关于打击“黑社会性质组织犯罪”的几点看法

[内容提要] 黑社会性质的组织犯罪是我国涉黑组织犯罪的法定形式，界定涉黑组织犯罪的范围直接关系到对有关涉黑案件的打击圈的大小问题，在当前打黑除霸专项斗争中，由于司法机关对于什么是黑社会性质组织犯罪处于模糊状态，而且学界对组织犯罪的观点又众说不一，尚无统一定义，所以也就形成了对黑社会性质组织认定的混乱局面，因此，我们的立场是：对黑社会性质的组织犯罪必须要打击，但对不符合法律和司法解释规定的涉黑案件，不能适用刑法294条的规定。

涉黑组织犯罪的种类只有两种，即黑社会性质组织犯罪和黑社会组织犯罪，界定有组织犯罪应当揭示其本质特征，无论是刑法上规定的黑社会性质组织犯罪，还是刑法上没有规定的黑社会组织犯罪，都有一个共同的本质特征，即犯罪的有组织性，只有符合这一特征，才能认定为组织犯罪。

从刑法规定来看，我国刑法对黑社会性质的组织一般的犯罪团伙和犯罪集团，规定了不同的定罪量刑事标准，就是为了区别一般犯罪团伙，犯罪集团和组织犯罪的不同。

从最高司法机关的规定来看，最高人民检察院，最高人民法院，公安部对涉黑案件也不是抛开规格，盲目打击的。

根据刑法第294条和2000年最高人民法院，关于审理黑社会性质组织犯罪的案件的具体应用了法律若干问题的解释的规定，黑社会性质的组织一般应具备以下四个特征，即：组织结构，经济势力，非法保护和行为方式。

在罪刑法定时代，只有扎扎实实完善立法上下功夫，才能依照法律的明文规定，有理有节的打击有关犯罪，所以从长远利益来看，完善刑法的有关条款，完善打击组织犯罪的程序立法，完善有关司法解释刻不容缓。

关键词：黑社会性质组织犯罪 黑社会组织犯罪

面对当前打击黑社会性质组织犯罪的态势，我们需要认真反思与定位。即在打“黑”过程中，要反对两种倾向，既不能无视社会现实，刻意掩盖和缩小已经出现的黑社会性质组织犯罪的数量和程度，形成打击不力，又不能混清黑社会性质组织犯罪与其他犯罪的界限，片面夸大黑社会性质组织犯罪的数量和程度，在当前尤其要反对后者，对黑社会性质组织犯罪不宜圈得太大以防止运动式司法活动对刑事法治的冲击，以下我从三个方面谈谈自己的个人看法：

一、黑社会性质的组织犯罪是我国涉黑组织犯罪的法定形式

界定涉黑组织犯罪的范围，直接关系到对有关涉黑案件的打击圈的大小问题，在当前打黑除霸专项斗争中，由于司法机关对于什么是黑社会性质组织犯罪，处于模糊状态，而且学界对组织犯罪的观点又众说不一，尚无统一定义，所以也就形成了对黑社会性质组织认定的混乱局面，够条件不够条件的，只要沾上“黑”，就构成组织犯罪，这种对有组织犯罪的随意扩大打击，从近距离看，效果是好的，而从法治的长远眼光来看，则是留有后遗症的，它不仅可以造成社会公众对法律的蔑视，还可以造成司法人员对法律的不忠诚，从深层次它甚至完全可以表明我国是人治社会还是法治社会的问题。因此，我们的立场是：对黑社会性质的组织犯罪必须要打击，但对于不符合法律和司法解释规定的涉黑案件不能适用刑法294条的规定。从理论上讲，学界将有组织犯罪的表现形式基本上分为四大类：一种观点认为有组织犯罪是以实施某种犯罪为目的而形成的结伙，帮派，集团和组织，它包括松散的团伙型，犯罪集团以及黑社会性质的犯罪组织。一种观点认为有组织犯罪是3人以上具有一定组织形式稳定的犯罪组织，它包括犯罪集团，黑社会性质组织和黑社会组织。一种观点认为根据国际惯例，有组织犯罪即为黑社会犯罪。一种观点认为有组织犯罪只包括黑社会组织和黑社会性质组织，不包括犯罪集团和带有黑社会性质的犯罪团伙。在上述几种具有代表性的观点中，第一种观点在司法实践中影响较大，适用面最广。但我认为，适用面最大的不见得是最正确的，在我国涉黑组织犯罪的种类只有二种，即黑社会性质组织犯罪和黑社会组织犯罪，理由如下：

