刑法解释立场：在形式主义与现实主义之间

【出处】《东方法学》2011年第4期
【摘要】主观解释论与客观解释论都是极端的解释立场，应采用以主观解释为主、客观解释为辅的折衷说。客观解释论有其存在的合理性，不过其蕴含了突破刑法规范的内在冲动，从解释主体、解释对象及解释效果等层面探讨客观解释论的适用界域很有必要。既然客观解释论蕴含了突破刑法规范的风险，就需要为客观解释设计规制措施，具体可从刑法文本疑难、判决书说理及公众认同等角度展开。
【关键词】主观解释；客观解释；法律意识形态；法律价值
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑法规范的解释立场，在我国刑法理论上存在主观解释论、客观解释论及折衷说等主张，各种观点持有者都从相应角度进行合理性论证。从现有资料看，学者一般限于传统解释学、政治学及哲学几个角度证成自己的观点。总的来看，论证角度显得过于传统，不具有充分的说服力，论证内容也脱离规范刑法，显得空洞乏力。所以，选择适当的角度阐释刑法解释立场显得很有必要。另外，理论界对刑法解释立场的探讨一般止于立场的选择论证，对立场选择后的其他问题则缺乏关注，比如，对客观解释是否需要划定合理的适用界域、客观解释结果是否需要适当的规制机制，这些问题都是本文努力关注的对象。

　　一、刑法解释立场之分歧

　　关于刑法解释的立场，各国刑法理论与实践主要围绕主观说和客观说展开辨析与论证。另外，有的学者兼采主观说与客观说的长处，提出了折衷说，具体又可分为侧重于主观解释的折衷说与侧重于客观解释的折衷说。尽管理论界对上述争议做了相应分析，但在本文中还需对刑法解释立场的理论分歧进行梳理，为后文内容的深入进行铺垫。

　　（一）主观解释论

　　主观解释论认为，刑法解释的目标应是阐明立法时立法者的意图。换言之，刑法解释的目标是阐明刑法条文的立法原意。因此，任何对法律的解释都是对立法原意的理解，这是强调法律规范客观性、封闭性及稳定性的解释论。由于这种法律解释的主张以立法原意为认识目标，目的是获致立法者的主观意图，因而被称为主观解释理论。[1]极端的主观解释论主张，解释刑法规范时应探求立法时立法主体的立法原意，温和的主观解释论则主张当下的立法原意，即采取换位思考，用时下立法者的意志取代以往立法者的意志。总之，这种解释观强调刑法解释不能超出立法原意，以立法者的立法意图作为刑法解释的指向，以此来确保刑法的安定性，防止解释者作出肆意的解释。如果允许超越立法原意来解释和适用法律，势必会导致法律的滥用，公民的权利就难免受到侵犯，进而损害法律的保障机能。[2]一定程度而言，主观解释论的出发点无疑是正确的，为刑法解释指明了方向，尤其是当法律文本的解释出现多种含义时，选择最能体现立法意图的含义可以有效防止解释主体对法律规范做任意解释。不过，主观解释理论过分强调立法原意而忽略刑法规范的时代性，就会导致刑法的安全价值和保障机能被过多关注，刑法的公平价值及保护机能则会被忽略甚至削弱。

　　主观刑法解释理论的产生与传统解释学理念、三权分立学说以及法的人权保障机能存在密切联系。[3]传统解释学关于客观“原意”的观念为刑法解释对立法意图的探求提供了可能，其“揭示原意”的目标设定则为刑法解释匡定了目标；三权分立说关于法律只能由立法机关制定，司法机关只能按照立法者的意思适用法律的理念，则让刑法解释的主观说成为必须；人权保障机能强调法的客观性、稳定性，而“立法原意”是看起来十分客观、稳定的东西。由此，传统解释学、三权分立说和法的人权保障理念构成了刑法解释主观说的理论基础。

　　（二）客观解释论

　　客观解释论指出，法律是随社会变化而变化的行为规范，刑法规范亦应顺应时代的变化和需求。简言之，客观解释论侧重于法律文本的独立性，试图脱逸于立法原意，根据变化了的社会情势赋予法律文本时代内涵的解释论。在19世纪末，客观解释理论兴起并逐渐成为迄今为止最具有影响力的解释学说。

