“治愈”抑或“缓解”：死刑复核程序的功能评析（上）——死刑复核程序功能之不足与补足

【出处】《比较法研究》(京)2008年2期
【关键词】死刑复核程序
【写作年份】2008年


【正文】

　　死刑复核程序具有纠正死刑错误、统一死刑标准以及削减死刑数量的功能。然而，自80年代始，为“从重从快”打击犯罪以扭转社会治安状况，多数案件的死刑复核权被下放到地方高院，死刑复核程序的上述功能在普通案件中消释殆尽，由此引发了一系列的问题：死刑数量失控，适用标准不一，并接连发生了一系列以杜陪武、佘祥林案为典型的重大刑事冤错案件，死刑复核权收回最高法院成为众盼所归。2005年3月10日，最高法院正式向外界宣布将尽快收回死刑复核权，并迅速展开了包括人员组建、机构设置等在内的前期准备工作。自2007年1月1日始，死刑复核程序已经开始在死刑案件中全面运转。对此，社会各界翘首以待，不由分说地认为死刑案件的上述弊病将得到全面治愈。[1]不可否认，死刑核准权的回归，对于防错、纠错，限制死刑适用会起到一定的积极作用，但同时也应当看到，死刑复核程序的上述功能也是有限的。为防止死刑复核程序承受其不能承受之重，理论界应理性地揭示这一程序的局限性，并探寻其他配套措施予以弥补。

　　一、在事实认定功能上：死刑复核程序的局限与弥补

　　通过考察我国近年来为新闻媒体所报道出来的冤假错案，可以发现，被误判死刑的罪名主要集中在故意杀人罪、抢劫、贩毒等普通刑事案件上。由于这类案件具有多发性特征，司法机关在实践当中已经积累了丰富的经验，因而在适用法律上发生错误的可能性甚少，更多的是因为在事实认定、证据审查采信上出了差错。不可否认，死刑复核权归位以后，对于大部分案件，在原来高级法院二审与复核合二为一的程序之外，增加了一道程序，也就多了一次发现错误的机会，相应的可以增加死刑判决的正确性。然而，基于案件事实认定的性质以及死刑案件的特殊性，死刑复核程序的纠错能力是有限的。

　　（一）死刑复核程序纠错功能的有限性

　　1.对案件事实的认定法官并不优于普通民众

　　由案件事实认定问题的性质所决定，法官在认定事实方面并不具有超出常人的能力。原因在于，案件事实的认定仅仅涉及对证据证明力的判断，裁判者需要考虑的仅仅是证据与待证事实之间是否具有联系及其联系的强弱。由于对这种联系的判断只涉及逻辑和通常的经验问题，而这属于“谁都知道并且不觉得奇怪的常识”。[2]因此，尽管法律日趋复杂，但是在案件事实的认定上，正如黑格尔所指出，这是每一个受过普通教育的人都能做的事。[3]普通公众根据同样的证据均能作出大体一致的认定，任何智识较高的人并不存在判断上的优势可言。

　　对此，法国人罗伯斯庇尔在谈及将案件事实认定交由社会一般民众，从而设立陪审法庭时明确讲到：

　　“在法律复杂的地方，应用法律较为困难，但是判定事实是否存在困难是与这点无关的。在一切国家里，在一切立法制度下，罪证都是属于事实的范围，借以发现罪证的概念和推理是相同的。为了看到和认知罪证所必需的能力相同，无论你们如何增加法律、法典、决议和买卖契约的解释员人数，像是否有过买卖，你是不是买主这样一些事实问题，都不会因此而变得较为复杂。无论你们如何挖空心思想出各种困难的事例，我既不能同意它们的识别能力与某种方式或某种职业有关，也不同意这种能力是超过有理智的人，甚至于受社会信任来承担这种责任的有识之士的理解力。”[4]