（一）、界定有组织犯罪应当揭示其本质特征，无论是刑法上规定的黑社会性质组织犯罪，还是刑法上没有规定的黑社会组织犯罪，都有一个共同的本质特征，即犯罪的有组织性。只有符合这一特征，才能认定为组织犯罪。“组织”是什么，从语义上讲，“组织”一词有三个基本涵义：一是安排分散的人和事物使其具有一定的系统性和整体性：二是指系统，配合关系。三是指按照一定的宗旨和系统建立起来的集体，具有名词词性。因此“组织”特征强调的是系统，整体和宗旨，而一般的团伙犯罪和犯罪集团，可能也会有暂时的组织，但这里的“组织”强调的是纠集、网罗的动作，具有动词词性。而黑社会性质组织犯罪中的组织则符合“组织”语义的系统性、整体性，因为，有组织犯罪强调的俨然是一个“社会”或类似于“社会”这样的组织体对正常社会带来的巨大冲击，按照这一特征，犯罪团伙和没有达到组织程度的犯罪集团，显然不能纳入组织犯罪的范畴。

（二）、从刑法规定来看，我国刑法对黑社会性质的组织，一般的犯罪团伙和犯罪集团、规定了不同的定罪量刑标准，就是为了区别一般犯罪团伙、犯罪集团和组织犯罪的不同，例如：对于犯罪团伙和犯罪集团的犯罪，无论是首要分子，还是主犯，还是其他参加犯罪的人，均以其实际组织，领导和参加的犯罪活动为惩罚的标准，也就是说没有具体的犯罪活动，无论是参加犯罪集团或是经常与他人纠集在一起，都不能定罪量刑，而对黑社会性质的组织犯罪则显示了我国立法严惩组织犯罪的精神，即只要组织、领导、参加黑社会性质的组织无论是否实施具体犯罪，均可受到刑罚处罚。如果犯罪团伙、犯罪集团和组织犯罪没有区别，法律就没必要启用组织犯罪这一概念，所以，任何将犯罪团伙、犯罪集团混同于组织犯罪的认识，都是与立法相矛盾的。

（三）、从最高司法机关的规定来看，最高人民检察院，最高人民法院，公安部对涉黑案件也不是抛开规格，盲目打击的，如：最高人民法院对于“黑社会性质组织”的解释，断然就把犯罪团伙排除在外，对于没有帮规门约，没有组织纪律的团伙型犯罪和犯罪集团圈点在组织犯罪之外。在最高人民检察院，公安部于2001年7月联合发出打掉黑恶势力保护伞的通知中要求，“公安机关把查处有组织犯罪和带有黑社会性质的团伙犯罪，流氓恶势力犯罪、爆炸、杀人、抢劫，绑架等严重暴力犯罪作为工作的重点”，从上述通知我们可以看到，有关机关也是将有组织犯罪和带有黑社会性质的团伙犯罪区别开的，也就是说，组织犯罪决不等于带有黑社会性质的团伙犯罪，因为“带有黑社会性质”和“黑社会性质”是有明显差异的，正如一块带点黑的布不可能是黑布的道理是一样的；“犯罪团伙”与“组织犯罪”也是有明显差异的，千万不能将二者混为一谈。在目前打黑斗争中，不少司法机关都将带有黑社会性质的犯罪团伙上升为黑社会性质的组织犯罪，予以打击。实际上我国刑事立法对于有关黑社会性质的组织犯罪，强调是黑社会组织发育的成就与否，来决定是黑社会性质组织还是黑社会组织，而不是带有黑社会性质。因此，无论是从组织犯罪的理论特征，还是根据刑法及司法解释的规定，组织犯罪在我国只能表理为黑社会性质的组织犯罪。

二、黑社会性质的组织犯罪的司法认定

根据刑法第294条和2000年最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件的具体应用法律若干问题的解释的规定，黑社会性质的组织，一般应具备以下四个特征，即：组织结构，经济能力，非法保护和行为方式。上述司法解释是对刑法第294条“黑社会性质组织”的具体界定，只有符合上述四项特征，才能依照刑法第294条定罪量刑。因此，在具体打黑除霸专项斗争中，过多的对黑社会性质组织犯罪的理论的研究是不必要的。我们应立足于已有的法律的现实，严格依照司法解释，使打击黑社会性质组织犯罪不偏离航线失去标准。