　　客观解释论的理论基础有以下几个方面：首先，刑法规范的独立性。刑法一经制定，便获得了独立存在的内涵和价值，立法意图便不再有法律约束力；其次，刑法规范的发展性。法律具有抽象性和稳定性，社会生活则在不断地变化，立法者不可能预见不断地变化社会形式。拉德布鲁赫曾指出：“谁又可能完全预见到全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[4]对于不断变化的社会生活，又不能频繁修改刑法以期达到适应之目的，最好的方法便是通过解释以完善和弥补刑法规范。在刑法解释中，如果固守立法原意，法律将无从适应不断变化的社会生活。反之，客观说则能达到补充或续造法律的功能。激进的客观解释论认为，立法意图只是一个纯属虚构的概念。从否定立法意图开始，法官对法律的解释逐渐演变成在法律解释的名义下对法律的创造，即法官造法。[5]由此可见，激进的客观解释论放弃了立法原意在刑法解释中的标准地位，而代之以刑法规范当下的客观含义；再次，立法原意的神秘性。认识的局限性决定了人类不可能完全探明立法原意。因此，以探讨法律规范之立法原意的主观解释论具有非理性的特征。然而，从产生那天开始，客观解释论也在不断遭受质疑和非议。因为根据客观解释立场，客观说对立法原意的否认会导致刑法解释过于随意，法官的自由裁量权会无限扩大，这与三权分立理论和罪刑法定原则明显是对立的，也不符合法治社会下法治的内涵和精神。

　　（三）折衷论

　　主观解释论、客观解释论是刑法解释的传统立场，两者的区别在于，刑法解释是应当“固守原意”还是“与时俱进”。换言之，解释法律是应该严格遵守的立法意图，还是积极回应现实需要。围绕上述两种基本解释观，还出现了具有浓厚辩证意蕴的刑法解释折衷论，折衷论意在取主观解释论与客观解释论之长处，而避两者之不足。

　　折衷论认为，法律规范若具有持续的生命力，必须随着社会发展而变化，以顺应现实之需。若固守立法意图将会使法律缺乏生命力，解释结果则难以适应社会的需要。因此，如果要从过时的主观意图解脱出来，使法律通过解释而不断充实新的内涵，法律解释应以采客观解释论为宜。不过，客观解释会导致法律不稳定，尤其是会危及刑法的人权保障机能与安全价值。因此，刑法解释采折衷理论更为合适。从理论观点看，折衷论又可细分为两种类型，即侧重于主观解释的折衷论和侧重于客观解释的折衷论。侧重于主观解释的折衷论认为，刑法解释要首先考虑揭示立法原意，只有在必要的情况下，才可以超越立法原意，将刑法规范含义解释为条文客观上体现出来的意思。比如，德国刑法学者海因里希·耶塞克就倡导，应采以主观解释论为基础的折衷主义刑法解释观。[6]侧重于客观解释的折衷说认为，解释主体应在刑法用语可能具有的含义的范围内挑选出最符合立法原意的解释结论，并且认为这才是刑法条文的合理含义，是统一于单一性、客观性、合功能性的规范含义。作为主观解释理论与客观解释理论的调和立场，折衷论既肯定立法原意，也认为立法原意可以超越；既强调刑法的安全价值和保障机能，又兼顾刑法的公平价值和保护机能。

　　折衷论虽然形式上集主观解释理论与客观解释理论优点于一身，并不意味着该解释立场完美无缺。基于折衷的立场解释刑法时，何时应用主观解释论，何时适用客观解释论，以及如何平衡两者之间的关系，该解释理论并没有给出明确答案。比如，根据折衷说，时间因素在刑法解释上亦扮演重要角色，对于新近公布施行之刑法条款，则以主观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久之刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释。[7]但是，何谓时间长短，折衷说并没有给出明确的标准，全凭司法主体灵活适用，这势必造成刑法解释可操作性差、解释标准不一，进而损害法律适用过程中正义理念的实质性诉求。

　　二、刑法解释立场之法理评析

　　刑事解释立场表明了解释主体的意识形态，换言之，不同的法律意识形态会对刑法解释立场的选择有重要影响。因此，对不同的解释立场不但应予以梳理，还应还原其深层次的司法哲学与价值倾向，才能为解释立场的选取找到法理依据，并为解释立场的坚持与适用提供合理分析与论证。