　　实际上，在对案件事实认定上，普通民众较之职业法官不仅不具劣势，相反更有优势。这是因为，法官作为社会的精英阶层，处于法律职业的象牙塔中，其经验和阅历往往局限于一域，难以理解普通市民的生活经验。而来自普通民众的“陪审员带到工作中的群体性市民社会常识，足以使他们胜任法庭中的基本工作，即发现案件事实”。[5]不仅如此，职业法官由于长期处理案件，习惯于将证据的证明力预先定型化，将案件事实抽象化、一般化，由此形成的认识结论容易与丰富多彩的具体事实产生裂痕。相反，民众的参与使得裁判的结果与社会生活更能合拍。毕竟，这样的“裁判是从对于每一个单独案件的一切情况都作了考虑后而得出的，……必然的结果一定是，我们的公正裁判越多，我们也就越接近真理、道德和幸福”。[6]

　　正是由案件事实认定问题的性质所决定，社会普通公众在能力上反而优于职业法官，因此，我们现在终于能够领悟近现代刑法学之父贝卡利亚那段让人迷惑的话语：“（普通民众）根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出的判断的学识要更可靠一些。……如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明白准确的话，那么，在根据结论作出判断，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯的同时又落入学识所形成的人为窠臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。”[7]也正因为如此，在英美法系的司法实践当中，才会出现由一群法律的外行居于追诉人与被追诉人之间，作出对有关事件的常识性判断的奇特现象，并且在这些国家的法律还进一步规定，陪审团认定的事实具有终局性。[8]

　　2.对案件事实的认定上诉法官并不优于初审法官

　　尽管陪审团在案件事实认定上具有优势，但由于陪审团审判会极大增加诉讼成本、降低诉讼效率，因此，自20世纪以降，使用陪审团来认定案件事实的情形日益减少，多数案件中的事实认定问题均由法官来进行。如前所述，法官认定案件事实未必优于来自社会普通民众的陪审团。基于同样的原因，在一、二审裁决的关系上，“上级审的裁判，也未必就比原审正确”。[9]对此，美国上诉法院法官FrankM.Coffinr明确指出，“我们没有这样的公共政策，即仅仅因为第一个裁决者对证据的不同考量，就认为不同于第一次裁决的第二次裁决必然优于第一次裁决。对于下级法院的裁决必须有清醒的认识和必要的尊重。”[10]一位前美国司法部副部长也曾评论说：“宪法和常识都不能说明上诉法院的决定可能比地区法院的决定更正确。”[11]因此，在法院认定案件事实的场合，也往往被交由审级较低的初审法院作出，并规定其具有终局性。可见，案件事实认定完全属于一般的认识问题，并不存在所谓“上级正确”，因此，不应过多地寄希望于上诉法院尤其是最高法院法官，能够最终发现并纠正死刑事实认定中的错误。

　　除此之外，与地方法院相比，由于上诉法院进一步远离了犯罪事实的时间与地点，案发时遗留下来痕迹或物品将进一步遭致毁损，而残存在证人记忆中的印象也将进一步淡化，证据的进一步减少使得上诉法院“对于发生在离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能够更好地查明事实这一点，令人怀疑”。[12]关于这一点，陈朴生教授在对二审程序发现事实真相能力上早就指出：“第二审之审理，其距离犯罪时间与场所较第一审为远，其获得之诉讼资料未必较第一审为优。加之，证据，易因时间之经过失其真实性。使为重复之调查，徒增程序繁剧，证据纷乱，影响证明力之判断。”[13]第二审程序已是如此，与一审程序更为遥远的死刑复核程序就更不用说了。

　　3.死刑案件以及死刑复核程序具有特殊性

　　如前所述，在案件事实认定上，法官并不优于常人，上诉法院法官并不优于初审法院法官，因此，我们不能将防止事实认定错误的所有希望都寄托于死刑复核程序。不仅如此，与普通刑事案件相比，死刑案件在事实与证据认定上更具特殊性。尽管在理论上我们经常认为，犯罪的性质越严重，对必要证据的要求就越高，因此造成冤假错案的可能性就越小。然而事实恰恰相反，在司法实践当中，由于死刑案件绝大多数属于“命案”，被社会民众所普遍关注，司法机关尤其是公安机关会受到“命案必破”的巨大压力，容易形成急于求成的心态，因而更容易出现偏差。[14]

