论利用影响力受贿罪

【摘要】作为堵截性罪名出现的利用影响力受贿罪，有效遏制了“关系密切人”利用其对国家工作人员的影响力受贿的行为，但同时也产生了同其他贿赂犯罪如何区分的问题。“关系密切人”参与贿赂犯罪可能涉嫌不同的犯罪类型，从对利用影响力、关系密切人的解释入手，有利于区分利用影响力受贿罪与其他贿赂犯罪的界限。
【关键词】利用影响力；“关系密切人”；区分
【写作年份】2011年


【正文】

2009年新出台的《中华人民共和国刑法修正案（七）》规定，增加一条作为第三百八十八条之一，将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人牟取不正当利益，索取或者收受请托人财物数额较大或者有其他严重情节的行为规定为犯罪。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施的上述行为的，以该罪论处。这一规定在随后出台的“两高”《关于执行刑法确定罪名的补充规定（四）》中被确立为“利用影响力受贿罪”。

一、立法原意解读

近年来，随着我国经济和社会的发展变化，受贿犯罪的手段不断翻新，参与受贿行为的主体也不断增加。由于我国当前一些领域的体制机制还不完善，而形成完善的法治环境和有效的监督机制尚需一个过程，因此，一些同国家工作人员有近亲属或其他密切关系的人，利用其影响力大肆收受贿赂，为请托人谋取不正当利益，并呈现出愈演愈烈的趋势。虽然在2007年两高《关于办理受贿形式案件适用法律若干问题的意见中》规定了特定关系人在一定条件下可以构成受贿罪的共犯，但在以往的司法实践中，对于其他人利用国家工作人员的影响力接受他人财物、为他人谋取不正当利益的行为，在不能证明其与国家工作人员存在共谋的情况下，往往出现不能认定为受贿罪共犯的尴尬情形。造成这种情况的原因一方面是由于受贿的手段具有隐蔽性、复杂性，导致行为主体之间的主观犯意联系日趋松散；另一方面是由于我国在定罪量刑时坚持主客观相统一的原则，如果不能证明行为人之间存在犯受贿罪的共同故意，则不能认定为受贿罪的共犯，是实务部门办理查证难、质证难、认证难的“三难”受贿犯罪案件。利用影响力受贿罪作为一种堵截性罪名的出现，在无证据证明利用影响力受贿者同国家工作人员构成受贿罪共犯的情况下，单独认定其构成利用影响力受贿罪，不但彻底堵死了这种利用“打擦边球”的方式进行受贿的行为，同时也能够对利用自己的优势暗中谋取利益的国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人进行惩罚，有效的填补了法律的漏洞，有利于社会的健康发展。

我国刑法学者赵秉志认为，“从渊源上讲，利用影响力受贿罪可以说来源于《联合国反腐败公约》第十八条规定的影响力交易犯罪。”一般认为，各国缔结或参加的国际条约并不能直接成为其国内的法律，除非另经其国内立法机关以“采纳”或“转化”的方式予以确认，具体方式由各国的宪法予以明确规定。[1]作为《公约》的缔约国，我国有义务将公约内容转化为国内立法，因此，我国的利用影响力受贿罪的出现同时也是在贯彻《公约》的精神。

二、“利用影响力”的解释及与“利用便利条件”的区别

所谓影响力，是指一个人在与他人交往的过程中，影响或改变他人心理和行为的一种能力。通常从是否具有强制性的角度出发，将影响力分为权力性影响力和非权力性影响力。[2]权力性影响力，也称强制性影响力，是指权力者所具有的与职务相关的影响力，具有一定的强制性，下级必须服从。非权力性影响力也称非强制性影响力，这种影响力主要是由行为者的自然人身份、情感、知识及才能等个人因素所产生的，往往依赖于特定个人而存在，虽然不具有强制性，但能够影响人们的思想和行动。

