诠释学视野下的刑法解释学

【内容提要】 真理与方法是一切学科安身立命的基础，是一切学科最终的归宿。具体到刑法解释学的研究之中，方法的作用仍然举足轻重，方法论立场决定具体的解释观，进而影响到具体的解释结论。在诠释学的语境之下，刑法解释学有两项应对选择，一是创生“刑法诠释学”的概念理论，二是在语词不变的情况下扩充“刑法解释学”的概念内涵，即在现有的解释学机制下，吸纳法律诠释学理论的合理因素，扩大原有刑法解释学的内涵和适用范围。
【关 键 词】诠释学/前理解/刑法/刑法诠释学

法律解释的实践与人类法律活动的历史同样久远，法律解释自始即是人类法律活动的一部分。[1]88实际上，在中世纪甚至更早时期的注释法学曾经构成了当代诠释学理论发展的最早源头。但是，法律解释区别于人文和神学的传统，成为一门独立而专业的学科却是近代以后的事情。刑法解释学，或者准确地说是注释刑法学，是早期诠释学构成中的重要内容①，因此在很长一段时间内，刑法学与诠释学的关系并不复杂，是一种平面的对应关系，也即两者都停留在方法论的阶段发生互动，只是研究的领域不同而已；但是在诠释学发生几次理论转向之后，尤其是哲学诠释学的勃兴以致法律诠释学的出现之后，刑法解释学与诠释学的关系变得复杂起来，诠释学已经超脱了方法论的阶段实现了本体论的转向，创造了解释学研究的新领域和新境界，那么现有的刑法解释学理论对此是否应有所回应以及如何回应，正是本文所要面对的难题。
一、概念辨析与意义阐释
诠释学既是一门哲学，在某种意义上又可说是一门新的边缘学科和跨学科的研究方法，它为人文科学各学科的研究开辟了新的途径和天地。诠释学理论最初在西方发展起来，到上世纪60年代由伽达默尔正式创立现代意义上的哲学诠释学，这一理论一自问世就在西方学术界产生巨大的反响，并成为20世纪的显学。[2]111到上世纪80年代，改革开放之初的中国学界已经注意到这一现象，开始有学者翻译引进诠释学的理论学说，随后包括法学在内的各个人文社科分支学科也行动起来研究诠释学，一时蔚为壮观。但是从整体上看，中国学界的研究还明显不足，存在着功利主义的实用作法，表现为研究系统性和深入性不够，研究领域分散、研究方法混乱，各个分支学科之间缺乏协调和沟通，各自按照本学科的建设意愿各说各话，断章取义，缺乏系统化的梳理，致使研究不能深入下去。
在此仅举一例为证。我们知道，人文学科的研究大都以文本为中心，以文字始由文字终。但在关于“诠释”与“解释”有关问题的词汇使用上，国内学界存在着极为混乱的现象，仅在法学研究中以笔者之有限所见，就存在着“诠释学、阐释学、哲学诠释学、哲学解释学、法律解释学、法律诠释学、诠释学法学”用词，不一而足②。这些词汇都是围绕着解释的主题，间或出现，有人这样使用，有人那样使用，有时意义似乎一样，不影响阅读；有时意思似乎又不一样，难以理解，但大都模模糊糊地接受了。
我们认为，语词有独立的意思指向，词与词之间具有内容表达的界限，尤其是理论研究中的专业术语，更是包含了专业领域内的固定意思，具有概括和区分意义。因此，本文将围绕刑法解释学的有关问题，对以上语词进行基本的界定和概念比较，确立其在刑法中的基本使用规范。具体到本文前文所说的诠释学、阐释学或者解释学，其实都是相对应同一个英文单词“hermeneutics”而言，之所以称谓不同，在最初是因为翻译者的不同而导致了混乱③。但是在汉语之语境下，仔细咀嚼品味三个汉语词汇的表达方式，其具体的内容意指似乎还是略有不同，需要做出具体区分。
（一）语义上的分析
我们知道，专业术语是在专业领域内使用并具有固定且确切意思的词汇，因此对以上词汇的分析需要在固定的语境之下。本文的分析语境是在诠释学的领域之内，从刑法解释学的角度分析以上词语。
首先，不难理解的两个词汇是诠释和解释。按照《现代汉语词典》的标注，诠释意指“说明，解释”。解释意指：“（1）分析阐明；（2）说明含义、原因、理由等。”[3]97实际上，“解释”是一个在日常生活中和学术研究中都常用的词汇，含义一目了然、昭然若揭，其意指在日常过生活中与学术研究中意思相同，不必做过多说明。但是“诠释”则属于专业术语，日常生活中不太常用，按照《现代汉语词典》的标注，其意指为“说明，解释”，含义范围明显比“解释”宽泛。实际上也是这样，在学术研究中，诠释泛指关于理解和解释问题的一切方法，诠释学则是一门研究理解和解释的艺术的学问。[4]
其次，在诠释和解释领域所建立的学科，自然就是诠释学和解释学。解释学包括所有关于分析阐明的学问，而诠释学则包括了所有关于解释学的内容，范围比解释学要大，但由于两者的语义范围存在着一定的重叠，所以也经常在一定意义上互相替代使用而不会导致误解。当然，这一定范围是指两者的交叉范围，如果在交叉范围之外，则不能混同使用，必须分开表达。
再次，如果学科发展进一步分化，专业化程度进一步加深，根据语词构造的方法，就会出现下一级词汇，比如法律解释学、法律诠释学。以此类推，就出现哲学解释学、哲学诠释学、刑法解释学和诠释学法学等词汇。但是这些概念是否具有存在必要以及相关概念的意义构成则需要研究。如果从词义构成的角度分析，“诠释学”和“解释学”是第一等级的区位概念，内容范围最广；“法律解释学”、“法律诠释学”、“哲学解释学”、“哲学诠释学”则同处于第二等级的区位概念，内容范围稍窄，但特指性较强；而“刑法解释学”、“民法解释学”则处于更下区位的概念，内容意指相对而言更窄，但特指性更强。做这样的区分，意义在于明确语词的概念属性，方便理清语词比较时的对应关系。
最后，仅从语义的分析上还不能完全辨清词义和适用方法，需要结合语词的内容和具体的语境进行判断。在本文的立场上，法律解释学、刑法解释学和民法解释学等词汇尽管是专有名词，但在法学的领域内已经常识化了，不需要过多的解释；诠释学、哲学诠释学、法律诠释学等词汇笔者已另行撰文《诠释学的谱系考察》进行专门论述；这里需要重点阐明的是刑法解释学、法律解释学、哲学诠释学以及法律诠释学的相互关系问题，这已经属于意义的探寻问题，需要从语词的表达内容和使用方式上进行解析。
（二）相关概念的历史渊源与内容比较
通过对诠释学理论发展的历史考察和谱系分析，我们知道，诠释学的发展经历了两次革命性的转变，一是从古典诠释学到一般诠释学的转变，二是从一般诠释学到本体诠释学的转变。当代法国著名诠释学家保罗·利科曾指出：“如果说从古典诠释学向一般诠释学的转变是文献考据问题从属于基本方法论，是一次哥白尼式的革命；那么，从一般诠释学到本体诠释学的转向是方法论问题从属于基本本体论问题，则是第二次哥白尼式的革命。”[5]298我们在这两次转变的不同阶段中，去分析刑法解释学与哲学诠释学、法律诠释学以及法律解释学的互动关系，更能够得到清晰有益的结论。直观的展示请参考图一④。笔者创生了“刑法诠释学”一词，并在诠释学的谱系中为其设定了相应的位阶、概念及适用模式，具体内容将在第五部分展开。为直观起见，先在图例中标明。

图一
1.古典诠释学阶段
在这一阶段，诠释学处于发展中的初级阶段，诠释学并未形成系统的解释理论，只是作为一种解释的技艺而存在，解释的对象限于个别领域，解释的方法限于注疏的层次，因此这一阶段的诠释学也被称为“特殊诠释学”，[4][6]也就是表现于文本形式的神学解释学、法律解释学和语文解释学，这同时也构成了诠释学理论形成的最终源头。
在这一时期，刑法解释学作为独立的学科也尚未存在，仅是以刑事注疏的形式存在于古代众法合一的法律典籍中，典型代表为古罗马时期的《查士丁尼法典》和代表中国古代注释法学最高水平的《唐律疏议》，这一时期在西方围绕罗马法形成了“注释法学派”，而在东方则确立了文义训诂基础上的“律学”[7][8]
在这一阶段，刑法解释、法律解释、诠释学都未形成独立的学科理论，相互的沟通较少，关系比较简单，可以概括地表述为：注释刑法构成了法律解释的一项内容，同时也为诠释学的产生奠定了基础，但由于诠释学尚处初级阶段对于法律解释尚未起到反哺作用。
2.一般诠释学阶段