　　关于这一点，正如MichaelL.Radelet2002年12月在中国社会科学院法学研究所于湘潭主办的“死刑问题国际研讨会”上的发言中所指出：

　　“越是重罪，越容易错判，死刑尤其如此。这一判断乍听起来有点不合逻辑，因为人们一般会认为，刑罚越重，就越会受到认真对待，出错的机会就会越少。实际情况正好相反。比如，在最可能导致死刑的杀人案发生后，警察就会面临极大的压力。在其他案件中根本不会导致逮捕的不充分的证据，到了这里就会导致羁押，强有力的审讯更容易有意无意地产生虚假供述。负责起诉的检察官们，不是像对别的案件那样实行辩诉交易或者不起诉，而是觉得还是让陪审团来决定为好。在死刑案件中，证人更容易作伪证；同案犯更努力为自己开脱；陪审团更容易受公众或被害人的影响。”[15]

　　除此之外，在发现事实真相的能力上，与一、二审程序相比，死刑复核程序处于明显劣势。我们知道，公开的法庭对抗是发现事实真相的最好办法。对此，正如一位英国法官所指出：“获得真相的最好办法是让各方寻找能够证实真相的各种事实，然后双方展示他们所获得的所有材料……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从地中间寻找所漏掉的东西少得多。”[16]然而在我国死刑复核程序改革过程中，尽管法学界、律师界以及检察系统的人士众口一词地提出了对这一制度进行“诉讼化改造”的建议，但该建议最终被最高法院搁置了，该程序被定位为一种法院内部的特殊审核程序，采取一种秘密的、单方面的书面审查方式，且没有公诉人和辩护人的参与。显然，这样一种高度行政化的运作方式在“发现事实真相”能力上远不及实行直接、言词、公开审判原则的第一审程序。因此，对案件事实的认定应当尽可能地固定在一审程序，而不应过多地期待最高法院在死刑复核程序中发现事实真相。

　　也许正是因为死刑复核程序在事实认定方面的局限性，尽管对死刑案件在复核时仍然要求最高法院进行事实审，对证据与事实进行把关，但在2007年1月22日颁布的《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》的司法解释中，将原来发回重审和改判的情形一律改为不予核准，并撤销原判，发回重新审判。对于不核准死刑发回下级法院重新审判的案件，《规定》第8－10条中还规定，最高法院根据具体情形可以发回第二审法院或者第一审法院重新审判。这些规定表明，最高法院虽审查死刑案件的事实，但原则上不直接对案件的事实问题予以改判，法律适用成为复核死刑案件工作的重点。最高法院对于事实不清、证据不足的死刑案件，之所以不在直接查清事实的基础上进行改判，而是发回二审甚至一审法院，除了因为死刑复核程序不具有完整的诉讼形态，因而发现事实真相的能力有限之外，根本性的原因还在于，在案件事实认定问题上，下级法院与最高法院相比更具优势。

　　（二）如何有效预防死刑案件事实认定错误

　　由案件事实认定以及死刑案件、死刑复核程序的性质所决定，最高法院不仅不具优势，反而处于劣势。因此，要有效地防止死刑误判，需要将更多的精力置于死刑案件前置程序，即侦查以及一、二审程序中去。从宏观层面来说，导致错案的原因不外乎司法缺乏独立、刑讯逼供、有罪推定、证据规则匮乏等。这方面的探讨，当前学术界已经开展得很广泛，也很深入，得出的结论也大体相同。对此，笔者不再赘述。应当说，从宏观层面上展开分析原属治本之策，但体制的改变非一日之功，对当前死刑错案的防止来说“远水解不了近渴”。作为一个参与死刑判决的实践者，笔者仅从微观个案的角度，以当前发现的死刑错案为样本，寻找原因并提出对策。