　　（一）法律形式主义与主观解释论

　　在18世纪，一些欧洲国家的形式主义者追求法律规则的确定性、具体性，这一法理学倾向被称为“法典主义”，直接导致当时欧洲法典化运动盛行，并进而对法律形式主义的发展起了巨大促进作用。在德国，当时一些法学家试图建立“概念法理学”。质言之，法律规则、法律原则和精神等结合在一起形成一个统一的法律体系。也即，概念法学强调，法律是由法律概念作为构成因素的法律规范所组成的封闭体系，法的适用是司法主体在法律概念和命题之间进行的纯逻辑推演。“法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为”。[8]事实上，概念法学学者往往是法律实证主义观的秉持者，而一个纯正的实证主义者则比较偏爱“主观解释理论”，据此法官必须遵守体现在法律中的当下立法者的意志。这种坚定不移的实证主义者就是规范的逻辑实证主义，其理论兴趣在于应然的规范形式结构，把法律内涵的识别机制建立在形式的基础上。

　　在这种法律意识形态的指导下，法官在裁决案件时必须探索立法原意并遵循固定逻辑演绎过程，不用考虑法律以外的因素，即将法律看成是一个逻辑上封闭的系统，正确的审判结论可以依靠封闭的法律系统与逻辑演绎的方法推导而来。易言之，法律内涵是确定的、客观的、统一的以及可探寻的，司法过程是一个机械的、不可自由裁量的过程。所以“形式主义是一种司法理论，一种关于法官们实际怎样裁判案件和（或）关于他们应当怎样裁判案件的理论。”[9]概念法学与法律实证主义的结合，使刑法解释面临两个问题：一是形式主义的概念法学导致司法自由裁量权萎缩，从司法哲学角度观之，其与极端的司法克制主义相一致，探索立法意图的努力会掩盖刑法规范的不足；二是对于不公正或不道德的法律，采取“主观解释立场”的实证主义则无助于消解其中的非正义特性。质言之，基于法律形式主义的主观解释论囿于在文本含义内进行阐释。因此，对于未能体现自然法理念的刑法规范，主观解释论起不到弥补、修正之功效。正如有的学者指出的，主观解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸显刑法的滞后性和不完备性。[10]

　　（二）法律现实主义与客观解释论

　　作为对形式主义法学及主观解释论的回应，现实主义法学认为，不考虑人类社会生活的实际情势就不可能理解法律，司法主体的解释立场应向客观解释论转变，在解读法律文本的过程中渗入价值判断、政策考量及伦理诉求等因素。在法律现实主义那里者，法律规范的解读不仅仅止于探索文本含义，还要回应社会需求。比如，卡多佐认为，司法必须与社会现实相适应。[11]霍姆斯则强调，法律的生命不是逻辑，而是经验。[12]不同社会阶段的政治理论、公共政策、价值衡量及公众诉求，在探求法律规则内涵作用上远胜于三段论式的演绎推论。正如有的学者所言：“逻辑方法与逻辑形式所彰显与满足的乃是冥涵于每一人心中对于确定性与和谐之追求。然而，确定性不过是一种幻象，而和谐亦非人类命定固有的状态”。[13]归纳起来，在法律的阐释和适用方面，现实主义法学有以下特点：在判决过程中司法主体倚重的不是逻辑和规则而是经验，具体包括政策考虑、政治道德理论、个人偏见及直觉；法律本身是不确定的，法官在裁判中不应刻板适用规则，而应权衡社会利益。