诠释学从解释技艺发展到理解的科学及理论，也即严格的诠释学（方法论意义的），历经数百年。[6]直到19世纪前半叶，由施莱尔马赫提出重新构思“一般诠释学”，通过把“理解”或“解释”活动本身主体化，逐渐确立了“诠释学”作为一门独立学问的地位。狄尔泰把解释学奉为人文科学的普遍方法，由于他的诠释学是以他的生命哲学理论为基础的，因此人称“生命诠释学”。“施莱尔马赫把解释学定义为避免误解的艺术。通过受控制的、方法论的思考而把一切异化的以及导致误解的东西排除掉。”[9]7在这一阶段，诠释学不仅研究解释技术，更关注理解，理解是解释技术的基础；诠释学实现了从特殊诠释学向普遍诠释学、从直接服务于解读实践的技艺学向侧重于哲学反思的系统方法论的重大转型。
在这一阶段中，诠释学完成了从解释技艺到解释方法论的转变，确立了独立的学科地位，已经能够为包括刑法解释学在内的法律解释学提供方法论上的指导。这一时期，刑法解释学也已经形成，确立了刑法文本规范在解释过程中的方法以及规则。但此时，刑法解释学与诠释学的关系并不复杂，是简单双向的，而且还经常会通过法律解释学这一中介互施影响。具体说来，在这一阶段，当诠释学理论获得突破和方法的创生之时，首先会投射到法律解释学领域引起一般解释方法的变革，之后才会影响到刑法解释学领域，这是由刑法的规范属性决定的。相反的过程也是如此，刑法解释学在实践中的经验也会反馈到诠释学的理论构造中。两者的关系可以简单概括为：诠释学为刑法解释提供方法论上的指导，而刑法解释是诠释学理论在刑法学中的实践应用和具体表现，两者互为支持、互为仰赖，都体现为方法论意义上的存在。
但这里需要注意的一点是，刑法解释或者说法律解释，并不是诠释学理论应用中的唯一领域和表现形式，诠释学理论在文学、艺术、宗教和历史等多种学科中发挥巨大作用，甚至在这些学科的研究中，诠释学理论具有更大的学术价值和发挥潜力。
3.哲学诠释学以及之后的批判诠释学阶段
在这一阶段中，诠释学实现了从方法论到本体论再到方法论和本体论相统一的转变过程，这一转变影响到法学领域，促成了法律诠释学的产生⑤。[6][10]这一时期，哲学诠释学最重要的特征就是，理解和解释都超越了的方法论的工具性色彩，实现了本体论意义上的独立，直到利科的批判诠释学阶段才实现了方法论与本体论的统一，但是理解和解释的本体论仍然占据优势地位。按照伽达默尔诠释学的观点，真正的理解是文本与读者之间的“视界融合”，产生一种历史的真实和历史理解的真实，达到理解中的历史有效性，及“效果历史”的程度。[2]111这里，伽达默尔的一个基本的观点就是，方法对法律解释不具有决定意义，方法也并不必然拘束解释者。
在这一阶段，由于哲学诠释学和法律诠释学的诞生，在法学研究领域引起了巨大反响。这种反响在法律学者中实际上包括了两方面的态度：一方面是对哲学诠释学的引入可能提升解释学理论研究品质的预期和拥护，另一方面也包括对于哲学诠释学理论在具体应用学科中适用性的质疑和困扰。令人困扰的问题是：（1）作为超越了一般方法论的哲学诠释学在强调实用性的法律解释中的价值与适用可能性何在？（2）停留于一般方法论阶段的法律解释学，与超越了方法论阶段的法律诠释学关系如何？是否可以互相取代？（3）在法律诠释学的语境之下，处于下一区位概念并且具有典型方法论意义的刑法解释学如何应对？是固守既有模式不变，还是“与理论保持一致”积极探索应对模式？（4）如果刑法解释学对法律诠释学有所回应，将采取何种方式？概念的创生还是意义的创生？也即是采取创造语词填充内容的形式，还是采取语词不变充实内涵的办法。前者是指创生“刑法诠释学”的语词和概念，而原有的“刑法解释学”一词含义和用法不变；后者是指不创生新词汇而是通过扩充“刑法解释”的概念内涵来应对理论发展的需要⑥。
（三）阶段总结
以上繁言絮语拉拉杂杂，似乎游离了主题，但实际上是在为廓清主题蚕茧抽丝般地移除障碍。因为在诠释学的视野中，刑法解释学处于比较下位的概念，两者并不是直接的发生作用和联系，而是通过中介进行交流沟通，中间涉及了过多的概念，仅仅通过语言的表达很难在适合的篇幅内将问题阐释清楚⑦，因此只有回归到概念的产生和使用的语境中进行分析。
总体而言，通过前文的分析，我们已经能够得到一个总体的判断，即诠释学是一个系统的概念体系，在发展中的不同阶段具有不同的理论内涵，在分析其对刑法解释学的意义之时，必须辩证地区别看待，不能断章取义。对于前文所提出的四个问题，实际上可以概括为三个关系问题：哲学诠释学与法律解释学、法律解释学与法律诠释学、刑法解释学与法律诠释学。
二、哲学诠释学与法律解释学
诠释学以海德格尔为界，大体分为作为方法论的诠释学和作为本体论的诠释学⑧。作为方法论的诠释学注重解释中的方法性和工具性，刑法解释学本身就是其体现之一。而哲学诠释学则属于本体论的诠释学，注重解释中的主体性和存在性，其对于法律解释学意义如何则需要研究。
（一）诠释学理论在法学研究中的问题意识
诠释学是强调意义的理解和解释的哲学。哲学诠释学的诞生，西方社会经历了科学理性与规则理性的洗礼后重拾人文价值的产物，它对传统解释学中的术与规则崇拜、主客体截然对立、解释结论唯一正确性等命题提出的反思意见为我们提供了一种开放的法意识形态和法解释观，它为有着建构科学理性与重铸人文价值双重使命的中国法学开辟了思想的入径，也为法律由抽象而具体、由静止而行动、由符号而意义化构建了开放性的平台。[11]但与此同时，我们所深为知悉的一个基本常识是，中西方在文化传统、法律制度和法治水平上都具有较大差异，各自有着一套不同的法律运行机制和思维方法。这一点在刑法学中表现得尤为明显，仅仅在犯罪构成领域就存在着三种截然不同的理论体系⑨，而一个国家的犯罪论体系对于刑法解释观的确立和刑法解释方法的选择恰恰具有重要而深远的影响。那么在这里，我们首先面临两个需要先期厘清的问题：一是从国别语境角度看，这种带有浓厚西方知识论背景的诠释学理论是否能够解说中国当代的法律问题，也就是诠释学理论中国化的语境问题；二是从学科规范的角度看，这种注重“前见”、关注“意义重生”的哲学诠释学理论是否能够解说，或者究竟在多大程度上能够解说具有独立的学科规范属性的刑法问题，目前尚且值得研究。
对于第一个问题，实际上已经得到了基本的解决，学界已经取得了较大共识。从比较法的角度，虽然我们不能假设存在一种适合于一切国家和地区文化的思想和价值观念。但是，一个观点是否能被接受最终取决于接受者的理性反思和价值认同，即使某些观点产生自外国，也不能排除和忽略人们在这些方面共享某种相同的价值观念和知识资源。同时，哲学诠释学并不是一种纯粹技术上的应用理论，而是一种关于理解和解释的艺术的学问，从知识论的借鉴上来说并不会受到国别语境的过多影响。实际上，哲学诠释学已经成为20世纪后半叶的显学，在人文社科的许多领域都发生了巨大影响，中国的一些学者以及法律学人也开始关注这一现象并积极回应，甚至有人倡导建立“中国的诠释学理论”⑩。
对于第二个问题，实际上是哲学诠释学在法学或法律解释学中运用的能与不能或程度大小的问题，这一问题在世界范围内都存在争议，并且经过几次较大的论辩还产生了几个诠释学的新流派(11)。在中国而言，哲学诠释学理论自被引介到中国伊始，就引起了法学界的巨大关注和反响。总的来说，这种反响主要表现为四种模式(12)：批判反思模式、积极借用模式、微言大义模式和创造重建模式。[10]19但是，不论哪种模式都对哲学诠释学巨大价值和历史意义表示认可。我们知道，法学解释学虽是哲学诠释学的一个源头，为哲学诠释学提供了具体应用的实例，但哲学诠释学一旦完成转变成为一门哲学，必将对法律解释或解释法律产生方法论意义上的指导。[12]毫无疑问，哲学诠释学对于宏观的一般意义上的法律解释具有重要的指导意义，但我们需要了解的是其从何种方式以及在何种程度上起作用。
（二）哲学诠释学对于法律解释学的意义
伽达默尔特别强调哲学诠释学的实践性，曾经专门撰文谈及法律诠释学问题。但是在伽达默尔那里，没有对法律解释学和法律诠释学进行区分，是通而言之的(13)。伽达默尔认为诠释学对于法律解释具有意义，而且还进一步提出法律解释是诠释学的典范。其理由在于法律解释典型地表现了在理解和应用之间的密切联系。“解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况，这也就是应用的任务。”[4]427哲学诠释学对法律解释问题的思考具有重要的启发和指导意义，主要表现在以下两个方面：
1.摒弃传统基础主义的方法