　　1.侦查阶段如何防止证据收集瑕疵

　　立案侦查作为刑事诉讼的第一道程序，承担着确定、抓获犯罪嫌疑人，收集、固定证据的重要职能，对于整个诉讼程序的顺利进展起着基础性的作用。尤其在我国，由于整个刑事诉讼程序以侦查为中心，在很多情况下，法院的判决直接就是对侦查结果的确认，因而侦查工作的质量决定着整个诉讼程序的成败。[17]

　　首先，为防止死刑错案，应当努力避免被告（包括同案被告）的口供出现瑕疵。在侦查程序中，导致死刑错判发生第一位的原因，人们很容易联想到口供获取上的刑讯逼供。由于口供能够直接证明案件主要事实，具有其他证据无法比拟的证明能力，加之受侦查现实条件的制约，使得我国整个侦查活动基本上都是围绕口供来进行。侦查人员在掌握了一定的犯罪线索之后，往往立即讯问犯罪嫌疑人，然而再以其供述为线索进一步收集其他证据。这种侦查模式容易养成对犯罪嫌疑人口供的依赖，由此导致刑讯逼供现象频发。为避免刑讯，除了需要转变侦查观念之外，当务之急是要加大对侦查人力、物力、财力的投入，为侦查工作提供坚实的物质基础，从而使侦查取证摆脱对口供的依赖，将重心逐步由人证转为物证。除此之外，参照其他国家的普遍做法，为了避免刑讯，还需要保持侦查行为的适当公开，建立侦押分离、讯问犯罪嫌疑人时律师在场、羁押讯问时全程录音录像等制度。[18]

　　其次，还应当努力防止目击证人（包括被害人）指证证据失实。由于目击证人指证是目睹案发过程的人对罪犯体貌特征的生动描述，因此，与其他形式的证据相比，指证结论对法官心证的形成影响更大。一旦指证发生错误，错案往往难以避免。目击证人指证之所以会出现不实，在于一个具体的指证过程包括感觉、记忆、辨识三个阶段，其中的每一个环节都有可能出现错误。[19]更重要的是，侦查人员为了提高破案率，在指证活动中常常会误导目击者，使其指证结论与怀疑对象保持一致。为避免指证暗示，应以成列指证[20]为原则，以暴露指证[21]为例外。在成列指证中，侦查人员应当将犯罪嫌疑人混杂于相似的数个陪衬对象之中，并明确告知目击者，犯罪嫌疑人可能不在其中。在指证过程中，侦查人员不能实施任何暗示目击者指证的行为，并应作好现场指证笔录，由犯罪嫌疑人及其辩护律师签字，以备在庭审中进行辩论和质证。

　　再次，应当正确运用科学技术对物证进行鉴定。随着现代科学技术的发展，人们发现和获取证据信息的能力大为提高，世界各国纷纷试图将现代科技引入到司法证明活动中来，从而使得传统的以人证为主的证明方式向以“物证”为主的证明方式转变。由于物证属于实物证据，与言词证据相比，尽管其证明的信息量不大，但是具有稳定性与客观性，对于将死刑案件办成铁案来说至关重要。因此，在定案过程（尤其是死刑案件）中，侦查人员应当重视物证鉴定结论的证明价值。对于所收集到的物证证据，不仅应当进行鉴定，而且还应当尽可能采用如指纹、DNA鉴定等准确性较高的鉴定方式，而尽量少用、不用科学性不高的鉴定方式，例如测谎结论、警犬气味识别结论、步态鉴定（国外学者将这类准确性不高的鉴定结论称之为“垃圾科学”——JunkScience）等，以避免酿成错案。

