试论刑法中的持有型犯罪

一、持有型犯罪的概念、特征
（一）持有型犯罪的概念
何谓持有型犯罪，理论界的看法不尽相同。归纳起来大体有以下几种认识：第一种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指刑法明文规定根据行为人实际上支配或控制法律禁止持有物品的不法状态作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。” ○1第二种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指行为人对法律禁止持有的某些特定物品在事实上处于支配或者控制状态，刑法规定为犯罪的一类犯罪行为”。○2第三种观点认为，“所谓持有型犯罪，即因故意非法持有法律所明确规定的特定物品而构成的犯罪。” ○3第四种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指行为人实施支配或控制国家法律禁止持有的管制物品，触犯刑法，依法受刑罚处罚的行为”。○4第五种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指刑法规定以行为人支配、控制（包括持有、拥有、私藏、携带等）特定物品或财产的不法状态为构成要件的一类犯罪。” ○5
上述几种观点，均有其合理之处，他们从不同角度给持有型犯罪下了定义，但是他们也都存在着不足：其一、他们在给这类罪下定义时，均使用了“持有”二字，在逻辑上犯了循环定义的错误，即定义项直接包括了被定义项。其二，他们都缺少了持有型犯罪自己特有的一个特点，即根据证据尚不能确定构成其他犯罪。
据此，要正确界定持有型犯罪必须把握以下几个特点：第一、行为违法。即行为人持有特定物品是违反刑法规定的；第二、对象特定。即行为人持有的物品是刑法中明文规定禁止的；第三、根据证据尚不能确定构成其他犯罪，换句话说，无法证明是为其他犯罪而非法持有刑法禁止的特定物品。根据上述认识，笔者认为，所谓持有型犯罪，是指行为人违反刑法规定，支配或控制刑法禁止的特定物品，根据证据尚不能确认是构成其他犯罪的一类犯罪。
（二）持有型犯罪的特征
根据犯罪构成理论，持有型犯罪，应符合以下几个要件：
1、犯罪客体。持有型犯罪侵犯的客体为复杂客体，总的来说侵犯国家对特定物品的管理秩序。具体来说侵犯刑法分则所保护的某一类社会关系。如新刑法第128条第1款规定的：“非法持有、私藏枪支、弹药罪”和第130条规定的“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”。他们设在刑法分则第二章危害公共安全罪中，侵犯的客体是公共安全和对枪支弹药的管理制度。
“持有型犯罪，作为一种静态犯罪，其危害性主要表现在持有的对象上，这是因为持有对象直接关系到行为人的社会危害程度。故对持有一般物品的，立法者是不可能将其列入持有型犯罪的，那么持有哪些物品才具有社会危害性呢？” ○6纵观中外刑事立法，持有型犯罪之对象概括起来主要有以下四种：第一种是管制物品。主要指枪支弹药、爆炸物、刀具。这类物品由于其自身性能特点（即具有很强杀伤力），一旦落入犯罪分子手中，会给社会治安带来潜在的危险。第二种是毒品。为了更好地同毒品犯罪作斗争，各国在刑事立法上对持有毒品的行为均规定了犯罪行为。如法国、英国、澳大利亚、印尼、日本等国刑法都有规定，不管持有的动机如何，只要实际持有一定数量的毒品均可构成持有毒品犯罪，我国刑法对持有毒品的规定也是如此。但，也有一些国家，如丹麦、韩国、前南斯拉夫等国刑法规定的持有毒品罪，要求有特定目的——为非法交易。○7第三种是伪币。我国新刑法第172条把非法持有伪造的货币，数额较大的行为规定为犯罪。第四种是非法财物。这类持有对象主要见于一些国家或地区关于公务员犯罪方面的规定。他们设有公务员财产申报制度。如果拥有与申报财产不符的财产，则以非法财产论，从而构成持有非法财产罪。如新加坡1988年《反贪污法案》第4条规定了，“持有非法财产罪”，香港1971年《防止贿赂条例》第10条规定了“拥有无法解释之财产罪。”我国新刑法第395条第1款规定了“巨额财产来源不明罪”。