伽达默尔诠释学的首要和最重要的意义是将诠释学从对基础主义的崇拜当中解放了出来。多数对法律解释进行理论化的学者都极力主张有关法律解释的一种或他种方法的优先性。伽达默尔诠释学表明任何一种方法都不能告诉我们有关法律解释的全部真理，甚至不能作为一个对解释者的严重拘束。[13]也就是说，在解释法律的过程中，解释者的主观意志起决定作用，可以根据需要选择解释方法，据此达到对文本意蕴的真正把握。
伽达默尔认为，诠释学是要探寻所有理解方式所共有的东西，“要在一切世界知识世界定向中找出理解的因素，以此证明解释学的客观性”。[4]39按照伽达默尔的观点，哲学解释学把以下事情作为自己的任务：充分揭示解释学的所有领域，指出他对我们关于世界的整个理解的根本意义以及它对这种理解展示其自身的各种形式的重要意义。[9]18
2.确立法律解释的一般理论
伽达默尔的诠释学不仅提供了一个对以往的法律解释进行批判的路径，同时也为建立新的法律解释理论勾画了一个轮廓。[13]在文本主义方法看来，法律文本的解读，包括它的结构和相关法律，是在代议制民主下法官对民选产生的议会所制定的法律进行解释的唯一的正当方法。根据伽达默尔的理论，这显然是对文本或解释者的视域的否认或限制。
首先，法律解释不存在一个单一的基础、标准或方法。在诠释学看来，以贝蒂、赫施、德里达和哈贝马斯为代表的法律解释方法均不具有作为法律解释的排他性方法的地位。根据伽达默尔的诠释学，这些理论虽然不能说是错误的，但也不能说是完善的。诠释学指出法律解释具有多维度的复杂性，它也强调解释者态度而非方法的重要性。诠释学的态度是开放性和探究式的，而非封闭性的和独断式的。
其次，法律解释作为视域的融合必然是动态的而非机械的。动态性既体现在解释者的视域随着时间的流逝而自然地发生变迁，就如同我们的法律文化本身伴随时间流逝而变迁一样，又体现在文本的视域同样在变化着，因为文本每一次新的适用都将会因此而焕发出新的可能性。解释是动态的，这意味着解释的程序应当努力寻求文本和解释者二者价值的统一，它还意味着历史文本每一次被当下的解释者适用于某一现实的背景中都将导致历史文本自身发生令人惊讶的变异。
最后，法律解释中的许多存在广泛争论的问题，例如解释的戒条，立法史的运用以及对先例的服从等，都可以从诠释学角度饶有兴味地重新审视。因为正是以这些传统为主体构成的历史背景，限制了解释者对法律解释方法的选择：戒条代表了被广泛接受的有关文字、程序和政策预设的被广泛接受的前理解，法官们正是带着这些前理解去解释法律；立法史和先例为下列问题提供了指导，即法律所关心的是何种事项以及将文本和解释者的视域相联系的正式途径为何。[13]
总体而言，以上的分析仍然过于宏观抽象，仅是从一般意义上考察哲学诠释学对法律解释学的意义，由于本文考量的重点是哲学诠释学对手刑法解释学的价值，后文还要具体阐述，因此这里只作简要介绍。但是，通过以上简短的分析可以看出，法律解释学与哲学诠释学不仅具有产生过程中的渊源关系，而且在实践应用中也具有互为仰赖的互动关系。
（三）哲学诠释学在法学应用中所遭受的质疑
哲学诠释学理论并非是完美无缺的，自其产生伊始就饱受学界的批判和质疑，诠释学理论在投射于法学领域的过程中，同样也受到包括贝蒂和维亚克尔在内的法学家的猛烈批评，贝蒂更是专门撰写了《作为精神科学一般方法论的诠释学》一文对哲学诠释学进行批驳，由于其法律史家的身份更受到了法学界的格外关注，[10]19影响较大。
实际上，即使是赞同在法学领域引进诠释学理论的学者，对其部分观点也是持有保留态度的。通过考证可以知道，哲学诠释学之所以能在法律解释领域产生巨大影响，是得益于考夫曼、哈斯默尔、拉伦茨等人的大量工作。受业于伽达默尔的考夫曼，在刑法学中大力引入诠释学理论，但即使是考夫曼也清醒地认识到，在法学研究中不能将诠释学的普遍性加以绝对化而自我封闭于其他理论，如分析理论或论证理论，诠释学只是探究世界及法律的诸多可能性之一种；[14]哈斯默尔尽管是首先将“解释循环”引入到刑法解释中，但也是持有局部赞同的观点。与前者相比，拉伦茨则自始对哲学诠释学在法学中的应用持一种审慎的接纳态度，一方面他肯定前理解是使理解成为可能的积极条件，但又批判伽达默尔将一切“前见”合法化的做法，认为这会鼓励法官的自负，实际上，依法行事的原则要求法官在断案时，应先受导于法律规定的标准。[6]拉伦茨批判伽达默尔忽视规范的准则功用，法律要求探求规范于待理解的意义的拘束力，因为法律者正确地把规范视作准则，并借此来衡量“案件”。对于伽达默尔认为规范的内容须每时每地都重新作出不同的理解，拉伦茨则认为，尽管各案不同，但不能容许因任何情况的变化，即刻对准则作出新的其他解释，否则，“相同准则”这一正义的基本要素，将纯粹变为幻想。[6]
三、法律解释学与法律诠释学
伽达默尔特别强调哲学诠释学的实践性，曾经专门撰文谈及法律诠释学问题。但是在伽达默尔那里，没有对法律解释学和法律诠释学进行区分，而是通而言之的(14)。按照郑永流先生的分析，伽达默尔所说的法律诠释学包括了人们习惯上所称的法律解释学和哲学诠释学所构建的当代法律诠释学，前者可以称为事实的诠释学，后者则可以称为应然的诠释学。[6]实际上，从诠释学的整个谱系中分析，法律解释学与法律诠释学不止是语词表达上的区别，而是处于诠释学发展中的两个不同阶段，有着各自不同的实质内涵和适用标准。
（一）法律解释学与法律诠释学的联系
法律解释学与法律诠释学的关系并不同于法律解释学与哲学诠释学的关系，因为尽管法律诠释学是哲学诠释学影响下的产物，但法律诠释学并不同于哲学诠释学。一方面，它并不是哲学诠释学的具体套用；另一方面，法律诠释学有自己独立的一套分析工具和知识系统。[15]
1.两者研究的问题和领域是一致的。简单地说，两者都是关于法律解释的学问，都是以具体的法律解释实践为基础，只是在解释理论上走向了不同的两个方向。诠释学的理论体系下，法律解释学更多的是指一种狭义的法律解释(15)，在解释中不得带有解释者个人价值判断，而是尽量保持价值中立，解释中要探求规范的原意，不能创造新的权利义务关系，强调的是法律解释的客观性和方法性；而法律诠释学则似乎是指一种更广义的法律解释，突出了解释者的主体性，强调理解的重要性，在规范缺位的时候可以创造新的权力义务关系。实际上，两者是在不同的层面上阐述法律解释，当然两者有互相挑战的意蕴。
2.两者都受约束于法律的基本规则。传统的法律解释学正是在遵循法律规则的基本前提下探寻法律解释的方法和机制，同样，法律诠释学也要受约束于法律的基本规则。按照伽达默尔的论述，“法律诠释学可能性的本质条件是，法律对于法律共同体的一切成员都具有同样的约束力。凡在不是这种情况的地方，例如专制统治的国家，都不可能存在任何诠释学。……只有在某物是这样被制定，以致它作为被指定的东西实不可取消的并具有约束力的地方，方才可能存在理解和解释的任务。”[4]427法律诠释学尽管推崇前理解的作用，但是承认前理解要在可预见的范围之内，符合法律的基本规则。
3.两者都尊重法治的原则。传统的法律解释学是建立在法治的原则之下，强调法律解释的合法性和合理性。[16]115－159法律诠释学认为：解释的任务是使法律具体化于每一种特殊情况，这也就是应用的任务。“在一个法治国家包含着，法官判决不能是出于任意的无预见的决定，而是产生于对整个情况公正的权衡。”“承认法律制度对每个人都具有有效性，并且无人可以例外。因此，原则上我们才能够把握这样的现存的法律制度。”[4]427－428
4.两者之间的互动。尽管在法律理解的过程中，诠释学的反思摧毁了法律方法论的合法化地位，确认了理解依赖于前理解的事实；但是法律诠释学又不能完全相同于哲学诠释学，法律诠释学不可能彻底站在本体论的立场上对法律进行研究，而是必须致力于实用，将方法论作为自己的任务。因此，在这种意义上，法律诠释学是以法律解释学为基础，在法律解释提供的方法上对法律文本进行研究；同时，在另一方面，法律解释学在法律解释的实践中也遭遇了困境，也需要法律诠释学在理论境界上提供启示。
（二）法律解释学与法律诠释学的区别