　　随着人们的解释立场从主观解释论向客观解释论转变，目光从实在的法律规则转向社会事实，可以发现：法律体系实际上并不完全是一个封闭而是一个开放的体系‘，是一个充满价值判断的体系，在法律解释与判断中涉及诸多的社会因素；对于一个具有开放特征、涉及价值判断的法律体系以及丰富多彩的社会现实来说，规范的逻辑实证主义却对其视而不见。因此，决定司法裁决的主要依据不是法律规范而是非法律理由。但是，从现实主义法学的观点来看，其已经从极端的主观解释论转向极端的客观解释论。因此，现实主义在克服了法律封闭性与滞后性的同时，又将法律带入虚无主义的深渊，这同样为法治社会所不容。从实践需要来看，大多数案件都不需要基于非法律理由进行裁决，即便在需要非法律理由、需要考虑法律规则目的来克服规则的僵化时，非法律理由怎样经过法律论证而进人正当的裁决过程，现实主义者却没有提出令人信服的理论。正如有的学者指出的：“要么回到过去的形式主义，要么把所有的主张化简为粗粝的政治利益集团的要求，我们怎样才可以放弃这二者来进行规范的法律论证呢？”[14]大部分现实主义者都主张，在法律的解释与适用上，应对社会利益进行衡量，问题是衡量的标准是什么？所以，在现实主义法学那里，并不能为客观解释论找到充分且合理的理论依据。

　　（三）折衷说的法理依据

　　实质上，在法律规范的解释上，应当指责的不是对规则和逻辑的依赖，而是一种机械的法律解释，所以应该为司法主体提供在规则的文字含义导致明显荒谬的结果时的变通的机制，[15]可能是诉诸更基础的法律原则，可能是基于规则的目的而对其作客观解释，但绝不是抛开规则，不做任何法律意义的论证而直接诉诸社会利益。现实主义确实对传统法律方法进行了反思，主张把社会利益的衡量引入到规范的法律解释和论证当中，使法律解释成为向社会开放的领域。更重要的是，解释主体必须客观真实地描述法律规范与司法过程，必须正视刑法规范与社会现实不一致的状况，但这既不是在刑法解释中彻底抛弃既定内涵，也不是对多变的社会现实不予关注。法律方法自身的局限性十分明显，因为它不是科学，而是司法主体在法治社会中必须坚守的法律技术，在简单案件中它也许可以坚持自己的封闭性，在疑难案件中就必须开放，但毕竟大部分纠纷不是疑难案件，而且一个经过开放法律论证的疑难案件，以后就会转化成新的简单案件。

　　坚持适度的法律形式主义，立足于主观解释立场，根据规则和逻辑解读法律规范，大多数情况下法律都会提供确定的答案，这是司法主体必须坚守的信条。刑法解释原则上应采主观解释理论，对于刑法条款的解释应忠实地停留在立法时的标准原意，惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过境迁，而与现阶段的公平正义、社会情状与时代精神等不相符合时，则应例外地采用客观理论。[16]这种意识形态与解释理念也许使得司法主体的工作缺乏创造性和能动性，但却能确保法律的可预期性和稳定性，确保法治社会中形式正义的实现。这种信条还是对强势政治势力的警惕，可以使司法主体在规范解释与适用中保持中立和价值无涉，也正是司法主体在公权力和私权利之间保持中立，才是最终促成法治社会建成的基础和保障。正如有的学者所言，一个法律人，他应是“一个法律制度与原则的保守者，但并不是一个反动派；一个准备使法律同变动不居的社会需要和观点相适应的改革者，但并不是一个激进派。最重要的是—借助于他的从所有方面考虑问题但又独立于所有盲目狂热的派系和利益的能力—法律人可以成为一个制造和平的人和一个妥协争端的人，一个平息个人和社会狂热的人”。[17]法律人要做法律制度与原则的保守者，只有诉诸尊重规则和逻辑的法律思维和法律方法，而不轻易同影响裁决的社会利益相妥协或苟合。“在裁决过程中尊重规则的权威确实会限制法官的主动创造，而法官们往往不甘心墨守成规而沦为平庸，但是司法不是艺术创造活动，在大部分案件中墨守成规是每个法官不可推卸的政治责任，而且规则之治在绝大多数情形下都是公平之治。”[18]质言之，司法主体在阐释刑法文本的过程中，原则上应固守主观解释立场，仅在例外的情况下才考虑适用客观解释论，这种解释方法论上的保守性，对一个依然处于法治初期阶段，政治势力经常干预司法过程的社会形态来说，具有非比寻常的价值和意义。

　　三、刑法解释折衷说适用解析

　　主观解释论与客观解释论将各自立场贯彻到极端，过于夸大自身的作用，显然不能适应社会的现实需求。折衷论看似辩证合理，但该理论只是泛泛指出主观解释与客观解释应综合考量，但如何处理两者的关系，折衷说并未明确。于是折衷说看似解决了一个问题，同时却又产生了另一个问题，即如何为客观解释与主观解释的具体使用提供一个相对明确的标准。

