论我国强制措施的完善

摘　要：刑事诉讼中的强制措施，是指法定机关为了使犯罪嫌疑人和被告人接受审讯、保全证据以及刑罚的顺利适用，在刑事诉讼过程中对他们所采用的暂时限制或剥夺其人身自由的方法。文章论述了强制措施的性质和效用，介绍了国际上关于强制措施风险防范的有效制度，提出了在我国强制措施的使用中引进司法审查原则和建立现代保释制度的理论和具体建议。

　　关键词：强制措施　司法审查　保释　司法改革

　　一

　　刑事诉讼中的强制措施，是指法定机关为了使犯罪嫌疑人和被告人接受审讯、保全证据以及刑罚的顺利适用，在刑事诉讼过程中对他们所采用的暂时限制其人身自由的方法。在刑事司法实践中，强制措施的存在历史久远。早在公元前450年已知罗马法的最古成文法-《十二铜表法》第1条及第2条中就有关于将犯罪嫌疑人和被告人押送到案的有关“拘捕”规定。公元前407年编纂的中国历史上第一部比较完整的成文法典-《法经》中的“捕法”也有关于拘捕人犯的条款。在我国刑事诉讼中，强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼活动顺利进行，依法对犯罪嫌疑人和被告人的人身自由加以不同程度限制的各种方法。我国的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。

　　强制措施在刑事诉讼中的积极效用是不容置疑的，它可以有效地保证犯罪嫌疑人和被告人不逃避侦查、起诉和审判，保证其不毁灭、伪造、变造、隐匿证据和串供，不继续犯罪，不逃避刑罚的执行。基于强制措施的上述积极效用，因而各国法律普遍赋予司法机关较为灵活使用和操作强制措施的自由裁量权。但是，应当看到，与积极效用相对应，强制措施也存在着风险。强制措施的主要内容，是限制和剥夺犯罪嫌疑人和被告人的人身自由。人身自由权是公民最基本的权利，是享有其它权利的前提和基础。限制和剥夺犯罪嫌疑人和被告人的人身自由权无疑会使其它权利一并受限。同时，强制措施的使用，是一种审前程序中的行为，在无罪推定原则面前，强制措施的风险显而易见。当被采用强制措施的对象最后被法院宣告无罪时，意味着有关机关需要承担国家赔偿责任。

　　鉴于强制措施尤其是羁押本身的风险性，世界各国都十分重视对犯罪嫌疑人和被告人权利和公民权利的保护。逮捕、羁押等强制措施在国外刑事诉讼理论中也被称为人身强制措施，或人身保全措施，[1]这些强制性措施的采用，虽然有利于查找嫌疑人并保全其人身，以便将来对其起诉和审判，因而有利于保障诉讼活动的顺利进行，但其实施以限制或剥夺公民的人身自由为代价，对公民人身自由与安全威胁甚大。基于保障人身自由权才是保障一切人权的基础这一共识，各国均对人身保全措施的采用规定了严格的条件和程序，其中最重要的就是司法审查原则的确立。这主要表现在两方面：一是侦控机关采用逮捕、羁押等强制性措施必须事前得到法院的审批，如逮捕需要获得法官签署的逮捕令、搜查需要事先持有法官签发的搜查令；另一方面被逮捕、羁押的被告人有听证权，即有权向法院提出申诉，要求法院通过言词审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查，逮捕、拘禁不合法的或者没有必要的，被告人有权立即获得释放或保释，为公民提供保护和救济。

　　（一）司法审查

　　司法审查原则已经发展成为一项刑事司法国际准则。《世界人权宣言》第9条规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民权利和政治权利公约》第9条规定：对任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条也规定：任何人只能基于合理的理由和按照由合格当局签发的令状才能加以羁押。第38条规定：任何国家应当确保建立人身保护令程序或近似的程序、制度。《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条宣称：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”

　　从世界各主要国家的立法来看，司法审查原则已经成为一项普遍遵行的程序法治原则，如在意大利1989年10月开始施行的新刑事诉讼法中规定，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义-当事人主义的对等关系之中。检察官的许多强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须要得到法官的许可。[2]鉴于司法审查原则的重要性，更多的国家将其提升至宪法层面加以保障，将其视为公民的一项基本权利。例如德国基本法第19条第4款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第31条也规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其它刑罚。”第33条及第35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。从刑事诉讼制度发展的世界性趋势来看，正得到越来越多国家的肯定和支持。