法律解释学从知识论上而言是属于认识论的范畴，但是从应用学上说又属于方法论的范畴，因为法律解释学实际上就是在法律的文本范围内研究法律的解释机制和解释方法的学问。为了实现解释目标，需要寻找方法，因而它又属于方法论的解释学。法律诠释学是在诠释学的哲学转向之后出现的，是本体论诠释学在法学领域的具体表现，本身也是本体论的，其基本观点具有较强的哲学诠释学特色。法律诠释学认为，根本不存在外在于理解者的制定法规范，在解释的过程中，法律规范的意义由解释者和规范的制定者共同决定(16)，解释的结果“是使流传下来的法律适合于现代的需要”。[4]334
对于两者在具体问题上的观点分野，则可以参考图表（二）所列内容(17)。

从以上列表可以很直观的看出，法律解释学持有的仍然是传统解释学的立场，讲究科学实证，追求客观中立，侧重形式正义；而法律诠释学则视野更为开阔，吸纳了历史人文的因素，注重解释者的主体性，推崇前理解，讲究解释者与立法者的历史互动，追求个别正义和实体公正。泛泛而言，很难判断两者孰优孰劣，但抛开这些仅从法律价值的实现上，法律诠释学无疑是对传统解释学的一个超越。
（三）本节小结
经过以上分析我们知道，尽管法律解释学与法律诠释学在基本立场上有着不可逾越的鸿沟，对于方法论的态度也不尽相同，但是两者按各自的发展方向在实践中都遭遇了困境。传统解释学盲目地追求客观和价值中立，实际上是对解释者的误解和苛求，实践中难以推行；法律诠释学刻意地推崇理解的本体性而否认方法论的合法性，在实践中同样难以立足。因此，在法律解释的问题上，两者不仅不能互相替代，而且实际上还可以并存不悖，互相取长补短，借用考夫曼的一句话是“分析无诠释是空洞的，诠释无分析是盲目的”。[14]38在法律解释的实践中，传统的法律解释学不可或缺，因为它能够保障法律的确定性，为法律的实际应用提供可操作性的技术手段；同时，为了更好地理解法律、运用法律，增加裁判的合理性和可接受性，又需要法律诠释学提供合适的思考视角和进路支持。
四、刑法解释学与法律诠释学
在我国，一般将哲学诠释学理论指导下的本体论的法律解释学称为法律诠释学，而将传统的以研究具体方法和避免误解为核心的法律解释学仍然称为法律解释学(18)。[1][6][10]
我们通常所说的刑法解释学，就属于“以研究具体方法和避免误解为核心”的一般法律解释学。在我国，“刑法解释学是根据解释现行刑法的规范的意义以体系的认识为内容的学问领域，其对象是现行的刑法规范，方法是解释。刑法解释学也是科学，属于精神科学、社会科学和文化科学。”[17]16刑法解释学是建立刑法学体系的基本学科，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成要件以及刑罚适用的解释，来阐明刑法规范的客观意义，以有助于刑法的有效适用。因此，刑法解释学是刑法学的核心课题，地位极为重要。
在之前的行文中，笔者曾经详细地论证过哲学诠释学对法律解释学的重大启示意义，也曾经论证过法律诠释学与法律解释学的良性互动关系。同时，我们知道，刑法解释学是传统的法律解释学的重要分支学科，在许多方面与法律解释学是保持一致的，那么按照一般的常识和逻辑推理上的认知方式，刑法诠释学自然而然地会对刑法解释学产生居高凌下式的影响，诠释学的理论和认知方式会顺理成章地融合进刑法解释学的理论和实践中。但是，我们发现，从哲学诠释学正式确立到流传到中国形成法律诠释学多年之后的今天，刑法学中极少闪现诠释学理论的影子和痕迹。
我想，这可能是由于刑法的特殊学科性所决定的。首先，刑法是规定“犯罪与刑罚”的规范，刑法的效力最终会归集到对人的定罪与量刑，涉及人的尊严、人身自由与健康安全。所以，刑法的适用必须审慎严谨，刑法的学科研究也相对保守(19)。其次，刑法学的解释中主要是关于构成要件要素的判断，其中涉及客观的事实和主观的罪过心理，是一门专业性强技艺性高的学问，独立性和封闭性较强，而且已经在刑法学内部形成了一套有效可行的适用方法。因此，外来理论很难深入其中并对之产生影响。最后，刑法是制裁法和其他法的保障法，刑法的安定性较强，这也决定刑法研究方法的一定保守性。
当然，这些可能仅仅是托词和借口。我们知道，刑法学本身并不是一个已经发展到极致的学科，刑法解释学也没有建设到圆满的程度。实际上，刑法解释学在实践中已经遇到了挑战和困扰(20)，刑法解释学并不排斥外来先进理论的指导，只要那是一种真正先进和具有优势的有力理论。
那么，这里我们首先要对法律诠释学在刑法解释中的适用价值与可能性做出考察，才能做出具体合适的判断，也许现在就是刑法解释学打开大门的时候。
但是，对于哲学思想在法律领域的使用可能性问题，我们需要保持理性的立场和审慎的态度，批判地看待这一问题。“非哲学家误待哲学的一种常见缺陷是，企图将任一哲学思想、学说、理论搬到自己的领域，即像使用处方一样‘应用’哲学。……哲学思想从未提供一个现成的像专利配方那样的答案，就像接受数学公式一样，人们能简单地适用之。相反，哲学‘仅仅’研究立于特定时空之场的自认为是根本性的视角、观察方向。”[18]10－11
（一）法律诠释学对于刑法解释学的启示作用
法律诠释学对于法律解释是一种带有先见的理解，理解是法律文本与理解者两个世界的沟通，在沟通中内在地创造着判决依据的立场，试图颠覆法律解释学（包括刑法解释学）只是借助各种方法寻求判决与法律一致性的定式思维。[6]
1.诠释学确定了解释时方法规则的界限，指明理解的功能一直内在地同时也是解释的一个构成要素。[6]这一判断，实际上是建立在诠释学“视域融合”观念的基础上的，借着视域融合，理解总在扩展之中，这意味着理解是有创造性的，理解所提供的成果是一种内在具有创造性的要素。[19]191这也说明了法律概念在持续地适用之后，概念内涵得到扩展的原因所在。对此，伽达默尔认为，如果透过法律的规则来调整生活，还需要对法律进行创造性的补充，并针对个别之情况使法律具体化。[4]330这就意味着，法律解释的过程是具有创造性的，欲使抽象的法律与实际生活的变动相符合，法律的概念必须不断地被重新理解，不断扩展和丰富其内容。
2.诠释学明确了理解根植于实践。由于理解以及前理解的概念奠基于生活之上，那么对于刑法文本的解释也是来自于实际生活。[20]前理解的概念在西方受到了相当大的反响，有多位学者对其进行回应。德国学者埃塞尔（Esser）在其著作《法律适用中的前理解与方法选择》中表示，法律适用者对于规范的探寻，会受到与案件判决有关的前理解的制约。他认为，法官经过长期职业经验所累积的前理解，可以形成一个“正当确信”，当某法条有复数之解释可能时，即可以以此确信进行“方法选择”，借以抉择判决所应为之解释。[19]191拉伦茨也对前理解进行了考察，他同意前理解是理解的前提，认为关于法律的前理解是了解法律规定的条件，但他不赞同将前理解置于那么高的位置，因为那已经违反了法律的拘束。[21]210这为明显地刑法解释提供了一个可资参考的新视角，对于刑法的解释建立在解释者的前理解之上，对其置之不理是幼稚的，刑法解释学需要对其进行反思。
3.按照诠释学的观点，对于文本的理解可以不必拘泥于作者的意图，其实，追根溯源，这正是海德格尔以来诠释学的核心思想——即认为解释者可以比作者更聪明，可以做得更好。这在法学方法上也具有启示意义，现今的法律诠释学者据此主张法律解释应该挣脱立法者的束缚，寻求符合当下具体事实的解释。对于这一点，施罗特认为，诠释学并不会排除文本作者特定的理解，[20]348因此他认为，法律诠释学并不会排除主观的法律解释。[19]194对于一个文本而言，伽达默尔认为，其解释者对于文本的理解可以比原作者更好，理由在于，理解活动是对作品进行重构，这种重构必定会使许多未被作者认识到的因素得到重视。德国刑法学者考夫曼也曾表达过“法律比立法者聪明”的观点，认为从法律之中我们可以解读出一些未被立法者所明文规定的抉择。[22]这在刑法解释学上的启示在于，刑法需要面对当下的现实而不是面对过去，在不违背刑法文本意义的情况下解决具体问题，提高判决理由的合理性与可接受性，实现刑法的实质正义。
（二）法律诠释学对于刑法解释学的作用界限
其一，法律诠释学自身的局限，导致其不能适用于刑法