2、犯罪的客观方面。持有型犯罪在客观方面表现为行为人非法持有某种特定物品或财物。“持有”人作为该类犯罪行为的基础，其核心意思就是，行为人在事实上或法律上对特定物品或财物处在支配、控制状态。持有犯罪的客观方面比较复杂，故笔者从以下几个方面进行阐述：
（1）行为的非法性。持有型犯罪除了在犯罪对象上具有特殊性外，在客观行为上还具有非法性。“非法持有”是认定该类犯罪的关键。所谓“非法”即指持有特定物品违反刑法规定，也就是说持有人不具合法身份、程序及其他条件。故合法持有与非法持有成了区分罪与非罪的主要标准。
（2）“持有”的含义
“持有”（Possession）一词，在英文的法律语汇中与“占有”同词同义，都含有“支配、控制、保持”的意思。○8在我国关于“持有”含义的诠释主要有以下几种：第一种观点认为，持有是“对某特定物事实上的支配。持有与占有虽无根本区别，但也有不同。○9第二种观点认为，持有是指行为人事实上的支配或控制，包括占有、拥有、携带、私藏等词义。○10第三种观点认为，“持有”是指违反有关法律的规定，擅自对国家规定的管制物品事实上的支配或控制行为。○11第四种观点认为，持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在着一种事实上的支配与被支配的关系。○12第五种观点认为，在我国法律规范中，“持有”与“占有”是两个有一定联系又存在很大区别的不同的法律概念，认为“持有”是指行为人对国家规定的管制物品事实上的支配与控制，而“占有”则是指行为人对一般财物的事实上的支配与控制。○13第六种观点认为，刑法意义上的持有行为，是指行为人通过保管、藏匿、拥有等方式在事实上支配、控制着法律所明确规定的特定物的行为。○14第七种观点认为，持有在客观上表现为“在事实上或法律上对物的支配能力这样一种状态。” ○15纵观以上各种观点，结合我国新刑法中有关持有型犯罪的具体规定，我们认为，首先，持有不能等同于占有，也与所有有别；其次，持有表现为对法律顾问规定的特定物品的一种支配、控制关系；最后，持有经常表现为携带、拥有、私藏、监视、掌握、保管等形式。由此，所谓持有是指行为人对刑法所规定的特定物品或财物在事实上的支配、控制状态。
可见，持有体现的是行为人与物之间的一种支配行为人和被支配、控制和被控制的关系。也就是说，持有行为并不要求将特定物品随时随身携带，处于行为人眼能观手能触的状态下，也不要求行为人将特定物品置于自己的住所。只要物品实际上处于行为人的控制状态即视为持有，无需处于行为人的物理性控制之下。即使物品与行为人的人身或住所分离，但根据事实，物品仍为行为人所控制，也视为持有。持有即可以是公开持有，为众人知道自己持有特定物品，也可以是秘密持有，为众人所不知。○16持有行为的起始行为，既可以是合法行为，如拾得、受赠、买卖、祖传等，这种持有也是非法的，法律要求无权支配的特定物品，持有人在取得支配权后，必须交出，否则也构成持有型犯罪；也可以是违法犯罪行为，如盗窃、抢劫、贪污、受贿、非法制造、买卖、抢夺、走私等。持有行为的起始行为可以是作为，如路上拾得枪支弹药，也可以是不作为，如对朋友带至已处的毒品，出于义气，不反对也未同意地持有等。