　　法国对人身保全措施的采用实行事前审查和事后审查的双重审查机制。根据法国刑事诉讼法的规定：先行拘押，由预审法官经对席审理作出决定。这是关于事前审查机制的规定。同时，法国刑事诉讼法还规定，任何案件，以及在案件侦查的任何阶段，拟对受审查人实行先行拘押的预审法官都要通知当事人有权得到由其本人选定或依职权指定的诉讼辅佐人的协助。预审法官还通知受审查人有权享有一定的期限，以准备辩护。当事人，可以对预审法官做出的实行拘押的裁定向上诉法院提出上诉。这又为当事人提供了事后审查的救济机制。

　　德国刑事诉讼法第114条第1款也规定：决定待审羁押时，需由法官签发书面逮捕令。这是要求法官进行事前审查。同法第115条规定：“（一）根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法院解交。（二）解交后，法官应当不迟延地，至迟是在第二天对被指控人就指控事项予以讯问。（三）讯问时，法官应当向被指控人告知对他不利的情况，告诉他有权对指控做出陈诉或者对案件保持缄默。法官要给予被指控人消除嫌疑、逮捕理由以及提出对自己有利的事实的机会。”这就给予了被指控人要求法官听证、审查的权利，从而为被指控人提供接受事后审查的机会。同时，为保障被指控人的人权，对于被指控人未提出听证申请的，法官也要依职权主动对待审羁押的情况进行审查，同法第117条规定：在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查是否应当撤销逮捕令，或者依照第116条延期执行逮捕令。法官可以命令调查对以后裁判是否维持待审羁押是具有意义的一些情况，可以在实施这些调查时进行新的复查。待审羁押已经执行了三个月，被指控人在这期间既未申请羁押复查也未对羁押提起抗规的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人如果有辩护人时除外。第118条规定：羁押复查时，依被指控人申请或者根据法院依职权的裁量，可以经言词审理而裁判。对逮捕令提起了抗告时，在抗告程序中也可依被指控人申请或者依职权经言词审理而裁判。事后的复查必须保证被指控人听证、陈述的权利，因此，复查时被指控人应当在场。第118条a第2、3款规定：除非被指控人舍弃审理时在场，或者因路途遥远、被指控人患病或者因其它不可排除的障碍与此相抵触，应将被指控人带往法院审理。未带往法院时，在审理中必须由辩护人为被指控人伸张权利。在此情况中，对尚无辩护人的被指控人应当指定一名言词辩护人。言词审理时要对在场的参加人听取意见。复查的结果一旦表明待审羁押的前提条件不再成立，或者继续待审羁押与案件的重大程度和可能的刑罚或者矫正及保安处分不相称时，法院应当做出撤销逮捕令的决定。如果判决被指控人无罪，或者法院拒绝开始审判程序，或者并非暂时性地停止程序的，更应当撤销逮捕令。

　　其他国家如意大利刑事诉讼法典第219、294条规定，人身防范措施的适用、撤销以及执行方式的变更，应当由主持诉讼的法官做出决定。日本刑事诉讼法第199、200、205条规定了逮捕及羁押等必须接受法官的司法审查制度。

　　（二）保释制度

　　防范强制措施风险的另一有效方法，是保释制度。在西方国家，除少数特殊情况外，被羁押的犯罪嫌疑人原则上都可以被保释。正是由于保释制度的存在，使刑事侦查中对犯罪嫌疑人人身自由的控制降低到了最大限度，从而最大程度地避免了强制措施可能带来的风险。