1.法律诠释学摧毁了方法论的合法性，也就摧毁了自身的实践基础。法律诠释学强调理解的存在本性，批判科学主义所带来的方法至上论。因此，法律诠释学的思想着重于真理之开示而轻方法之建设，伽达默尔甚至激进地主张在解释过程中完全放弃解释的标准。当然，这一点受到了法学家们的强烈批判。但是由此我们可以很清楚地看到，法律诠释学者对于法律逻辑学的轻视以及对司法三段论不信任，这恰好反映了法律诠释学者同样抱着拒绝“方法”的态度。[19]191实际上，我们知道，法律解释是一门实践性极强的学问，而实践的要求就是要具有一般的判断标注和实现方法。所以说，法律诠释学摧毁了方法论的合法性，也就摧毁了自身的实践基础。
2.法律诠释学提出的“前理解”，缺乏实际的判断标准和精确化方法，在刑法的适用过程中难以固定为构成要件要素的判断类型。作为本体论的诠释学，忽视了实用是法律的主题，不能使用的法律是无意义的；而且即使是法律诠释学的倡导者也认为，“在法律规范中，决定性的问题是克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异”，[4]427这种差异的弥合，实际上需要一份精确化的判断标准和实现程序，但是法律诠释学的理论者忽视了这一点。
3.正如赖施（Peter Raisch）所批评的，法律诠释学作为法律发现的方法，非常含糊。无疑，法律发现必须唯理化，要通过饱和性地运用各种解释准则，找到被发现结果的可执行的、唯理的正当理由。但是，法律诠释学满足不了这一要求，不具备法律发现的直接使用指示。[6]
其二，刑法学科的内在属性，导致的法律诠释学适用不能
1.罪刑法定原则确定了刑法解释的边界。法律诠释学者认为，如果透过法律的规则来调整生活，还需要对法律进行创造性的补充，并针对个别之情况使法律具体化。[4]330法律诠释学主张解释方法的创造性，这种创造性常常是法律规定的文字表达含义之外的类推解释，或者是对“法律漏洞”的填补行为，这实质上是突破了罪刑法定原则的界限，破坏了刑事法治。罪刑法定原则是刑法学的铁律，是刑事法治的根本保障，不允许被逾越。
刑事司法是一种适用法律的独立的实践活动，在法律的适用过程，由于法律规定的抽象性和概括性，必然存在对法律的认识和解释问题，而这种“解释”，必然会对裁判结果产生影响，因此司法过程中的法律解释要有一定的限度，而这就需要发挥罪刑法定原则在司法过程中所具有的界限功能。
在刑法解释中，罪刑法定原则的界限功能来自于其两项理论基础的派生原则：民主主义和保障人权。罪刑法定以上的两则要求，又派生出刑法适用中的预测可能性原则和严格解释原则，这两项原则真正成为刑法解释的界限和要求。预测可能性要求对刑法进行解释的过程中，解释的结果必须合乎事理，必须符合国民的预测，不符合预测可能的法律解释不被允许。刑法严格解释原则要求对刑法规范的解释，应当在刑法体系范围之内，根据法条所用语言文字进行严格地解释，而不能超出法律文本的含义进行解释。更进一步讲，刑法的原意和立法意图应当从刑法正文所使用的词句中客观地加以寻找，其解释方法应以语义解释为主，系统解释为辅。总而言之，严格解释原则要求刑法解释必须在刑法规定的范围内合理进行，解释的方法与过程必须以法律的形式合理进行，以确保解释的结果合乎逻辑要求。
2.刑法的安定性与可预测性确立了对于规范文本的理解界限。刑法的安定性要求，刑法必须对外公布并且不能朝令夕改，在一定时间内保持稳定；刑法的可预测性，是罪刑法定之民主主义和保障人权的要求，因为，刑法只有明确公布并且具有可预测性，国民才有可能进行适当的行为，而不至被出入人罪。当然，这一前提是法律是明确的可以被理解的，但是，在法律诠释学那里，理解是循环的，而且理解会根据解释者的不同而不同，这实际上否定了刑法的可预测性和安定性。
在英美法系国家，霍姆斯大法官曾经有一句经典名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，意在强调经验和实践的重要。然而，一旦进入刑法领域，一切变得异常慎重。在美国，通过对刑法解释权的宪法限制来保证法院在适用法律过程中的法律解释符合宪法，这些限制体具体包括多达十项规则。[23]29－30
其三，诠释学理论延伸适用的法律界限
在上世纪初，与当时占主导地位的法律实证主义相呼应，在法理学界出现了“自由法运动”和“论题的法理”的复兴运动，这两者都是西方诠释学思想在法学上的表现，都是被诟病的法律发展倾向。
1.自由法运动撞到了法律限定的墙壁。当时的自由法学拥护者认为，法律是通过法官的判决才得到贯彻的，因此法官在法律解释中居于中心的位置，“法官具有无上的自由，法官凌驾于法律之上”。[24]276这一观点，从形式上看与伽达默尔诠释学中的“读者中心论”何其相似，都是推崇并突出文本解读者的地位和作用。但是这种观点，在法学界受到了强力的批判，因为其忽略了法律作为文本的规范的属性。也就是说，法律尽管从形式上看是一种文本，但法律在本质上更是一种带有拘束力的行为规范。自由法运动在突出解释者主体性这一点上走得太远了，它撞在了法律的边界上，结果头破血流。导致这种结果的根本原因在于，“它错误地认识了权力分立与法官受到法律约束原则在宪法和法律政策上的意义，因为即使在法律保持沉默之处（漏洞问题），法官也没有无限的自由，仍然要受到法律价值标准的约束。即使在法官填补法律漏洞的时候，也必须将一切有效的法视为其法律续造的具有约束力的边界。宪法规定，法官对于立法者而言使其服务作用的伙伴，他应当有思考地服从法律，从而实现法律预先规定的评价。”[24]276这实际上是说，法律作为一种具有裁判性质的效力规则，在对其进行解释或应用过程中需要遵守特定的规则和方法，而这种规则是由宪法所赋予并由三权分立的民主机制所保障的，这也是法律本身的内在规定性，法官也不能突破。否则，若依自由法学的观点，“法院和法学将成为与符合宪法的法律相对峙的统治权，议会将演变为司法和法学的‘对话伙伴’，而且还身居其下”。[24]279
2.“论题学法理”忽视了法律的内在规定。“论题学法理”的复兴，明显受到了自由法运动疏远制定法的推动，也是诠释学在法理学中的重要表现。其基本观点是，认为法学的目的在于研究某时某地什么是公正的，而这种目标不可能通过传统的“演绎——系统”达到，只能通过“论据”（Topoi）达到。[24]277威维克展开论述道，“论题学”是就某种修辞学上的阐释问题的特定程序，[25]而法学中的“论题”就是有利于裁判法律问题的论据，“论据”则可以简而言之为：一切适合推动对现实问题的调整与裁判问题的论辩，以“论据”方式获得对公平的合意不仅决定着具体案件判决的约束力，也决定着普遍有效的规范的约束力。在这个意义上，法律认识就是一个对话的过程，在这一过程中随着事实与评价观点的改变可能不断出现新的论据。也即是说，论题学在实践中不存在一种固定评价标准和模式，因此，论题学也碰到了法律的界限。
论题学的法律界限，是“论题学法理”中面临的重要问题。法律解释和法律适用需要受到“法律与法”的约束，这是法律作为一种行为规范本身特性的必然要求，也是宪法原则和解释原则的要求。但是在诠释学的研究方式中，这一原则常常被轻易践踏，“法律论题学或修辞学法学认为，可以将具有约束力的法律价值标准用于自由对话，那么这种约束力就被去除了；而且这种理解忽视了法律适用者有义务有思考地服从由法律共同体指定的具有约束力的法律规范。”[24]292
（三）本节小结
从以上的论述来看，尽管法律诠释学所赋予刑法解释学的启示意义非常重要，但是对于法律诠释学适用的非议也是言之有据，而且似乎声势更强一些。如何看待这一问题，首先需要我们摆正心态。一方面法律诠释学对刑法解释学具有启发意义，另一方面又有批判性意见存在，这恰恰说明两者之间具有互动效应和交流价值。站在刑法解释学的角度看，法律诠释学实际上也属于有限真理，对其理论学说不能全盘吸收，但可以有限度地进行批判借鉴。
对于这一问题的理解，哲学家们的深邃思考和点睛之语对我们更具有拨云见日的功效。对于如何看待哲学解释学和方法论解释学在“意义”和“对象”问题上的对立，中国学者王中江认为，“问题的根本在于这两种解释学的出发点不同。正如哲学解释学一再声称的那样，它不是为解释提供方法和技术，也不是指导人们如何理解，而只是描述理解和解释的实际情形。对它来说，理解是人的自我理解，是此在的人的一种生存方式。因此，哲学解释学就是存在论，或者就是所说的本体论解释学。但是，方法论解释学，则属于认识论或知识论的范围，因此，它自然要突出理解和解释的对象和目标，并进而强调理解和解释的方法问题。一个是存在论意义上的解释学，另一个是知识论意义上的解释学，出发点和兴趣犹如分水岭，它们对‘意义’和‘对象’的关注点自然也不同。从这种意义上说，哲学解释学挑战方法论解释学，或者方法论解释学反击哲学解释学，都有点无的放矢。”[26]