尽管在司法实践中，行为人持有特定的情况可能各不相同，彼此不一，但从刑法学理上分析，行为人对特定物品的持有支配关系的成立，都应当具备两个要素：一是行为人在客观上对特定物品具有支配力。判断行为人对特定物品是否具有支配力，应以行为发生的时间、地点、场合、特定物品的性质种类、大小等多种客观情况为标准。二是行为人在主观上对特定物品具有支配意思。行为人对特定物品是否具有支配意思，应以案件中的各种主、客观情节为依据可以判断认定。○17下面，就如何正确认定对特定物品在事实上的支配关系的几个问题作以具体探讨。
第一，持有支配特定物品的时间界限。
持有支配特定物品的时间界限，是指行为人对特定物品从取得支配力到支配力消灭的时间过程。行为人对特定物品何时取得以及何时消灭支配力，是判断行为人是否对特定物品具有支配关系的主要标志。首先，行为人取得对特定物品的支配力，是持有支配关系成立的开始。行为人是否对特定物品取得支配力，应根据特定的获得物品的行为情形予以判断。如购买、受赠、借用、租用、继承、拾得、收贿等，都可以成为获得特定物品的情形。因为在这些情形中，行为人不仅在客观上已经对特定物品具有支配力，并且，在主观上也已具有了对特定物品的支配意思，假如行为人尚未取得对特定物品的支配力，就不能认为已经成立持有支配关系。例如，某甲向某乙联系出售一些毒品，准备供某乙吸食，在某甲未及交货时，被当场查获。此时，某乙尚未获得该毒品，故不能认为某乙已成立对该毒品的持有支配关系。其次，行为人消灭对特定物品的支配力，是持有支配关系存在的结束。行为人是否已消灭对特定物品支配力，也应根据特定的灭失特定物品的事实情形。在这些情形中，行为人不仅在客观上对特定物品推动了支配力，并且在主观上也出于自愿或不自愿地终止了维持支配力的意思。应特别注意的是，出租、出借、委托保管、委托携带特定物品等情形与上述特定的灭失物品不同。前者只是将自己对特定物品的支配力的一部分予以分离由他人行使，并没有消灭对特定物品的支配关系。因为行为人与租用人、借用人或委托人构成共同持有的支配关系。支配关系何时消灭，我国刑法没有规定，但行为人何时消灭对特定物品的支配力，在刑法上不影响非法持有型犯罪的构成，只是对于计算这类犯罪的时效期限有重要意义。
第二，持有支配特定物品的空间界限。
持有支配特定物品的空间界限，是指行为人与特定物品之间的空间距离。这种空间距离是影响行为人对特定物品持有支配关系成立的重要客观因素。但行为人与特定物品距离的远近，并非构成此类犯罪的要件。一般而言，持有支配关系成立要求行为人与特定物品之间有较近的空间距离。如置于行为人家中的枪支弹药，放在行为人办公室抽屉里的毒品或携带在身上衣袋里的刀具等，这些特定物品都在行为人可以随意行使支配力的空间范围，因而行为人与特定物品具有紧密的持有支配关系。但也不排除，在某些情况下，行为人与特定物品具有较远的空间距离。如行为人甲将毒品藏匿于离家数公里的山洞里，或如行为人已将枪支委托他人带上火车前部车厢，自己则上火车后部车厢，使行为人对特定物品行使支配力确实受到一定的限制，但毕竟仍具有相当程度的支配力，且行为人主观上也具有持有的支配意思，因而这种情况下行为人与特定物品具有松弛的持有支配关系，仅是一种过渡现象。因为经过一定的期间，行为人基于需要必然会缩短对特定物品的空间距离，最终将其重新置于自己能随意行使支配力的空间范围内，从而恢复紧密的持有支配关系。
第三，对加锁器内特定物品的持有。
对行为人将特定物品藏放在皮箱、包袋、橱柜及至单位的保险箱中并加锁密封的情况，如何正确判定行为人对容器内所装特定物品的持有支配关系。对此，存在不同的观点：一是主张对于加锁容器以钥匙持有人为该容器及其所装财物的持有人；○18二是主张应根据容器大小区别对待；对不易移动的大型保险箱，应以钥匙持有人为该容器及其所装财物的持有人，对轻便的随身携带的手提箱、衣物箱等，以事实上对该容器控制者为持有人；○19三是主张应当根据持有的主客观要素区别不同情况予以认定；A：行为人将加锁之容器置于自己事实上控制之下的，不论钥匙在已处或转交他人保存，行为人都对容器内的特定物品存在持有支配关系。