　　在英美法系中，羁押的释放主要体现为保释制度。从渊源上看，美国的保释制度起源于英国，因此两国均有许多类似的地方。从理论上，根据无罪推定原则，两国均创立有一种有利于保释的法律上的推定，除少数情况外，大多数犯罪嫌疑人都应保释出去等待审判。这一精神体现在《美国1984年联邦保释改革法》第3142条中，在第2款规定，在审判之前，当被控犯罪的人出席法庭或可保证社会或他人安全时，应当以具结或无抵押出庭保证书的方法将被告人释放。在美国，根据《1984年联邦保释法》的规定，保释通常是指被羁押的被告人附条件释放。为了不妨碍诉讼的进行和保障社会和他人的安全，被保释者都应该承担一定的法律义务，如按时到指定地点接受讯问或审判；不得干扰、威胁或伤害证人或陪审员等。一般而言，主要有4种保释方法。第一，财产保。它是指被告人向司法机关交纳一定金钱或同等价额的财产作为抵押，在获释以后，如果被告人遵守保释的义务，则在诉讼结束后退还保释金或财产，否则予以没收并进行刑事处罚。第二，具结保释。它是指被告人向法院出具保证自己获释后履行义务而予以释放的制度。第三，无抵押的出庭保证书。它是指由法院确定保释金额，被告出具保证书，保证履行义务；否则，法院没收所确定数额的财产。这种制度并不需要交纳保证金或财产后获释，而相当于一种承诺。因此称为无抵押的出庭保证书。第四，附条件释放。它是指法官在批准保释时，规定被告人必须遵守或履行一定的义务，否则，保释予以撤销。正是由于美国的这种多层次、全方位的保释制度，在美国，1987年只有20%，1988年只有22%的人未获保释。[3]

　　在英国，有两种保释制度，一种是无条件保释，另一种是附条件保释。所谓无条件保释，就是要嫌疑人出具一个保证书，保证不妨碍侦查和不逃避审判。当嫌疑人在保证书上签字后，就可以回家去等待审判。所谓附条件保释，就是在决定准予保释前，由法官宣布几条要求，例如，在保释期间不得与某些人接触，不得离开居住地区等等，当嫌疑人表示愿意遵守这些条件后，即予以保释。对于某些罪行，很严重的犯罪，则不允许保释。[4]但是，无论是否是严重可捕罪，羁押期届满，或者羁押原因已经消失，必须释放嫌疑人。并且，除非释放后发现新的证据，不得因同一原因再次无证逮捕。保释程序，应该由嫌疑人向治安法院提出申请，如果控方没有反对意见，则治安法官应裁定同意保释。若控方有反对意见，则治安法官应在听取控辩双方辩论的基础上，作出裁定，对于治安法官作出的裁定，双方都可以上诉。

　　在大陆法系各国中，与英美法系相比，还涉及到审前羁押措施的变更。而且，审前羁押的释放也表现得较为复杂，各国之间有较大差异。对于被羁押者予以释放或变更的原因，一般而言，有以下几种。第一，羁押理由消失后，应予以释放或变更。如德国刑事诉讼法第120条规定，一旦待审羁押的前提条件不成立，或者情况表明继续羁押与案件重大程度和可能的刑罚或矫正及保安处分不相称时，应当撤销逮捕令。根据第114条规定，羁押也丧失了基础。第二，羁押期限已满，未经合法延长或法律规定有羁押期限的。在大陆法系国家，作为限制较长时间对嫌疑人人身自由予以限制的制度，一般都规定有审前羁押期限，若审前羁押的期间已届满，而未予以起诉或未经合法延长，则再继续进行羁押就丧失了合理性，因此应予以释放或变更措施。例如，在法国，如果在规定的时间内没有做出任何延长羁押期间的决定，或者因为法律规定了最长的不可延展的期间，出于对个人自由的珍视，审前羁押应终止。根据刑事诉讼法典第179条第4款，在任何情况下，均不得在侦查结束之后超过2个月仍然延续羁押。根据148条的规定，可以对被释放者实施司法监督。在澳门地区，刑事诉讼法第199条规定，若6个月未提出控诉，或者10个月已经进行预审但未做出起诉批示，或18个月未做出一审判决，羁押应当消灭。伪造货币，贩卖毒品或侵犯性命的暴力性犯罪等等上述期间分别延长至8个月、1年、2年。根据第196条规定，若出现用强制措施所取决的防范要求降低的情况，则法官可以其他较轻措施代替。第三，被羁押的被告，经过调查，认为是无罪或者控诉机关做出不起诉的处分，应予以释放。羁押的作用在于保障程序顺利进行和避免可能的社会危险性，经过调查认为无罪的情况，自然应中止程序，予以释放；对于不起诉的情况，从程序角度而言，是终止程序的决定。刑事诉讼程序即已终止，自无保障程序进行的必要，因此应予以释放。法国刑事诉讼法第117条也规定，不起诉处分对可先行羁押的审查人应予以释放。