所以尽管从传统法学的角度看，法律诠释学似乎并不能为法律解释提供多少新的洞见，法律诠释学并未告诉我们在解释法律时应当遵循什么样的步骤，排除哪些证据，使用何种程序。但是正如伽达默尔所指出的，“诠释学的任务根本不是要发展一种理解的程序，而是要澄清理解得以发生的条件”。[4]378诠释学不是方法论，只是要求在“存在”和“本体”的意义上思考“理解”和“解释”，其不具有指示性，而且其本意也不在于此，它只具有启发性和反思性。诠释学有助于我们反思刑法学人一直以来所进行的研究活动，发现理论研究中的迷思和实践应用中的困扰，使得我们以较少疏离的方式进行理解，为我们解决问题提供一个转换境地的角度和方法。
五、刑法解释学的回应：概念的创生，还是意义的创生？
法律诠释学对刑法学的主要贡献在于使得法律解释活动从方法的盲目崇拜中解放出来。实际上，法律诠释学的论证表明，运用方法来拘束解释者的企图是无法实现的。法律解释是一个内在的动态性过程，并且游戏和考察的精神应当是激发解释者解释法律的激情。[13]
刑法解释学必须对法律诠释学的挑战或者说召唤作出回应。这一方面是学科建设与学术发展的需要，另一方面是应对实践挑战的需要。
（一）在理论上，前文已经证明，法律诠释学对于刑法学的研究具有重大的启示意义
实际上，即使回溯到诠释学发展的一般理论中，哲学诠释学对作为方法论的解释学(21) 也并非毫无帮助。“哲学诠释学能帮助方法论诠释学思考的更为深刻、更全面，它强调反思的研究思路能够帮助方法论不断克服方法的凝固性所带来的蔽障。”[1]93而且由于研究视角不同，哲学诠释学对很多方法论诠释学没有关注过的问题进行研究，在许多问题上，哲学诠释学对方法论诠释学进行了纠偏。例如，方法论诠释学要求解释者克服自己的先见以达到客观理解，哲学诠释学却令人信服地证明了“先见”是理解的前提和基础。同时，哲学诠释学提出的“效果历史”的概念，也对方法论诠释学追求“真实历史”的纠偏，使我们认识到，任何理解都是解释者的理解。哲学诠释学提出的强调“主体间性和对话”的观点，都有助于方法论诠释学克服自身幼稚，加深对理解的思考，从而获得更符合实际且更为有效的结论。因此，正确的做法是吸收哲学诠释学的合理部分，克服方法论的局限性，求得对客观事物的更好理解。[27]
（二）刑法解释学研究的现实需要
在我国刑法解释的理论和实践中，对于法律诠释学的主要意义还缺乏关注和研究，现实中似乎只存在这一种解释学，也就是机械的刑法解释学。
第一，这种解释学过于重视纯粹的概念分析和逻辑推演，忽视了法律价值在构成要件判断以及刑法解释中的指引和定位作用。实际上，刑法规范在成文表述中涵摄了正义公平等价值因素，因此在刑法的解释过程中不能过于僵化固守，仅仅停留于简单的概念分析，而是要积极追求刑法所蕴含的法律价值，否则抛开了刑法的价值，刑法解释将黯然失色，流于空洞。
第二，刑法解释过于拘泥文字概念，忽视了解释者的主体作用。在具体的解释实践中，往往过于强调法官的中立属性，推崇平面记述的逻辑分析，排斥带有价值色彩的判断，导致司法人员视野狭窄、思维僵化。以构成要件的判断为例，司法者往往认为，只有对刑法文本中明确载明的事项才是刑法规范的内容，而不敢对那些不违反罪刑法定原则而且在文字含义之内的事项进行确认，长期僵固的思维造成了法律的解释者们不敢进行判断，实践中甚至出现了利用《新华字典》来进行疑难案件界定的情况。[28]58
（三）司法实践的需要
刑法运行过程中，传统刑法解释学的机械性制约了刑法解释的创作力。因此，在实践中经常会陷入困境，比如近年出现的“天价葡萄案”、“刘海洋伤熊案”、“艾滋针案”以及“许霆案”等等，实际上这些问题并不是因为刑法本身出了问题，问题在于刑法解释的正常功能没有发挥。目前也有学者呼吁并表达类似的观点，比如，张明楷教授多次强调“并不是刑法不好，而是没有解释好”的观点(22)。面对这种困境，刑法解释学也需要进行整体化的反思和内省，也更需要吸收相关临近学科的知识经验，对自身进行重构或者修正。
（四）刑法解释学的应对模式
具体到刑法解释学对法律诠释学的回应模式上，在可供选择的范围内，刑法解释学主要有两种应对方式，一是创生“刑法诠释学”的概念体系，二是在语词不变的情况下扩充“刑法解释学”的概念体系。至于哪种应对方式更适合中国的语境和司法实践则需要进一步的研究。
1.对于第一种模式，概念的创生，即确立刑法诠释学的模式，按笔者的理解将在如下的意义上使用和成立(23)。
首先，刑法诠释学必须是在刑法学的规范体系内探讨刑法的解释问题，尊重法治理念，承认罪刑法定原则。
其次，刑法诠释学追求的价值取向是刑法的实质正义和个案正义，在刑法的具体实践中强调刑事判决的合理性与可接受性。
再次，刑法诠释学的方法是。以传统刑法解释学的具体方法为基础，增强解释者的主体性地位，确立“前理解”在构成要件中的合法性地位并为其确立一套实践中具有可操作性的判断标准和适用程序。
最后，在刑法诠释学的模式中，并不排斥方法的作用，刑法解释仍然在解释的具体工具的意义上存在并使用，同时在具体的解释过程中也会对刑法诠释学“溢出”的诠释进行制约。
在这里，刑法诠释学并不是哲学诠释学在刑法中的简单套用和原样体现，而是经过改造并且方法论化了的诠释学，已经独立于哲学诠释学并且具有自己的知识体系和分析话语，其研究领域不是针对于抽象逻辑上的所有学科而是针对具有极强实践性要求的刑法学，因此也就具有极强的方法性和规范性。
2.对于第二种模式，意义的创生，即扩大刑法解释学内涵的方式，实际上是对现有刑法解释学理论的修正，即在现有的解释学机制下，吸纳法律诠释学理论的合理因素，扩大原有刑法解释学的内涵和适用范围，在刑法解释的构造中增加对解释者主体性的关注，确认解释者关于法律的“前理解”的作用和地位，在解释的实践中注意形式正义与实质正义的平衡，在案件审结时公开案件的裁决理由，增加判决的合理性和可接受性(24)。
这种扩充内涵的刑法解释观，实际上是更加注重解释者——法官在刑事裁判中的主体性作用，在刑法规范和程序正义的框架之内给予法官在裁判中主观判断的空间，但是要书写并公示判决理由和结论，以向世人展示“解释的过程和结论”，接受规范评价与合法监督。
（五）本节小结
综合以上分析，两种模式在理论上的差异和分歧其实不大，都是追求一种积极主动的刑法解释学，增加理论的涵摄性和包容性。但两者在实践中面临的处境显然不同，刑法诠释学从概念体系上来说是个新创词汇，可能会令人感觉新异突兀，在相对保守的刑法学界似乎不容易被接受；在通过扩展适用刑法解释学的概念能够解决同样问题的情况下，是否值得采用这一概念也是令人质疑的问题。还有，刑法诠释学的理论目前还并不成熟，如果贸然引进可能会与目前的既有理论发生龃龉，造成理论上的困境，因此这也可能是刑法学界排斥它的原因。
相比较而言，采用刑法解释扩大内涵使用的方式，则显得低调而实际，更注重问题的解决而不是理论的宣言，就像中国改革开放“摸石头过河”的策略一样，采用实验改革而不是理论论争的方式推进改革，不求名分、前进摸索，成功了自然功成名就，失败了退回也没什么，不会造成理论上的争鸣和误解。当然，从实质上看，这种混沌而骑墙的方式并不利于理论的创新和发展，缺乏革新和断然的勇气，从追求真理的角度而言尚有不足。但是从功用的角度看，这种低调又注重实际的应对方式似乎更能迎合相对保守的刑法学界的口味，不失为一种合适的方式。
六、本文的立场与结论
现代诠释学认为，理解存在于人类一切社会活动之中，我们生活的世界就是一个对意义不断理解的世界。伽达默尔指出，在理解的过程中存在两种意义的世界，一个是文本所描摹的世界，一个是理解者所生活的经验世界。理解的实质就是将两种不同的世界进行调和与沟通。[4]243从这个角度上而言，法律的运行过程，也即对案件的审理过程实际上也就是运用法律沟通两个世界的过程，也存在着司法者对法律文本和经验生活的理解过程。按照诠释学的观点，法律职业者首先要理解法律文本的含义，弄清其确切内涵和意义，然后才能将法律规范运用于具体的个别的案件。因此，任何司法活动都必须以理念和知识阐释法律文本为前提，否则，立法机关所创设的法律规范就不能在司法活动中得到贯彻。