B：行为人将加锁之容器委托他人保管或携带的，不论钥匙是否随交，行为人对容器内的特定物品都存在持有支配关系。被委托保管或携带容器的人，如果明知内装特定物品，即使其不能开启该容器，也应认为具有对容器内装特定物品的持有支配关系；如果确定不知内装特定物品，尽管在其事实上控制之下，但因其主观上缺乏对特定物品的支配意思，故不应认为他具有对内装物品的持有关系。○20笔者基本上同意第三种观点、所不同的是，如果被委托人明知内装特定物品而为他人保管或携带，不论是否持有钥匙，换句话说，不论其是否能够开启该容器，被委托人与委托人成立共同持有支配关系。
第四，共同持有支配特定物品的界定。
根据刑法共同犯罪的理论，共同持有支配特定物品，是指两个以上行为人共同故意持有支配特定物品的情况。首先，各行为人对同一种特定物品存在持有支配的共同故意。一人故意一人过失或二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的按照他们所犯之罪分别处罚。其次，各行为人对同一特定物品在客观上均有支配力。比如，甲乙二人共同出资购买猎枪，存放甲家，这里，甲乙二人对猎枪不仅在客观上均具有支配力，而且主观上都具有支配的意思，因而甲乙二人为共同持有人。但如果甲向乙借钱买猎枪，则乙客观上对该枪既没有支配力，主观上对该枪也没有支配意思，因而不存在对枪的共同持有支配关系，应为甲一人持有猎枪。最后，对各持有人的处罚是根据各持有人在共同持有支配关系中的地位和作用大小决定的。即根据各持有人对同一特定物品的支配力大小决定。各持有人对同一特定物品支配力的大小，既不受各人支配意思的强弱影响，也不受时间空间范围的影响，而应当从实质上分析判断。例如，甲将枪支委托乙保管，或者借给乙使用，均成立二人共同持有枪支。尽管该枪支在乙的直接控制之下，但因甲是委托人，也是被委托人，乙对枪的支配力系由甲的委托而产生，甲对该枪支的支配力在实质上要大于乙，所以在这种共同持有支配关系中，甲的地位和作用要高于乙，对甲的处罚要比乙重。
3、本罪的主观方面。持有型犯罪的主观方面必须是故意，即明知为法律禁止持有的特定物品，而非法对其予以支配、控制的意图。过失不能构成此罪。世界各国刑法无一例外把持有型犯罪的主观方面规定为故意，有的国家或地区甚至规定某类持有型犯罪必须具有某种特定的目的。如台湾1935年刑法第263条规定：“意图供犯本章各罪之用而持有鸦片……或专供吸食鸦片烟之器具者，处……。”丹麦、韩国等国刑法规定，构成持有毒品罪必须具有非法交易的目的。我国新《刑法》没有规定持有型犯罪必须具有某种特定的目的。即本类罪不管犯罪目的如何、不影响定罪。
持有型犯罪之故意“从刑法理论上分析，这种犯罪故意往往只是行为人全部犯罪中最浅显、最表层的内容，其深层的内容往往是其他有关犯罪的故意。”○21也就是说，持有型犯罪故意，或者是由完成其他相关的特定物品犯罪意图而派生的故意；或者是由准备实施其他相关特定物品犯罪意图而产生的“非法持有”的故意。在司法实践中，只要行为人明知是特定物品而予以非法持有，具备这种间接故意，就可以持有型犯罪论。
4、本类犯罪的主体。持有型犯罪的主体多数为一般主体。即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，少数持有型犯罪的主体则是特殊主体。如巨额财产来源不明罪，限定必须是国家工作人员才能成为本罪主体。


二、持有型犯罪——持有行为的法律性质
持有行为的法律性质，是指持有行为是作为，还是不作为，抑或者独立于作为和不作为之外的第三种行为样态的情况。对此，刑法学界存在以下几种观点：
1、作为说
持此说的学者认为，持有型犯罪违反刑法中的禁止非法持有特定物品的法律规范，符合不应为而为的作为特性，是一种作为形式的犯罪。○22
2、作为或不作为择一说