　　（一）主观解释论的司法适用。从法律形式主义及司法克制的司法哲学来看，在司法实践中，司法主体原则上应该采取主观解释论。也即，法律适用主体需根据刑法文本，结合法律传统、司法经验及职业素养完成对刑法规范意义的阐释。所以在诸多场合下，解释主体应基于主观主义立场解读刑法规范，其原因具体如下：第一，我国刑法典从制定至今不过十几年时间，虽然其间社会发生了很大变化，但大多数刑法条文依然符合社会需要。近年来，在刑法规范的阐释和适用中，个别条文或者由司法解释或者由法官解释作了适当的完善或扩展，以契合政策意旨、政治判断及道德诉求等需要，但也只是个别表现，更多的刑法条文还是能适应司法需要而无需在内涵上作出变更；第二，从客观主义解释的司法适用看，一般都是从入罪的角度或者是变更罪名（由轻罪向重罪转变）的角度进行的。因此，体现了重刑主义倾向。尽管客观解释论者极力为其立场辩护，强调客观解释论是基于人权保障角度阐释刑法规范的，但从结果来看恰恰相反，不管是理论上还是实践上，客观解释论更多的是在践行秩序维护的刑法机能。第三，与现实主义适应，客观解释论是基于社会变化审视并解读刑法文本，因此，在客观解释论看来，刑法规范的确定性及司法过程的逻辑性都不重要，重要的是刑法规范能回应社会需要，所以司法主体应根据政策要求、政治判断、价值衡量等规范外因素解读法律规范，以达到司法判决符合实质正义之目的。其实，现实主义法学是西方法学理论反思规范滞后与机制僵化的结果，是对概念法学的反思，也是后现代社会下法治观念的发展与修正。因此，现实主义法学及由此引发的客观解释理论有特殊的社会背景和现实条件，如法治社会的成熟、高素养法律职业群体、公民法律信仰的形成等。反观我国的法治阶段及其他因素，与现实主义法学理念并不合拍。由此，对客观解释论应谨慎倡导和实施。“在法治建设的初级阶段，我们首先应该树立法律的权威，在法律原本就没有权威的时候就松动法治的严格性，法治就荡然无存。”[19]

　　根据上述几个方面的原因，在司法实践中，主观解释论应适用于大部分案件。易言之，对一般刑法条文的解读都应该立足于主观解释探索立法意图，而非一味地进行价值判断。唯有如此，才与我国的法治建设进程相一致，才可以更好地发挥刑法规范的人权保障机能。

　　（二）客观解释论的适用界域

　　与主观解释论相对应，客观解释论的适用也有固有领域，对此应作明确界定。并且客观解释论经常与规范外因素相联系，因此，极易突破刑法基本原则，所以探讨客观解释论的适用界域具有合理性与必要性。

　　从解释主体看。法律解释分有权解释与无权解释。有权解释是指，由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释，具有法律约束的效力。有权解释可分为立法解释与司法解释。无权解释是指学理解释或非正式解释，没有法律效力。在论述刑法解释立场时，一般都是从有权解释的立场展开的。因此，文中所指的法律解释是指有权解释。根据有权解释的分类，刑法解释主体应指立法主体与司法主体，前者是指根据社会发展的需要，由立法机关对刑法规范进行的解释；后者是指根据司法实践的需要，由有权解释主体对刑法规范内涵所作的阐释。首先，从立法解释的属性来看，实质是立法机关的立法行为而非普通的解释行为，所以其不但可以诠释法律规范的内涵，还可以根据现实需要进行规范续造或补充。正是基于立法解释的立法性质，立法主体完全可以根据政策意旨、政治需要及判断等因素对刑法规范作新的解读，甚至可以超出刑法规范的既定文义范畴。“由于立法解释活动既具有解释性，又具有立法性，通过立法解释活动就可以填补法律漏洞，为新情况寻找法律依据从而扩大法律规范的适用范围。”[20]从我国1997刑法典颁布至今，立法主体根据社会需要对部分刑法规范进行了解释，从解释结果看，确实是对被解释条文内涵的充实和补充，是根据社会需要对刑法规范的完善和创制。因此，如果刑法解释的主体是立法机关，则可以基于客观解释立场，汲取规范外因素阐释刑法规范的内涵，完成新的立法过程。其次，如果解释主体是司法机关，则是有权解释主体根据司法需要明确规范内涵，只能在刑法文义之内阐释刑法规范，而不能超出刑法规范的范畴做规范外解读。由此，基于司法解释的属性，司法解释主体在诠释刑法规范时，立足于立法意图应该对刑法规范进行阐释，以使解释结果符合刑法规范的封闭性、客观性和稳定性等特征。换言之，司法解释主体在解释刑法条文时应该坚持主观解释立场，而不是在解释过程中过多介入非法律因素，唯此才符合司法解释的本质属性。但从近年来的司法解释与法官解释来看，不管是前者还是后者都没有遵循彻底的主观主义立场，而总是在规范解释中过多考量社会因素，以至于解释结果频频危及刑法原则和法治理念。