由此，可以得到说明，各级司法机关和参与案件的法律职业者在司法活动中都会存在着对法律的诠释和理解问题，因此不管我们是否承认与尊重其所具有的这种法律解释权，这种现象都会存在。这样，我们研究刑法的解释问题，就必须尊重这一现实，考察法律运行的方式和存在轨迹。
我们认为，当代的刑法解释学既要关注世界文化的发展潮流，吸取相邻学科的文化营养，更要根植于本国的社会文化和具体国情，以科学的刑法解释论统领、整合具体的刑法解释方法，只有这样才能增强刑法解释的涵摄力度和适用效能。
传统的刑法解释学，基于司法适用的方便性而停留于对法律条文的斟词酌句与犯罪构成要件的模式分析上，缺乏在整个刑法框架内的通盘考量和体系思考；总论与分论的研究明显脱节，没有形成互动与优势互化，总论研究的理论成果没有涵化到分论研究中去，分论研究通常也没有为总论研究提出挑战或提供新的研究思路，这种分割的形势不利于刑法解释学以至整个刑法学科的建设和发展。惯常的研究思路可以概括为：发现刑法条文的缺陷与漏洞追根溯源探询原因提出对策修改条文继续寻找法条的缺漏……继续修改条文，由此走向循环。这种研究方法可以名之为：恒以法典为不足，遂以建言为完善。这是一种修改刑法条文而不是解释刑法的思路，也即是说，通过发现问题、解决问题、事后补漏的方式完善刑法，而不是事前、事中积极的预测应对，不符合刑法学科的规范理性。因为，经常“缝缝补补、修修改改”的变动刑法，损害了刑法的安定性，不利于树立刑法的权威性。
最近一段时期，整个刑法学界关注和讨论的都是《刑法修正案（八）》的问题。实际上97刑法自颁布伊始，就一直处于持续不断的修订之中。前后不到15年的时间已经出台了8部刑法修正案。与修正案内容有关的探讨并不在本文的意涵之内，但这种通过不断修法求得完善的方式似乎值得商榷。笔者认为，对刑法文本进行“勤修勤改”的方式，固然有助于刑法的“与时俱进”和常变常新，但客观上仍然损害了刑法的安定性和权威性，容易使司法者流落成机械呆板的被动成命者，造成刑法解释的功能缺位，不利于刑法规范理性的实现。因为很多情况下，实践中的问题并不是制定法本身的问题，而是刑法解释功能缺位的问题。可行的方式是，在现有的解释学的机制下，吸纳刑法诠释学理论的合理因素，扩大原有刑法解释学的内涵和适用范围，引入判例制度，利用体系理论对刑法进行“解释性”应用，使刑法内部达到融会贯通，进而实现刑法的规范理性。

注释：
① 相关说法在诠释学者的论著中经常被提到，伽达默尔在《真理与方法》一书中多次提到：法律诠释、神学诠释和语文诠释构成了诠释学，是哲学诠释学得以诞生的经验材料。参见［德］伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第420页。
② 相关词语的翻译与使用问题，请参见［德］伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，译后记；［德］伽达默尔：《哲学解释学》，夏建平、宋建平，上海译文出版社2004年版；谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版；谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版；郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期。
③ 对于“hermeneutics”一词的译名，归纳起来主要有“阐释”、“诠释”和“解释”三种，用法并不统一，也没有统一的标准。我国台湾地区以及旅居美欧的华人学者通常喜欢采用“阐释”之译法，当然台湾地区也有部分学者偏爱“诠释”一词；而在我国大陆地区则以上三种用法皆有采用，通常翻译英美国家文献的译者偏爱“阐释”一词，而翻译大陆法系国家文献的译者偏爱“诠释”一词。有意思的是，对于同一作者的两部著作中的同一单词两位译者有时也会选择不同的表达方式，比如对于德国学者伽达默尔的两部著作：《真理与方法》和《哲学解释学》，前书采用的是“诠释”一词，而后书采用的却是“解释”一词。关于以上三词译名更详细的说明，请参见洪汉鼎译《真理与方法》之译后记。
④ 对于刑法解释学与诠释学、哲学诠释学以及法律诠释学的关系问题，最直观的方式可以参见本文所画图例，这幅图参考了郑永流教授的版本，笔者进行了改造与加工。
⑤ 对于法律诠释学的产生时间与概念内容和使用方式，在学界存在着不同意见。谢晖先生认为，在古伊斯兰国家和古中国都存在着发达的法律诠释，相应的也存在着法律诠释学，比如，中国古代的“律学”即是例证：但郑永流先生认为，法律诠释学是在20世纪60年代受到本体论诠释学的影响方才产生，在中国古代存在的律学和训诂学都是在方法论的意义上存在，因而应该称作为法律解释学。本文在这里倾向于采纳郑永流教授的观点。参见谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版；郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期。
⑥ 目前刑法学界尚未有学者明确提出与“刑法解释学”相对应的“刑法诠释学”这样一个说法，但有个别学者采用这种方法分析过犯罪论问题，诸如认为“刑法领域中的诠释学与刑法解释学大致可以理解为实质犯罪论与形式犯罪论的征表。”（参见吴学斌：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民大学出版社2008年版，第56页）但实际上在中国刑法学界，还有更多的人在研究中适用“扩大了的刑法解释”的概念，在“刑法解释”中增加了理解的要素，将法律的适用也理解为刑法解释。
⑦ 因为诠释学在不同的发展阶段具有不同的含义和表达概念，如果欲知刑法解释学与诠释学的关系，就必先得知诠释学所处的阶段是方法论的还是本体论的，同时还要得知刑法解释学是处于注释法阶段还是方法学阶段，之后还要分析诠释学与法律解释学的关系，最后才能得到结论。
⑧ 在中国有部分学者，为增加称谓上的对应性也称其为方法论诠释学和本体论诠释学。相关内容可以参见以下文字的论述。梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版；王中江：《“原意”“先见”及其解释的“客观性”》，载于“天益社区”，网址：//www. tecn. cn/data/detail. php? id=14360
⑨ 在刑法学的犯罪构成要件领域，以德日为代表的大陆法系采用的是递进的开放式的三段论结构，而我们采用的是平面耦合式的四个构成要件的封闭结构，在英美法系国家采用的是与前两者都不相同的双重模式。
⑩ 在中国较早引介并研究诠释学理论的是洪汉鼎先生以及我国台湾地区的成中英先生，正是由于他们的努力使得哲学诠释学研究在中国获得起步并有较大发展；在法哲学领域，诠释学理论在以郑永流为代表的“法理学家”、梁慧星为代表的“民法学家”和以谢晖陈金钊为代表的“方法论学家”的研究和推广下取得较大发展，其中郑永流先生在2002年在《法学研究》上发表的题为《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》的论文影响最大，广为流传。在刑事法领域，以许发民教授为代表的部分学者已经关注到这一问题，在刑法的解释论研究中对此有所回应，但是从整体上借用诠释学理论和思维系统分析刑法问题的作品尚且匮乏。相关情况参阅［德］伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版；谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版；谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版；郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期；齐延平：《法学的入径与法律意义的创生》，《中国法学》2001年第5期；许发民：《刑法的社会文化分析》，武汉大学出版社2004年版。