　　在大陆法系国家审前羁押释放或变更的程序因提起人不同有三种方式。第一，由嫌疑人申请予以变更或释放。由于羁押的司法裁判原则，赋予了法官对羁押的决定权。在法官决定过程中，嫌疑人可以提出自己的意见，申请保释。这种申请释放或变更的权利一直在羁押期间存在，并且有的国家对于申请后维持羁押的决定还可上诉。例如日本刑事诉讼法第87条规定，当羁押理由消失后，法官可以根据被告人及其辩护人，法定代理人、保证人，配偶、直系亲属或兄弟姐妹请求裁定撤销羁押，第82条规定，在保释停止执行羁押或撤销羁押时，或者羁押证效力消失时，上述人员也可以申请法官裁定撤销羁押，并且，根据第429条的对于羁押裁决不服，可以提出准抗告。在法国，根据刑事诉讼法第184条的规定：任何被审查人，任何轻罪被告人，或重罪被告人，不论案件进展如何，也不论在诉讼的任何阶段，均可提出释放请求。第二，由检察官申请羁押措施的变更。在审前羁押中，检察官不仅负有追诉义务，而且还应当恪守客观、中立的原则，由此赋予了检察官申请羁押权。在羁押的理由消失后检察官也有权申请撤销、变更羁押措施。例如德国刑事诉讼法第117条规定，检察机关和个人提出羁押复查申请，要求法院复查是否应当撤销逮捕令。在日本刑事诉讼法第87条也规定有检察作为公共利益效力代表，也可以申请撤销羁押。第三，法官依职权主动审查后决定释放或变更。由于羁押实行司法裁决原则，因此作为羁押程序的中立的第三方-法官可以依职权对羁押进行复查，进而做出是否释放或变更的裁定。如日本刑事诉讼法第87条也规定有羁押理由或羁押必要消失后，法院可以依职权裁定撤销羁押。

　　二

　　我国司法机关在采用强制措施问题上具有显著的职权特色。这与我国所实行的“犯罪控制”刑事诉讼模式是一致的。职权性特点主要表现在：首先，为了保证刑事诉讼的顺利进行，公安机关、人民检察院和人民法院分别有采用强制措施的权力。如：拘传、取保候审、监视居住，三机关都有权采用。其次，公安机关、人民检察院和人民法院对于各自所采用的强制措施，一般不存在相互监督或制约，彼此都不干涉和过问。再次，作为审判机关的人民法院，在刑事诉讼中不仅有权采用拘传，取保候审或监视居住措施，在必要时有权进行决定逮捕，无需经其它机关批准。如：公诉案件中未被逮捕的被告人，法院在审理过程发现其罪该逮捕而有逮捕必要的，以及在自诉案件中应当逮捕的被告人等，人民法院可直接决定逮捕，依法剥夺其人身自由。我国刑事诉讼中的强制措施操作方便，使用灵活，对司法机关的限制较少。在每一具体案件中，对被告人是否采用强制措施和采用何种强制措施，具有较大的灵活性，司法机关享有充分的自由裁量权。在强制措施的使用手续和程序上，简单方便，富有效率。有些强制措施，如逮捕，尽管需要公安机关、人民检察院或人民法院三机关的共同行动，但在“互相配合、互相制约”原则的指导下，其使用效率仍相当高，操作也颇为灵活。为了迅速及时地抓获罪犯，收集证据，保证侦查工作的顺利进行，公安机关在紧急情况下有权采用拘留措施，对嫌疑人的人身自由予以临时性剥夺。在所有强制措施中，拘留的采用最具灵活性。概括起来，我国强制措施制度的缺陷主要是：