该说认为，将危害行为划分为作为或不作为两种形式已穷尽了所有犯罪行为的样式，不可能存在着第三种犯罪形式。论者认为，就持有型犯罪来看，如果行为人是利用犯罪手段来占有特定物品，行为人取得之后的持有状态，实质上是其犯罪行为的继续，是一种违反法律的积极、主动的占有，当属作为形式的犯罪；如果行为人是用非犯罪手段来占有特定物品的，这种持有则属不作为的犯罪形式，即法律要求行为人在取得特定物品后有交出的义务，对法律上要求做的，行为人消极地不去做，显然属于不作为的犯罪。所以，持有型犯罪的犯罪形式，不是独立于作为和不为之外的第三种形式，而是可由作为或不作为都可构成的犯罪。○23
3、第三种行为方式
该说认为，持有行为的起始点接近于“作为”，但状态本身不是积极的作为，以持有行为的整体来看，又更接近于“不作为”。但刑法上的不作为须以具备实施作为的特定义务为成立前提，而状态本身的存在与作为义务并无关系。所以，不能因为先前行为的存在而忽视作为行为的刑法禁止性，把持有行为认为是作为；也不能因为持有行为具有静态性特征而忽视不作为应具有的特定义务条件而把持有行为认定为不作为，持有只能是一种独立的新型犯罪行为态样。○24
笔者比较倾向于第三种行为形式说。持有是指行为人对特定物品的实际控制和支配行为，其有一定的时间延续性。从动态来看，持有表现为一系列积极的作为，即不应持有而持有，违反了刑法的禁止性命令。从静态角度考虑，持有则意味一连串的不作为，即持有特定物应上交而没有上交，违反了刑法的命令性规范。由此可见，持有行为是一种动静交融，作为与不作为互相重叠的一种行为样式，独立于作为与不作为之外。但是，持有这种第三行为形式属于“状态”范畴，作为与不作为则属于“行动”范畴，因此将持有与作为和不作为并列视为犯罪行为形式在逻辑上并无不可。我们可以把持有型犯罪称之为“持有犯”。
但是，持有犯罪与状态犯不同，也与持续犯有别。状态犯指行为产生了危害结果，构成了犯罪既遂之后，行为所造成的不法状态仍继续存在，但这种状态本身不认为是犯罪。状态犯中，行为与不法状态是先后相继产生的两个完全不同的因素，并且这种单独存在的状态不属于犯罪构成意义上的行为范畴，不具有刑法可罚性。持续犯，亦称继续犯，指行为人实施犯罪行为，虽已构成犯罪既遂，但犯罪行为与不法状态仍同时继续存在着的犯罪形态。其中，不法状态是刑法评价对象与依据的一部分，并且，行为与不法状态是先后产生的可以清晰界分的两个因素。如非法拘禁罪行为是行为人采取捆绑、禁闭等方法剥夺他人人身的一系列动作，不法状态指受害人的人身自由受到限制或剥夺的状态。显然，行为与不法状态指受害人的人身自由受到限制或剥夺的状态。显然，行为与不法状态是两项先后发生的行为要件，是易于区别的。持有行为中，持有人实施的是维持对持有物的支配控制力的行为。行为状态是持有物被持有人支配控制的状态。显然，行为状态随着行为的成立而同时产生，与行为同时存在，同时结束，并且这种状态与行为本身根本无法明确地界分，二者彼此交融，行为即状态、状态即行为。刑法对行为的评价，同时也是对状态的评价。因此，“持有犯”既不属于状态犯，也不属于持续犯，而独立的一种犯罪行为态样。持有型犯罪的确立，必将推动型法理论的发展，并为刑法立法提供理论指导。
三、我国《刑法》中规定的持有型犯罪
我国刑法中共规定了八种持有犯罪：（1）第128条第1款规定的“非法持有、私藏枪支、弹药罪”；（2）第130条规定的“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”；（3）第172条规定的“持有、使用假币罪”；（4）第282条第2款规定的“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”；（5）第297条规定的“非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪”；（6）第348条规定的“非法持有毒品罪”；（7）第352条规定的“非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”；（8）第395条第1款规定的“巨额财产来源不明罪（罪名有争议）”。