（一）、关于组织结构

黑社会性质组织的第一个特征是，组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者，领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。在这个特征中，当属于黑社会性质组织犯罪的最突出特征，应体现在组织的具体结构和组织纪律上。因为人数较多有明确的领导者，骨干成员基本稳定等特征，不具有组织犯罪的典型性，它是组织犯罪所具有的，也是犯罪集团所具有的，刑法之所以将共同犯罪分为一般共同犯罪、犯罪集团、组织犯罪本身就说明了组织犯罪与犯罪集团的不同，其不同点，就是组织犯罪比较紧密的组织结构和较为严格的组织纪律上，如果忽视了上述特征，认为只要人数多，有“头头”骨干成员基本稳定就符合上述特征，那就等于本末倒置。在司法实践中，由于我国执法人员素养较差，要么是把人数多，有“头头”，当作组织特征，要么是明知组织特征不具备，就把上述最能体现组织特征二个要件避而不谈，如此不吃透法律精神或对有效解释根据自己任意取舍的做法，都是非常危险的。

（二）、关于经济势力

黑社会性质组织的第二个特征，是该组织具有一定的经济势力。在司法实践中，有些机关为了拔高对案件的定性，将一堆人无序联结在一起之后，将个人的经济势力说成是组织的经济势力，由于刑法规定，对于黑社会性质组织的财产，应当依法追缴没收，这就形成了在法律需要经济势力条件时，说是有财产，但在具体没收时，又找不到财产。这种为找经济势力将个人财产说组织的经济势力，或者将组织经济势力与个人经济势力混为一谈的做法是不符合罪刑法定的。

（三）、关于非法保护

黑社会性质组织的第三个特征是非法保护，即该组织通过贿赂，威胁等手段引诱，逼迫国家工作人员参与黑社会的组织活动，或者为其提供非法保护，而有些司法机关为定黑社会性质组织的犯罪，硬是将上述司法解释做内容上的曲解。如：豫西审理王XX组织领导黑社会性质组织罪一案，公诉机关对此项特征，找来的非法保护是被告人与一个公安干警打牌赌博，并且认为他们和公安干警一起赌博，比非法保护还非法保护。这种认定非法保护的无理性，势必会引起对“非法保护”认定的滥竽充数。给社会公众留下不必要的口实。我们认为，对于一些犯罪完全没有攀上黑社会性质组织才能严厉打击，根据刑事政策，不构成黑社会性质组织罪的，照样也可以依法从严惩处。



（四）、关于行为方式

黑社会性质组织的第四个特征是行为方式，即该组织在一定区域或行业范围以暴力，威胁等手段、大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。在把握此特征时，一定要理清一个问题，即案件中有聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等形式特征的，并不必然是黑社会性质的组织犯罪。关键要看，上述这些行为，是个人行为还是团伙行为，还是黑社会性质的组织行为，有没有一个组织对这些行为负责。如果行为人所实施的上述犯罪行为，仅仅是为自己的个体利益，而且每一次行为都是他们个人意志的体现，而非哪一个“组织”意志的体现，也不能构成黑社会性质的组织犯罪。而在司法实践中很容易犯的一个错误就是只要形式特征具备，其他的特征就可以忽略不计，扩大了对黑社会性质组织犯罪的打击范围。

三、黑社会（性质）组织犯罪的法律完善

在罪刑法定时代，只有扎扎实实在完善立法上下功夫，才能依照法律的明文规定，有理有节的打击有关犯罪，所以，从长远利益来看，刑事立法的完善也就显得尤为重要。

（一）、应完善刑法的有关条款

现行刑事立法对黑社会（性质）犯罪的规定的不是主要表现在：一是缺乏超前性，即只规定了“黑社会性质”方面犯罪，未规定“黑社会”方面犯罪；二是缺乏针对性即只规定三种罪，范围失之过窄；三是刑罚缺乏针对性，即没有规定财产刑(1)我们认为，应该从以下几方面对刑法进行完善：一、在刑法中引入“黑社会”概念，即规定组织领导，参加黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会组织罪。因为黑社会组织比黑社会性质组织更具社会危害性，根据现行刑法规定前两种犯罪的最高刑罚均是10年有期徒刑。据此，对组织领导参加黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会组织罪最高可以判处无期徒刑。第二，进一步严密刑事法网，增设黑社会犯罪罪名，主要包括：一是“参加境外黑社会组织罪”。指的是参加境外黑社会组织行为，根据“属人管辖”原则和打击国际间黑社会犯罪的需要，增加此罪名是必要的，也是可行的。二是“自称属于黑社会罪”。指的是“自称属黑社会与黑社会或其成员有关系，或有理由使他人相信是属于黑社会，或与黑社会有关系而令他人产生恐惧与不安，或损害他人的自由，特别是强迫他人行为或不作为或容忍某种活动”。(2)、由于黑社会名称本身就具有“恐惧”性，因此有必要对此类行为予以刑法规制。另一方面应扩大包庇，纵容黑社会组织罪的主体范围。现行刑法规定此类犯罪主体只能是国家工作人员，我们认为其主体范围失之过窄，应把该罪的主体放宽至一般主体，如果是国家工作人员实施的则从重处罚。第三，完善法定刑。可以从以下几方面着手：以国家工作人员参与黑社会犯罪，施以更重的刑罚，这是防止黑社会犯罪只进一步“政治化”的重要途径。进一步完善附加刑的适用，现行刑法以黑社会犯罪只规定了剥夺政治权利这一附加刑。这显然是不够的，一般而言，罪犯从事不法活动之主要目的是为了图利，因此，对黑社会犯罪应适用财产刑，对黑社会犯罪不得适用缓刑，由于黑社会犯罪分子往往具有“传染”性，加之危害严重，应不予适用缓刑。对未成年人从事黑社会活动的，如果不够刑事处分，应规定有政府收容教育，切不可放任不管。