　　（一）逮捕实行检察审查而非司法审查。我国刑事诉讼法基于分权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据我国刑事诉讼法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是，这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据刑事诉讼法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。同时，由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑事诉讼法的规定，也是由人民检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。



　　（二）取保候审是一种独立强制措施，与国外的保释制度存在本质区别。在大多数国家，犯罪嫌疑人被逮捕后，非特殊情况，原则上可以被保释。保释，是作为逮捕的配套手段而存在的。我国的取保候审与逮捕之间没有必然联系，它不是逮捕的配套措施，各自具有相对独立性。在我国，刑事诉讼中的取保候审，是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。我国刑事诉讼法第53条规定：人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。根据刑事诉讼法第58条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。在此期限内不得中断对案件的侦查、起诉和审判。在司法实践中，公、检、法三机关实际将此期限解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审最长不得超过12个月。在司法实践中，被逮捕的嫌疑人，大多数情况下不能被取保。在逮捕和取保候审之间，司法机关更多地选择前者。

　　造成上述缺陷的原因是多方面的。从现代法治国家来说，在刑事诉讼程序中普遍确立司法审查原则是基于以下观念和制度背景：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国家理念。法治国家理念发端于自然法思想，强调人人享有天赋的自然权利，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在，国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需要，国家权力有其存在的合法性（人们通过广泛的社会契约达成认诺了国家权力的这种合法性），但是，国家权力的行使必须依照法定程序进行，必须由相对中立的司法机关来对国家的强制处分行为进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。现代法治国家认为，国家与个人之间时刻存在发生冲突的可能，在发生冲突时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关即法院来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的扩张、侵蚀。法院在现代社会常被视为是制衡国家权力、保障公民权利的最强有力的、也是最后的手段，国家对公民重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的程序审查后才能做出。二是分权制衡的政治制度。法治国家也是强调权力分立制衡的宪政国家。基于“绝对权力导致绝对腐败”的历史经验认识，为保障权力的合法运作，必须对国家强制权明确予以划分与限制，使国家权力只能在各自的范围内合法地运作，同时使分立的各种权力互相制约，以保持权力之间的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权即一项政府权力，基于立法、行政、司法相互制衡的宪政结构要求，由司法权制约侦查权是其题中应有之意。“司法令状的目的，是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由中立和独立的地方法官做出的判决。换言之，宪法第四修正案给予法院某些监督警察的权力。”[5]司法制约为侦查权的行使规范了合理的轨道，有利于保障侦查程序的法治化。

　　司法审查原则所蕴含的法律至上观念是如此重要，以致人们将其视为是现代法治的前提和基本要素。在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种“中立因素”，这不仅是因为司法权本身是一种中立性权力，而且因为司法权的独立可以制衡立法权和行政权。独立的司法权作为一种中立因素在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变性为柔性结构。而中国社会的问题恰恰就在于缺乏这样一种较为有效的中立因素。美国著名学者R.M.昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令方式的法，而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念。[6]由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度，在我国法制实践中，司法权对行政权的制约作用非常有限。

　　从我国的国情来判断，显然缺乏较为有力的司法审查原则的相关观念和制度基础。

　　首先，缺乏分权制衡的文化理念和现实制度构造。传统中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上，这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体、融家于国的情形可谓举世罕见。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失。新中国成立后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续影响和作用。加上在建国以后长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外其他程度上的社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹。这就使传统的国家权力本位主义观念，在新的社会结构形态下得以延续。在国家权力本位主义观念的关照下，生成了一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础的现代社会结构。这种政治结构极易导致行政权的“坐大”，因为国家的首要任务是稳固统治、维持公共安宁，而在这方面，行政权具有天然的优势。而司法权往往缺乏足够的独立权威，难以对行政权进行有效制约。正因为如此，在我国刑事诉讼程序中缺乏法院对侦查权进行司法审查的机制，因为侦查权在传统上被视为行政权，侦查机关也就是行政机关，对侦查机关的监督制约是在侦查机关内部，通过侦查机关的上级行政机关（包括检察机关）来控制的，而不是由中立的司法机关来进行。