(11) 比如德沃金的“法律是诠释性概念”学说和哈特的“科学的法哲学”理论，都有意无意之间受到了当代哲学诠释学的影响，实际上，这些理论自身也构成了当代哲学诠释学的不同流派。
(12) 谢晖教授总结了中国法学界对于诠释学理论研究的四种反响模式，本文在这里加以借用。参见谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版，第19页。
(13) 伽达默尔并未对法律解释学和法律诠释学进行区分，但根据郑永流先生的分析，伽达默尔所说的法律诠释学，主要是指人们习惯上所称的法律解释学——也即事实的法律诠释学，同时也指在哲学诠释学上构建的当代法律诠释学——也即应然的法律诠释学。参见郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期。
(14) 伽达默尔并未对法律解释学和法律诠释学进行区分，但根据郑永流先生的分析，伽达默尔所说的法律诠释学，主要是指人们习惯上所称的法律解释学——也即事实的法律诠释学，同时也指在哲学诠释学上构建的当代法律诠释学——也即应然的法律诠释学。参见郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》，2002年第3期。
(15) 在这里需要强调的是，对“法律解释学”和“法律诠释学”的理解都是在诠释学理论的整个体系之下，否则超出了这个边界，两者的概念和适用范围都不同，就无法进行比较。
(16) 这实际上就是伽达默尔的“前理解”和“视域融合”的理论。
(17) 本图表借用于郑永流教授在《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》一文中的表达，笔者认为其基本上客观公允地列举了法律解释学与法律诠释学在立场上的分歧之处，而且表达上简洁明了，方便阅读和理解，所以在这里借用，省却了语言表达繁琐模糊的弊病。
(18) 相关表述可以参见以下著述。梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版；谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2004年版；郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》，2002年第3期。
(19) 实际上，在方法论的研究中刑法是最为滞后和保守的，民法则相对先进和开放，新的方法论和思维方式往往先在法理学和民法学中产生，然后才发散影响到法律的其他学科，其中对于法学方法论的研究就是证明，方法论的研究实际上就发源于民法学，很多民法学大家都是著名的方法论学者。
(20) 在理论上，刑法学界近年反思最多的是“犯罪构成理论”和“刑法解释理论”；而在实践中，近年发生的“许霆案”、“天价葡萄案”等等，实际上都是刑法解释中出现的问题，对刑法的实际应用提出极大挑战。
(21) 为了与哲学诠释学相区别，国内有学者把“特殊诠释学”和“一般诠释学”统称为方法论诠释学。参见梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第93页；王中江：《“原意”“先见”及其解释的“客观性”》，载于“天益社区”，网址：//www. tecn. cn/data/detail. php? id=14360
(22) 关于张明楷教授的相关观点，可以参考其著作《刑罚的基本立场》和《刑法分则的解释原理》，其中对其观点有比较详细的说明和论证。
(23) 限于篇幅，对于“刑法诠释学”的有关问题，笔者将另作专文详细论述，在此仅作扼要概述。
(24) 实际上中国当代的大多数刑法学者，有意识或无意识都是在这一范畴之内进行刑法解释学的研究或者改造，都是在既有的框架之内添加些许内容或进行局部改造。
【参考文献】
[1]梁治平．法律解释问题[M].北京：法律出版社，1998.
[2]章启群．伽达默尔传[M].石家庄：河北人民出版社，1998.
[3]现代汉语词典（2002年增补版）[Z].北京：外语教学与研究出版社，2002.
[4]［德］伽达默尔．真理与方法——哲学诠释学的基本特征[M].洪汉鼎，译．上海：上海译文出版社，1999.
[5]［美］成中英．本体与诠释[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2000.
[6]郑永流．出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系[J].法学研究，2002,(3):21－36.
[7]曾宪义．中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2004.
[8]何勤华．外国法制史[M].北京：法律出版社，2006.
[9]［德］伽达默尔.哲学解释学[M].夏镇平，宋建平，译．上海：上海译文出版社，2004.
[10]谢晖．法律的意义追问[M].北京：商务印书馆，2003.
[11]齐延平．法学的入径与法律意义的创生[J].中国法学，2001,(5):3－12.
[12]赵玉增．诠释学之于法律解释[EB/OL]. //qsls. fyfz. cn/blog/qsls/index. aspx? blogid=48139
[13]李洪雷．法律解释中的真理与方法——伽达默尔诠释学与法律解释[EB/OL]. //publiclaw. fyfz. cn/blog/publiclaw/index. aspx? blogid=250559
[14]Arthur Kaufmann, Rechtsphilosphie, 1997, S. 932
[15]谢晖．西方法学家的法律诠释观（上）[J].法学论坛，2001,(5):79－88.
[16]陈金钊．法律解释的哲理[M].济南：山东人民出版社，1999.
[17]马克昌．比较刑法原理——外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002.
[18]［德］阿图尔·考夫曼，温菲里德·哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译．北京：法律出版社，2002.
[19]徐育安．刑法上类推禁止之生与死[M].台北：台湾元照股份有限公司，1998.
[20]Schroth, Philosophiche und Juristische Hermeneutik. S. 348.
[21]Larenz, Methodenlehre. S. 210.
[22]Arthur Kaufmann, Analogie und “Natur der Sache”. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 2. Aufl. 1982. S. 41f.
[23]储槐植．美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2005.
[24]［德］伯恩·魏德士．法理学[M].丁小春，吴越，译．北京：法律出版社，2003.
[25]Th. Viehweg, Topik und Jurisprydenz, 5 Aufl. Munchen 1974.
[26]王中江．“原意”“先见”及其解释的“客观性”[EB/OL]. //www. tecn. cn/data/detail. php? id=14360
[27]杨艳霞．刑法的正当性解释[D].中国政法大学，2004.
[28]吴学斌．刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.^

【作者简介】付玉明 内蒙古赤峰市人，西北政法大学法律科学信息研究所研究人员。
【文章来源】《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第3期