根据以上规定可知，我国刑法从如下三个方面对持有型犯罪作了限定：（1）对象是特定物品。对此刑法用列举方法在法条上一一指出，持有除此以外的物品不能构成该类犯罪。（2）特定场所、活动。如第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪限定必须是在公共场所或者公共交通工具上。（3）个别罪为特定主体。如第395条第1款规定的“巨额财产来源不明罪”限定必须是国家工作人员方能成为本罪主体。需要说明的是，并非每一个持有型犯罪必须同时具备以上三个方面，但至少具备其中之一。
四、持有型犯罪的立法完善建议
1、冲破传统观念的窠臼，确认“持有”是第三种犯罪行为方式
传统刑法理论，把危害社会的行为作为和不作为两种形式。储槐植先生认为“持有”是独立于作为与不作为之外的第三种犯罪行为形式。认为“以物质存在的形式运动为准绳，可能存在三种形态：动、静、动静相融。”○25笔者赞同这种观点。因此，为了从立法上完善持有型犯罪，应有刑法总则上确定“持有”为第三种犯罪行为形式，并在刑法分则中，体现总则的精神，规定具体的持有型犯罪。
2、增设新罪名
（1）增设非法持有伪造、变造的金融票证和证券罪。理由如下：第一，在伪造、变造票证、证券后，使用它们之前，有一段持有行为。如果持有者拒不提供伪造、变造的金融票证、证券的来源，司法机关也难以查证的，只对伪造、变造和使用进行处罚，显然对持有行为之环节不能很好地科刑，从而使刑法保护金融秩序之目的在某种程度上落空。第二，从我国现行刑法规定来看，规定有“持有使用假币罪”，既然金融票证、证券在某种程度和意义上能替代货币、发挥货币的功能，那么结合货币犯罪，我们没有理由不增设持有伪造、变造的金融票证、证券罪。第三，外国刑事立法与可借鉴。如意大利刑法典第461条规定了持有伪造证券罪；西班牙刑法典第297条规定了持有伪造证券罪如加拿大刑法典第412条项规定了持有伪造、变造有价证券罪。○26
（2）增设持有伪造或擅自制造他人的注册商标标识罪。当前假冒伪造产品在市场上屡见不鲜，假冒他人注册商标之事也常有发生。一些经营者伪造他人注册商标和擅自制造他人之注册商标标识后，将其卖出或使用于商品之前，他人买进后使用之前，有一段持有行为，持有主体往往拒绝提供商标标识的来源和动身，司法机关也无法证明，这时应增设上述罪名，以打击此种非法行为，以保护商标专用权和消费者的合法权益。
（3）增设非法持有珍贵、濒危野生动物制品罪。现实生活中，常有人非法持有在熊猫皮、虎皮、虎同、犀牛角等珍稀物品。这些珍稀物品可能是直接捕杀的猎物，可能是非法交易的物品，也可能是窝赃、销赃的赃物。如果持有人拒不说明其来源和用途，就应按非法持有珍稀、濒危野生动物制品罪，以此打击捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的犯罪。
3、完善罪名，法定型的设置
在立法时应突出持有型犯罪的特色，直接使用“持有”一词，以完善持有型犯罪的罪名，以达到罪名的规范统一。另外，设置法定型时，考虑持有型犯罪和其他类型犯罪在刑罚上的平衡，使持有型犯罪法定刑更加合理协调。比如刑法第395条第1款规定的“巨额财产来源不明罪”，这些巨额财产极可能是贪污、受贿等非法所得，该规定对此类行为规定的最高刑不超过5年，而贪污罪、受贿罪的最高刑可能达到死刑，法定刑设置的不协调，不利于打击此类犯罪。



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