　　其次，我国司法体制深受前苏联司法体制的影响。突出和强化检察机关在国家司法体制甚至社会生活中的作用和影响。根据这一理论，基于保障社会主义国家的法制统一性，将检察机关定位为专门的法律监督机关。“法制不应该卡卢加省是一套，喀山省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该全苏维埃共和国联邦统一”，为了维护法制统一，就必须加强对法律实施的监督，“一般是用什么来保证法律的实行呢？第一，对法律的实行加以监督。第二，对不执行法律的加以惩办”，为此，“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权”，“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件：监视全共和国内对法制有绝对一致的了解，既不顾任何地方上的差别，也不受任何地方上的影响”，“检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。”[7]由此，在这样的司法体制中，检察机关成为专门的法律监督机关，检察权也被定位为一种法律监督权，公安机关和法院都要接受检察院的法律监督，这就使得检察院在刑事司法体制中的地位被人为地抬升和拔高。由于检察机关是整个刑事诉讼的监督者，那么作为刑事诉讼的一个阶段，侦查程序当然也应当由检察院来进行监督，而对侦查机关的强制侦查措施进行审查正是检察机关行使法律监督权的重要体现。这一观点实质上是将行政权的运作规律运用到司法领域（行政权运行的特色之一是基于对效率的追求、眷念而强调行政权体系内监督），忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性，从而造成了“司法行政化”。

　　三

　　在国外，正是由于羁押司法审查和保释制度的设立，才能有效地防止了违法羁押和超期羁押。但在我国，由于缺乏羁押的司法审查机制和配套的保释制度，违法羁押和超期羁押等违法现象屡禁不止。我国刑事诉讼法第124条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但是，由于我国没有司法审查机制，羁押期限的延长无需经过法官批准，而是由检察院决定。由于检察院在诉讼中也隶属控诉方，与承担辩护职能的犯罪嫌疑人和被告人构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，其关系犹如竞技活动中的参赛双方，由作为当事人一方的检察院来对羁押期限的延长进行审查，这无疑是让参赛的一方兼任裁判，其公正性难以得到保证。因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，而这对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来说就是极其不利的。

　　司法审查机制和配套保释制度缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置入更加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭借的、有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关（公安机关、检察机关）完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉措施，因此各国都对其适用加以严格限制，除了在立法上规定羁押的期限以外，还要求在羁押前获得法官的许可以及羁押后接受法官的复查。从实践效果来看，真正制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审查制度和配套的保释制度。因为立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但是因为有了司法审查和保释制度的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审查，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审查机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利受到侦查机关侵犯时，提供了及时获得司法救济的途径。

　　在刑事诉讼中，检察机关作为社会的代表在诉讼中也是作为控方参与诉讼的，在本质上与警察机关具有同一性，检察机关对警察机关的监督在性质上是一种同体监督，其权力制约效果与法院作为中立的第三方介入侦查、进行司法审查的效果是不可同日而语的，因此，不宜由检察官来控制侦查，而必须由法官来监督控制侦查。在逮捕权的行使上，不论是公安内部审查，还是检察审查，本质上都是一种同体监督机制。公安机关作为一个整体，由机体内部的上级对下级进行审查作为一种同体监督机制是无庸置疑的。即使是检察机关对公安机关的监督、审查，实质上也是一种同体监督，因为从结构上看，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方（法、德等大陆法国家刑事诉讼法就将警察机关视为是检察院的辅助机关），两者在与辩护方相对抗这一点上是没有分别的。因此，站在辩方立场上看，检察审查本质上仍然是一种同体监督机制。这一制度的缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦查机关的内部审查，是难以真正制约侦查机关的违法行为发生的。从实践效果来看，由于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这些违法侦查行为的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的相关制度框架内，我们很难找到有效的对策。

　　针对强制措施缺乏监督制约的现状，我国学者提出的改革方案都趋向于加强检察院的侦查监督权。然而，我们认为，加强检察对侦查的监督应通过“检警一体化”即通过赋予检察院立案控制权和侦查指挥权来实现，而不宜将强制措施的审查权赋予检察院；面对司法审查机制不够完善这一刑事诉讼制度的结构性缺陷，改革诉讼程序的关键是摒弃由检察院来行使强制处分审查权的传统模式，在侦查程序中引入“中立性因素”，建立强制侦查行为的司法审查机制，由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序，只有采行司法审查原则，对侦查程序实行司法控制，才能有效制约强制措施使用中的违法行为。

