退休后在工作中死亡能否可以认定为因工死亡？

案件事实：

何某从2002年初开始在第三人处工作，2008年5月12日何某在工作场所中因地震死亡。何某在第三人处工作期间，双方签订劳动合同，并由第三人按月支付工资报酬，期间从未间断过。2008年8月5日，何某亲属向德阳市劳动和社会保障局申请工伤认定，并提交了有关证据。2008年8月14日德阳市劳动和社会保障局根据四川省劳动和社会保障厅〔川劳社函（2003）261号〕文件，以“何某是某单位的退休人员”， 其劳动关系不确立，不属于《劳动法》及相关法规的调控范围，作出不予受理。2008年8月29日何某亲属收到德阳市劳动和社会保障局作出的德*伤不字（2008）第*号工伤认定不予受理通知书。基于以上事实，何某亲属向德阳旌阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销德阳市劳动和社会保障局所作出的德*伤不字（2008）第*号工伤认定不予受理通知书，并责令德阳市劳动和社会保障局重新作出依法受理工伤认定申请的具体行政行为。


法律分析：德阳市劳动和社会保障局适用法律错误，何某与第三人劳动关系确立，符合受理条件，且应认定为工伤，理由如下：

首先，何某与第三人间的关系是劳动关系，符合法律、法规关于劳动者主体资格的规定。我国《宪法》规定公民有劳动的权利和义务，劳动者有休息的权利，国家实行退休制度，退休人员的生活受到国家和社会的保障。这实际是规定了劳动者退休的权利，既然是权利，也就是说是否退休的主动权、选择权在公民自己，公民有权主张，也有权放弃，而不是法律、法规规定公民有退休的义务，退休后就不能参加劳动，如参加劳动就不符合劳动者主体资格。同时《劳动法》只规定了劳动者年龄的下限，没有规定上限，也未禁止退休人员参加工作，也未禁止用人单位招用这些人员。而且劳动部颁布的《企业职工伤亡事故报告统计问题解答》中规定“离退休的人员，又被原企业或外企业聘用工作，发生伤亡事故，应如何报告统计？答：到哪个企业工作发生的伤亡事故，就由哪个企业按照本企业职工伤亡事故进行报告统计。和《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号第13条）规定：已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。这些规定都说明，退休人员具有劳动者主体资格，与聘用单位建立的是劳动关系，而不是其他关系，且依法享有劳动保险待遇，其中就包括工伤保险待遇。

其次，根据《劳动法》第二条、《工伤保险条例》第二条的规定，在我国境内的各类企业、个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者均适用劳动法；我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。此外，《工伤保险条例》第十六条规定了不得认定为工伤的三种情形，其中并没有将退休人员列举在内。因此何某如前所述因与第三人存在劳动关系，其死亡属工伤认定范围。

最后，四川省劳动和社会保障厅〔川劳社函（2003）261号〕文关于“退休（含退职）人员和超过法定劳动年龄（指超过国家法定退休年龄）的人员，在务工中发生的伤害事故，其劳动关系不确立，不属于《劳动法》及相关法规的调控范围”的做法和规定，因与国家法律、法规的上位规定不符且与我们当前之国情也不符，没有法律效力。

综上所述，德阳市劳动和社会保障局适用法律错误，何某与第三人劳动关系确立，属于《劳动法》《工伤保险条例》及其他相关法律法规的调控范围，符合申请工伤受理条件。