　　2.审判阶段中如何分析、采信证据并作出判决

　　死刑错案是指被告人被司法机关错误判处死刑的案件，从这一点来看，错案最终是由审判机关造成的。正是审判机关错误采信没有证据资格的证据，才使得侦查机关所取得的瑕疵证据发挥出了不当作用。为了有效防止审判法官免受瑕疵证据的不当影响，从根本上来说，需要建立证据排除规则，以将无关的、多余的、容易被夸大的证据材料排除在法庭调查之外。当然，在目前证据规则没有建立的情况下，只能通过审判经验的总结，正确地运用自由裁量权将瑕疵证据予以排除。

　　首先，法庭需要正确对待被告人口供。由刑讯逼供获得的口供是导致错案的重要原因，为防止其进入法庭作为最终定案的依据，需要切实地完善并贯彻非法证据排除规则，将“查证确实”的证明责任赋予控诉方，规定被告人如果在法庭调查中提出其口供系以刑讯方法取得，控方就要对其取证行为的合法性予以证明。举证不能或举证不足的，该口供就不能作为定案依据。此外，还要正确对待同案共犯的口供。同案共犯之间的利害关系使得其供述存在虚假的可能性，因而不能将某一同案共犯的口供作为被告人供述唯一的补强证据使用，原则上还要求其他证据加以补强。尤其是在涉及死刑适用的犯罪案件中，不允许仅仅将同案共犯口供作为补强证据来进行定罪，即使是两个以上共犯口供也不足以补强被告人本人的自白。[22]

　　其次，法官需要科学地对待物证鉴定结论。尽管鉴定结论是将科技引入诉讼的结果，但任何科学均存在误差，因此鉴定结论的证明力也并非无懈可击，其准确性会受到鉴定人知识水平、鉴定材料的可靠性等诸多因素的制约。除此之外，还必须对“科学证据”的证明力有一个正确的认识，避免对其产生迷信。与言词证据可以直接证明案件主要事实不同，作为实物证据的鉴定结论往往只能证明案件的部分事实，需要与其他证据结合起来才能证明案件的主要事实。因此，法官在面对“科学证据”时，需要牢记究竟这些证据证明了一些什么事实，切不可被其“科学”的光芒所蒙蔽，将其作为定案的唯一根据，而放弃或者降低对其他证据的要求。尤其是对于那些可靠性存在争议的科技证据，即使查证属实，也必须有其他证据予以补强才能作为认定案件事实的根据。

　　再次，应当正确对待“被告人品格证据”。科学实验以及人类世代所积累的经验表明，人类行为具有重复性和模式化的特征。为此，各国侦查机关在确立某罪行的实施人时，大多先从具有前科者开始着手调查。尽管在侦查活动中应当重视品格证据的作用，然而，由于犯罪人格所表现出来的仅仅是一种犯罪可能性，而不是现实性，犯罪人格与犯罪行为之间并不存在必然的因果关系。同时，品格证据是一种有风险的证据，极易诱发法官对被告人先入为主的偏见，从而容易引发错案。因此，在审判阶段，法官需要充分意识到被告人品格证据所固有的风险，避免品格证据所带来的偏见，不宜直接将其采用为强势的有罪证据，而只能作为证明被告人有罪的补强证据，用以证明案件中一些辅助性的事实。

　　最后，法官在认定、采信证据之后作出判决时，应当坚持“疑罪从无”，慎重适用“疑罪从轻”。由于死刑案件要求适用“排除一切可能性”这一最高的证明标准，因此，在司法实践中，对于那些存在疑问的死刑案件，司法机关往往会对被告人留有余地判处死缓刑或者降格适用刑罚，这就是所谓“疑罪从轻”做法。由于刑事案件中的疑问包括事实存疑与情节存疑两种，对此，司法人员应当学会区分并区别对待，而不能一概去“疑罪从轻”，否则就会酿成错案。[23]采用“疑罪从轻”降格适用刑罚的只能是这样一类案件：即基本犯罪事实已经查清，现有的证据能够证明是“谁实施了犯罪行为”，但在决定判处死刑的有关量刑情节上缺乏必要的证据。[24]而对于那些无法证实是“谁实施了犯罪行为”这一基本事实的案件，不能适用“疑罪从轻”原则，应当坚决贯彻“疑罪从无”原则作出无罪判决。