　　从解释对象看。就司法解释而言，解释对象如何对解释立场的选取至关重要。根据上文所述可知，坚持形式主义理念与司法克制主义是刑法解释的基本原则。因此，对大部分刑法规范的解读都应是揭示其固有内涵，而无需掺杂过多的价值判断，所以法官阐释刑法规范应基于主观主义解释立场。需要在刑法解释中考量社会因素的只是那些疑难案件中的规范阐释，这里疑难是指因刑法条文自身原因导致的疑难，而非案件事实的疑难。由于立法技术或者是规范用语的缘故，在刑法典中，有部分刑法条文之间不属于法条竞合，但相互之间却存在交叉关系，或者刑法条款已经滞后却没有作出改变，或者是刑法规范是模糊性条款，这些都会致使规范的适用存在困难。比如，存在交叉关系的刑法条款有，抢劫罪与寻衅滋事罪、强奸罪与嫖宿幼女罪、敲诈勒索罪与抢劫罪等；模糊性刑法条款有，情节犯、目的犯、倾向犯、行为犯及危险犯等；刑法条款滞后的有，盗窃罪关于盗窃金融机构的刑罚规定、财产罪的入罪数额、贪污贿赂罪的入罪数额及聚众淫乱罪等。就上述条款而言，在具体实践中，司法主体就不能通过简单揭示规范内涵达到刑法适用的目的，还需做相应的价值判断，才能对刑法规范作出合理的阐释和判断。由于这些刑法规范的解释和适用需要考量社会因素。因此，解释主体应采客观主义解释立场，根据实际需要填充或缩减刑法规范之文义。

　　从解释效果看。解释效果是指，立法解释或司法解释主体对刑法规范予以解释后，社会公众对解释结果的看法和观点。易言之，就是社会公众对解释结果的认同度。刑法的实质内容通过解释而被转化为法适用之实践。忠实于法律的解释应当保证，法官的裁决应当服从通过人民代表所表现的一般意志。也就是说，无论我们的司法者选择何种解释方法，解释的价值选择、过程以及结果始终不能违背公民对法律的一般看法。有了这一最终标准，法官就可以随时在第一时间里检验自己所作出的判断对于普通公民来讲是否是公正的判决，而且更为重要的是可以发现自己的解释是否违背了刑法价值。因此，如果要说实践中有保证刑法解释不偏离刑法价值的标准存在的话，那就是公众的常识。耶赛克也主张：刑法解释要“从法官所处的现存的一般的社会伦理观出发来评价”、“评价只能以大众所赞同的价值概念为基础”也证明了这一看法。因此，只有坚持以常识为标准来解释法律，才能够保证刑法价值的坚守，也才能让刑法具有生命力，这正是刑法解释的基本立场。所以，不管是客观解释还是主观解释都应该接受公众常识的检验，如果符合则解释结果就是合理的。否则，就应该重新审视和解读法律规范。当然刑法解释的常识化绝对不是简单的民众感性化认识。民众的感性认识是低层次的，有时不免带有情绪化的色彩。我们强调的常识化解释是一般公众在较长时间形成的被绝大多数人所接受的认识，它受个人利害和偏好影响较小。这种认识比较稳定，具有很高的接受度。