　　在这方面，可以考虑引入侦查法官制度。所谓侦查法官，是决定在侦查阶段，对犯罪嫌疑人的羁押与对人民基本权利的强制处分手段的法官。“在以往侦查程序是由检察官主导，而有关于刑事诉讼法上基本权利之侵害行为，亦是由检察官来发动，但是检察官所发动之刑事诉讼法上基本权利的侵害行为，亦必须由法官来审酌是否有其必要性，此乃意谓在侦查程序中，即有法官介入其中，此种法官当然并非对侦查程序全然不了解的法官，而是一种对侦查程序有所认知，且能对刑事诉讼法上基本权利侵害之侦查行为做出判断的‘侦查法官’”。[8]值得指出的是，作为检察审查机制发源地的前苏联解体后，俄罗斯国内关于检察机关的监督职能以及构建何种模式的检察院，发生了严重的分歧，争论的焦点就是监督职能的存废或加强与削弱的问题。从1991年至1995年俄罗斯刑事诉讼法典的修改情况来看，新法虽然保留了检察院对逮捕的审批权，但是为了使这种逮捕措施能够得到正确的运用，避免造成对公民人身自由的侵犯，新法规定了“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有根据进行司法审查”，有权进行司法审查的主体是被羁押所在地的法院审判员。审判员在收到申诉进行司法审查的申请后3日内，在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参加下的不公开法庭上，对羁押的合法性和是否有根据进行审查。审判员在听取申诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后，根据不同情况分别做出撤销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。对于审判员依照司法审查结果做出的释放被羁押人的决定，应当立即执行。[9]这样，作为检察审查机制发源地的俄罗斯就通过对逮捕增加事后司法审查程序，而将司法审查纳入了其诉讼监督机制的内容，这对保障公民人身自由无疑具有历史性意义。俄罗斯新刑事诉讼法的这一变化，充分说明通过司法审查原则来保障诉讼中的人权已是世界各国的普遍作法和经验。对于这一趋势，我们应当借鉴，而不能继续停留在通过强化检察院的法律监督权来加强侦查监督的思维范式中。应从总体上实现侦查监督机制的结构转型，着力塑造司法审查型的侦查模式。

　　根据我国的情况，我国建立预审法官或侦查法官制度，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似与现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。但是，无论采用哪一种方案，都必须注意两个问题：一是诉讼职能的分离问题，为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断，参加过预审的法官绝对不能再参与后面的庭审。二是预审专业化问题。虽然都属于审判职能，但是预审职能与庭审职能的内容不完全相同，而带有自身的特点，这也要求我们在选拔、配置预审法官时，应当注意选拔那些对侦查程序的特点和要求比较了解和精通的法官来担任预审法官。

　　同时，为了在刑事诉讼中减少对犯罪嫌疑人人身自由的控制，降低我国刑事司法在公民人身自由方面的成本投入，有效防止超期羁押现象的发生，应当改革我国的取保候审制度，借鉴国外关于保释制度的有关做法，使我国的犯罪嫌疑人在被逮捕后，有更广泛、更直接、更便利的保释机会。

　　注释：

　　[1]意大利刑事诉讼法典称之为人身防范措施。

　　[2]（日）小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第118页。

　　[3]李剑非编译：《美国保释制度简介》，《中外法学》1993年4期，第60页。

　　[4]《英国刑事诉讼制度的新发展》，陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》2卷，北京：法律出版社1996年，第331页。

　　[5]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第336-337页。

　　[6]（美）昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社，2001年版，第97-99页。

　　[7]《列宁全集》第33卷，人民出版社1965年版。

　　[8]（台）陈志龙：《法治国检察官之侦查与检察制度》，《台大法学论丛》第27卷。

　　[9]樊崇义：《俄罗斯刑事诉讼法典简介》，苏方遒、徐鹤喃、白俊华：《俄罗斯刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年版。