【作者简介】
聂昭伟，单位为浙江省高级人民法院。


【注释】
[1]按照最高法院院长肖扬的说法，死刑复核收回之后，可望在全国范围内统一掌握死刑适用的标准和尺度，确保死刑案件的办案质量，最大限度地避免冤假错案的出现。参见刘岚：“肖扬就死刑案件二审开庭等问题接受记者采访”，载《人民法院报》2007－03－14。
[2]［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第102页。
[3]吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第101页。
[4]［法］罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第25页。
[5]［英］麦高威、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第347－348页。
[6]［英］威廉·葛德文：《政治正义论》［第二、三卷］，何慕李译，商务印书馆1980年版，第577页。
[7]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第20页。
[8]“是以对于陪审员所为之事实认定，不许再提出上诉，除非其所为之事实认定明显违背法令”。参见蔡墩铭：《两岸比较刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1996年版，第76页。
[9]蔡墩铭，同注[8]引书，第366页。
[10]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第416页。
[11]参见［美］爱伦·豪切斯、泰勒?斯黛丽、南希?弗协克：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第602页。
[12]［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第220页。
[13]陈朴生：《刑事证据法》，台湾海天印刷厂有限公司1979年版，第62页。
[14]近年来，在世界各国被披露的死刑误判的比率是惊人的。如据美国官方统计，在1976年至2000年之间，美国至少有100余名无辜者被误判死刑；再如菲律宾最高法院在对1994年至2001之间各级法院判处的511个死刑案件进行复查时发现，误判的比率是惊人的，70%，存在误判现象，而这些误判很可能导致无辜者被执行死刑。
[15]转引自邓子滨：“使刑事冤案得以昭雪的制度空间”，载《环球法律评论》2003年夏季号，第204页。
[16]转引自陈光中：“刑事证据制度与认识论”，载《中国法学》2001年第1期。
[17]“历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第179页。
[18]目前我国侦查程序仍以封闭性为特征，尤其是在讯问犯罪嫌疑人时，既没有律师在场，也没有全程录音录像，在这种封闭的场景中，刑讯逼供就难以避免，证据的可靠性也难以保障。
[19]国外一些法学院曾进行过目击证人指证可靠性的试验，即在教师授课过程中，一个事先安排好的人突然闯进教室并袭击教师或学生，然后逃离教室。在众多的试验中，学生事后对事件的描述与实际情况总有相当大的出入。
[20]所谓成列指证是将犯罪嫌疑人同一些与其性别、年龄、身高等体貌特征相似的人混杂在一起，交由目击者辨认的一种指证方式。
[21]暴露指证是不将犯罪嫌疑人混杂在一起，而只将其一人交由目击者辨认的指证方式。由于暴露指证时仅仅只有一名被指证对象，因此，暴露指证的暗示性是很明显的，应当尽量避免使用。
[22]对此，我国最高法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定，在处理被告人翻供等毒品案件时，尽管可以凭两个或两个以上的被告人口供定案，但在“对仅有口供作为定案证据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重”。
[23]杜培武、李化伟案就是如此，法院在审理过程中均认为在案件基本事实上存在疑点，本应“疑罪从无”，但最终法官还是不适当地采用了“疑罪从轻”，予以降格判处。
[24]例如共同杀人犯罪中致死人命，如果现有证据证实不了谁致死人命，也无法再查证，这样对该共犯人便可留有余地降格判处死缓刑。又如，在抢劫杀人案件中，被告人的行为论罪当杀，但在被告人是否年满18周岁这一点上（已满16周岁）证据有矛盾，且再行取证的条件已不具备，对这些案件亦应留有余地降格判处死缓刑。