　　四、刑法客观解释论的适用规则

　　主观解释局限在刑法文义范围内，客观解释则将解释目光转移到了规范之外，因此，客观解释结果很容易背离刑法基本原则，并侵害公民的合法权利。有鉴于此，需对刑法客观解释进行规制，以达到解释主体既对刑法规范进行完善。又不损害刑法价值的情况下完成规范诠释之目的。

　　第一，只能适用于法律疑难[21]案件。由于社会的变动不居、立法者的有限理性以及成文法的天然局限性，法官在司法实践中会经常遭遇那些法律条文没有提供明确答案的疑难案件，而这为客观主义解释的适用提供了空间。之所以当法律疑难时选择客观主义，是与客观主义的本质相适应的。客观主义倡导价值衡量和利益判断，且易与罪刑法定原则相悖，因此，立足于客观主义解释立场解释刑法条文应慎重。易言之，客观主义解释应有严格的适用范围。“与民法相比较，刑法是一个相对封闭的规则体系。特别是，现代多数国家包括我国的刑法都规定了罪刑法定原则，罪刑法定原则追求形式合理性，要求不能做出超法律的实质判断，只能依法做出形式判断。”[22]在普通案件当中，如果法律规范的内涵无需进一步解读，司法主体只要揭示其含义并根据三段论处理即可。但是，如果刑法规范存在疑难，根据主观主义解释刑法规范就会存在困难，要么是法律条款选择错误，要么是判决结果有失公正。针对这种情形，应选择客观主义解释立场阐释刑法条文。也即，在法律疑难的案件当中，在规范理解上可以考虑如立法精神、道德伦理、政策判断及价值衡量等法外因素。司法主体不能拒绝案件审判，刑法规范又不具有确定性，变通解释立场与司法理念应是合理选择。易言之，通过考量法外因素以准确理解条款，而非拘泥于条款本身。当然，在刑法客观解释论看来，对规范的法外理解有一个前提，刑法条款的理解和适用存在困难。

　　第二，应该坚持罪刑法定原则。主观解释立场与罪刑法定原则是一致的，都主张在司法过程中坚持法律至上与严格法制主义。近年来，尽管罪刑法定原则的刚性不断被实践消解，但从没有人质疑过其在法治社会中的作用。客观主义解释立场主张，在司法实践中，可以改变传统的司法逻辑和法律方法，而这有突破罪刑法定原则的危险。比如，前几年的足球裁判龚建平受贿案。足球裁判是中国足协聘请的足球比赛的执法主体，中国足协是民间团体。因此，足球裁判不具有国家工作人员的身份，不能构成受贿罪的主体。但结果却是，为了利用刑法解决黑哨问题，司法主体竟然动用刑法处罚非刑事问题。“从中国现行刑法的有关规定以及中国足球职业联赛裁判员的产生来看，……中国足球职业联赛的裁判员既非国家工作人员，也不是公司、企业的工作人员，因而依照现行刑法的规定，’黑哨‘行为不能以犯罪论处。”[23]再如，上海肖永灵投放虚假炭疽菌案更为明显。在本案中，行为人使用虚假炭疽菌惊吓被害人，造成一定恐慌，不过该行为并不会危及公共安全。判决结果则是行为人构成危害公共安全罪，这显然与罪刑法定原则相违背。后来在《刑法修正案三》中增设投放虚假危险物质罪，进一步验证了法官的判决错误。从上述司法个案看，司法主体判决过程体现了客观主义解释立场，却触犯了罪刑法定原则。总之，在遇到法律疑难的场合下，采用客观主义解释立场是必要的，但处理结果应经得起罪刑法定原则的检验，不能为了刻意追求结果而背离刑法基本原则，这不符合法治社会的精神。“法律解释解释恪守立法的文义涵摄方能维护法律的确定性和安定性，防止国家刑罚权被肆意运用和扩展，促进社会公平正义，法律始保有生命力。”[24]

