不适用逮捕措施。人民法院决定逮捕和人民检察院审查批准逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人。

　　未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或辩护律师对批准逮捕有异议的，应当听取他们的意见。

　　（2）社会调查报告应由中立机构提供并适用于整个未成年人诉讼程序

　　草案第271条确立了社会调查报告制度。但在适用范围上，该条规定仅将其限定在“法庭审理阶段”。其实，在我国司法实践中，在侦查阶段就已经开始要求制作社会调查报告，而且，一些基层人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉时，也已经开始运用社会调查报告作为决定的依据。故此，建议明确规定社会调查报告适用于审查批准逮捕、做出附条件不起诉决定、量刑以及非监禁刑执行的作用。同时，应当明确“社会调查报告应当由中立机构提供，而且必须在法庭上出示、宣读、举证、质证。必要时，社会调查员还应该出庭作证。”

　　第271条在法庭调查中，人民法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解。

　　第271条在刑事诉讼过程中，应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解，制作书面报告。

　　前款报告可以作为审查批准逮捕、审查起诉、定罪量刑的证据。

　　在法庭审理阶段，前款报告应当在法庭上出示、质证。必要时，报告制作人应当出庭作证。

　　（3）增加犯罪记录消灭制度

　　草案第272条规定了未成年人犯罪记录封存制度。但是，单纯的封存作用非常有限，而且，先前的定罪记录依然会留存在未成年犯罪人的档案里，并对其将来的升学、就业、参军等活动产生影响。故建议规定，如果未成年犯罪人在五年之内没有再故意犯罪行为的，应当销毁其犯罪记录。

　　第272条犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。

　　犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。

　　第272条犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。

　　犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。

　　未成年犯罪人在刑罚执行完毕或释放后，五年之内没有再故意犯罪的，应当销毁其先前的犯罪记录。

　　（4）不应强行指定合适成年人而应由未成年人的法定代理人选择信任的人担任

　　草案第266条并未使用“合适成年人”的概念，而是规定:“对于未成年人犯罪案件……无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属，所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况在讯问笔录中注明……到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见……”。但是，该条所列人员未必会真心实意地维护未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法利益。故此，建议在未成年犯罪嫌疑人的法定代理人不能到场或者是共犯时，不要强行指定合适成年人，应该允许未成年人的法定代理人选择信任的人，或者由承担法律援助义务的律师来充当合适成年人。

　　（5）讯问未成年人应当有律师在场

　　建议增加讯问未成年人时，指定的辩护律师或聘请的辩护律师在场制度。当辩护律师认为讯问侵害未成年人利益时，可以提出意见，并且有权在笔录中注明。

　　2.达成刑事和解的案件应当从宽处理

　　草案第276条规定，对达成和解协议的案件，“人民法院可以依法从宽处理。”为了鼓励犯罪嫌疑人、被告人积极进行和解，化解社会矛盾，建议将此处修改为：“应当对被告人从宽处理”。

　　3.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

　　（1）适用此程序的案件种类不易扩大化

　　草案规定适用没收财产程序的案件范围是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，但在犯罪种类上用"等"字必然导致案件适用范围的扩大化，建议采用详细列举方式，删除“等”字。

　　（2）犯罪嫌疑人、被告人的近亲属对没收违法所得申请有异议的也应开庭审理

　　草案规定，对没收违法所得的申请进行审理时，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。建议增加规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理，以体现公开、公正。

　　（3）错误没收犯罪嫌疑人、被告人财产，造成损失的，应当赔偿

　　草案只规定了错误没收犯罪嫌疑人、被告人财产的应返还，为加强处置财物的谨慎性，建议增加规定造成损失时应当给予相应赔偿。

　　（4）没收的财产由专门设定的机构代管，并明确财产返还与财产上缴的条件

　　建议增加规定被没收的财产及财产收益由作出没收裁定的中级人民法院所在地的财政部门专设机构代管，并在裁定中写明。如逃匿的犯罪嫌疑人、被告人被抓获或者投案，则根据刑事案件判决结果决定被没收财产的归属；如在作出生效的没收裁定后十年内，逃匿的犯罪嫌疑人、被告人没有归案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡或被宣告死亡的，则将财政部门专设机构代管的财产上缴国库。

　　4.对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序

　　（1）人民法院决定启动强制医疗

　　草案规定“精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，人民法院可以决定强制医疗”。为避免强制医疗的随意性，建议将人民法院可以决定强制医疗修改为人民法院可以决定启动强制医疗审查程序，通过调查和听取双方当事人意见等方式对被申请人的精神状态和社会危害性进行风险评估，再做出是否强制医疗的决定。

　　（2）被害人或其近亲属有权申请对被告人进行强制医疗

　　被害人是刑事案件的直接受害者，检察院作为公诉机关不能完全代表被害人的利益和意志，因而建议增加被害人或其近亲属有权申请对被告人进行强制医疗。

　　（3）赋予强制医疗的被申请人或被告人辩护权

　　为防止“被精神病”的情况，建议在草案第282条的基础上增加规定被申请人或者被告人的辩护权，被申请人或被告人本人及其近亲属有权聘请律师，以保证更有效地进行辩护。