（二）、完善打击组织犯罪的程序立法

现行刑事诉讼法对黑社会（性质）犯罪的追究没有规定专门的诉讼规则。由于黑社会（性质）犯罪具有反侦查能力强，且危害性严重，因而在将来的刑事诉讼法修订中，应针对黑社会（性质）犯罪完善及规定一些新的诉讼制度。一、通过法律推定，确立举证责任倒置。即：明确规定集些事实参加黑社会性质的集会，参加黑社会举行的仪式等事实，可作为对黑社会分子的推定，而黑社会分子互相使用或被称为某些头衔或代号，如：老大、军师等称号，头衔，可以作为对其充当领导职责的推定，这种法律上的推定者以反证才能推翻。第二，确立特别证据规则(1)、加强证人证言，鉴定结论效力，即如果有理由相信被害人，证人，鉴定人因害怕黑社会报复而不愿在审判中出庭作证，可以在法庭宣读适用他们的证言，鉴定结论。(2)、进一步加强视听资料在证据中的使用。(3)、强化警察的取证手段。如可以延长对黑社会（性质）犯罪嫌疑人的羁押期间等。第三，建立污点证人和卧底证人制度，所谓污点证人，指的是揭发，证明同案犯的黑社会性质的犯罪分子，其中有的如同刑法中的立功行为人，如果他们积极作证的，可以从轻处罚，所谓卧底的人，是指警察式第三人，如预防和制止黑社会性质无犯罪，将身份或资料隐藏在警方的鉴控下，渗透到黑社会内取待黑社会成员身份者，对他们应采用特殊的保护措施。

（三）、完善有关司法解释

2000年12月4日的法律解释是目前认定黑社会性质犯罪的法律标准，但也存在不足，一是对于黑社会性质组织与黑社会组织与犯罪集团如何区分，该解释没有明确标准；二是该解释对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，可以不做为犯罪处理的内容虚化了刑法294条对于“其他参加的”人的定罪处罚，既与刑事立法不甚一致，又给司法实践中对一般参加人员的认定造成了不必要的分岐；三是对于黑社会性质是否要求有较多严格的组织纪律等问题，也需要进一步斟酌。

最后，我还要强调的是，中国正在走向法制化道路，并加入了世界贸易组织，这预示着我国将逐步在各个方面与世界其他国家使用相同的规则，所以，在刑事领域，我们不能总是靠感情和司法运动来解决打击犯罪的问题，哪怕我们的目的是崇高的，结果是正义的，因为这样做，使我们在打击犯罪的同时，也损害着国家的形象和法律的尊严。因此，在打黑过程中，司法机关必须严格遵循刑法以及司法解释的有关规定来定罪量刑，不能随意扩大黑社会性质组织的范围，因为扩大打击组织犯罪，并不是维护社会治安的万能药，正如设置死刑并不能完全预防犯罪一样。组织犯罪产生的原因，不仅仅是一个法律原因，更重要的还是社会原因，所以，我们必须要保持清醒的头脑，万万不能随波逐流，立足于法律的现实，高举罪刑法定的旗帜，这不仅是司法人员良好法律素养的体现，也是刑事司法成熟的标志，也是刑事活动最终追求的目标。



主要参考文献

（1）、参见高一飞著《有组织犯罪问题专论》中国政法大学出版社2000年版。

（2）、参见澳门《有组织犯罪法》第4条。

（3）、参见刘来芬 董少泽 汪明亮试析澳门反“黑”立法对策及其借鉴之处2001年犯罪学年会论文。

作者：王小东