　　第三，强化判决书说理性。判决理由是法官对其所作出决定（判决）的正当性进行解释的一种诉讼活动。缺乏说理性一直是我国刑事判决书的特征，由此，个案法官的解释方法选择与刑事推理过程一直不为外界所知。同时，判决书说理性不足，也为个案法官迎合政策意旨或实践需要对刑法规范内涵进行违法解释提供了可能。从总体上来看，我国司法制度属于大陆法系的司法制度，刑事司法判决书除了对案件事实和刑法规范作出明示外，对刑法规范选择过程、刑法规范内涵解读及法律推理方式都没有涉及。法官制作裁判文书只需要简单地说明法庭查明或认定的事实及适用的法律即可，并不需要借助于充足、完善的判决理由来支撑自己的判决结论，因此，判决书说理一直没有获得制度化的正当性，而在司法表象上呈现出“无理”判决的现象。判决书说理性缺乏往往会导致司法主体过度解释法规范，且易成为司法缺乏公信力的原因。“法官必须为他们的意见作出详细、经过严格推理的辩护，因为这些理由马上要经受异议者的批评，而且还要经受一大群法律评论家和法律学者长期的考验。”[25]。在传统的司法实践中，由于判决书说理性不足，会导致法官可能进行任意解释，在客观主义解释理念的驱使下，这种可能性只会有增无减。因为法官的法律素养、司法经验及职业道德存在区别，所以在贯彻刑法客观解释立场的过程中，任其解读法律且不做充分说理，就是对司法权力的放任，是对法官监督的疏漏，对权力保护与权利保障的平衡非常不利。所以从抑制个案法官的解释冲动来看，强化司法判决书的说理性应该是重要路径。“考虑到判决书说理制度通过权力公开化策略所实现的限权和护权功能，对于当前法官司法裁判权尚缺乏理性制约的中国所具有的现实针对性和功效，通过判决书说理制度的引入重新对权力运行作出制度安排，应当说是非常必要的。”[26]

　　五、余论

　　近年来，刑法解释立场的探讨一直是刑法学界的热点话题，围绕解释立场衍生出的客观解释论、主观解释论及折衷论是学者们基于不同学术背景而提出的主张。从目前来看，不管是主观解释论还是客观解释论都容易受到质问和怀疑，折衷论立场更好地兼顾了两者的优点，并能较好的规避两者的不足，因此，折衷论应该代表刑法解释立场的未来发展方向。当然，折衷说虽然较为合理，但并没有解决选择客观解释论时会面临的问题，比如，客观解释的适用范围与适用规制，正是基于这样的疑问，本文对上述问题做了相应探讨，并提出了一些解决问题的措施。当然，刑法解释立场是热点问题，也是难点问题，本文的探讨只是抛砖引玉，希望文章能为其他学者更为深入地研究刑法解释立场问题提供一点借鉴和参考。




【作者简介】
赵运锋，单位为上海政法学院。


【参考文献】
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[2]李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第75-77页。
[3]同上书，第76-77页。
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[5]前引[1]，王平文。
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[13][美]霍姆斯：《法律之道》，《环球法律评论》2001年第3期。
[14]Joseph William Singer, Legal Realism Now, Book Review on Laura Kalman, Legal Realism at Yale: 1927-1960. 76 Calif.L. Rev.,1988. p.457.
[15]Frederick Schauer, supra note 4, 525.
[16]林山田：《刑法通论》，台湾大学法学院图书部2003年版，第131页。
[17]Robert W. Gordon, Law as a Vocation: Holmes and the Lawyer's Path, in The Path of the Law and Its Influence, The Legacy of 0liver Wendell Holmes, Jr., edited by Stem J. Burton, New York: Cambridge University Press, 2000.
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[19]陈金钊：《司法意识形态：能动与克制的反思》，《现代法学》2010年第5期。
[20]林维：《论刑法立法解释权与立法权和司法权的纠葛》，《当代法学》2006年第5期。
[21]具体而言，法律疑难一般表现为以下几个方面：(1)法律语言的模糊性；（2）规范之间可能发生冲突；(3)可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；(4)在特定的案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辫理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2页。
[22]李鑫、彭金玉：《司法能动主义在环境领域的一次尝试》，载陈金钊主编：《法律方法》第十卷，山东人民出版社2010年版，第325页。
[23]王作富、田宏杰：《“‘黑哨’行为不能以犯罪论处”》，《政法论坛》2002年第3期。
[24]王军明、夏威：《刑法解释立场论》，《当代法学》2011年第1期。
[25][美]克里斯托夫·沃尔夫：《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。
[26]万毅、林喜芬：《从“无理”的判决到判决书“说理”—判决书说理制度的正当性分析》，《法学论坛》2004年第5期。