从广义上讲，行为人利用影响力受贿的具体方式有以下四种：1、国家工作人员利用权力性影响力受贿，即国家工作人员利用本人的职权索取贿赂或者为他人谋取不正当利益并收受贿赂；2、国家工作人员利用非权力性影响力受贿，即国家工作人员利用其他国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物；3、国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人利用国家工作人员的权力性影响力或者非权力性影响力受贿，为请托人谋取不正当利益；4、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用离职的国家工作人员的非权力性影响力受贿，即利用离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。第1种情况是我国刑法中规定的受贿罪，第2种情况实际上是以受贿罪论处的“斡旋受贿罪”，第3、4种情况才是刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪。由此可见，在利用影响力受贿中，行为人利用的是“非权力性影响力”，即由行为人的个人因素所产生的、能够影响国家工作人员的思想和行动的一种能力。笔者认为，可以将利用影响力受贿罪中的“利用影响力”定义为：行为人利用其同国家工作人员有近亲属或其他密切关系的身份，影响或改变国家工作人员的心理和行为，并通过国家工作人员职务上的行为，来达到为其他人谋取不正当利益的目的。

利用职权和地位形成的便利条件（简称利用便利条件）是构成“斡旋受贿罪”的条件之一，根据最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，利用职权和地位形成的便利条件是指“行为人利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，但不包括在职务上的隶属、制约关系”。由此可见利用便利条件同利用影响力一样，利用的都是“非权力性影响力”，但是，两者之间是有着本质区别的：首先，主体有无特殊身份不同。利用影响力者是国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人，而利用便利条件者必须具有国家工作人员的身份；其次，利用条件产生的方式不同。利用影响力者利用的是基于其自然人身份而产生的条件，而利用便利条件者利用的是基于职务上的身份而产生的条件；最后，利用行为是否具有间接性不同。利用影响力者的利用行为具有间接性，即利用影响力者必须首先利用自己对国家工作人员的影响，然后再利用该国家工作人员或其他国家工作人员的职务行为，才能达到为请托人谋取不正当利益的目的，而利用条件者则可以直接通过利用便利条件达到目的。“利用影响力”是利用影响力受贿罪同其他贿赂犯罪相区别的本质所在。

三、关于“关系密切人”的理解

利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，由于相关法律中对于“关系密切的人”没有准确的定义，因此在实际办案中需要对此作出相关解释。有学者认为，可参照“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十一条的规定，即特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。还有学者认为“特定关系人”强调的是与国家工作人员的共同利益关系，包括经济上的利益分享关系和人身上的荣辱与共关系。“关系密切的人”强调的则是其与国家工作人员的密切关系。这种密切关系既可以是经济上的交往密切，也可以是因血缘、地缘、姻亲等原因而形成的密切关系，“关系密切的人”的范围大于特定关系人，后者可被前者所包含[3]。但是，笔者认为，由于“关系密切的人”与“特定关系人” 两者侧重点不同，所以二者既不能等同，也不是包容的关系。在不违背立法者原意的前提下，从刑法谦抑性的角度出发，应当对“关系密切的人”的范围作限制性解释。

首先，“关系密切的人”同“特定关系人”是有本质区别的。“关系密切”既可以是日常生活中交往密切，也可以是由于血缘、姻亲等原因而关系密切，还可以是因属于同一个团体而关系密切；而根据两高《意见》的规定，“特定关系人”必须同国家工作人员有共同的利益关系，“共同利益”的标准既限定了特定关系人的范围，同时也限制了刑罚的适用范围，体现了刑法的谦抑性。由此可见，“关系密切的人”强调的是关系，而“特定关系人”强调的是利益，两者的侧重点不同，虽然有可能产生交集，但不可能是相同或包容的关系。

其次，“关系密切的人”可以单独构成犯罪，而“特定关系人”只能成立受贿罪的共犯。换句话说，在没有证据证明行为人同国家工作人员存在共谋的情况下，对特定关系人不能定罪；而如果能证明关系密切的人有利用影响力实施了索取或收受他人财物，为他人谋取不正当利益的行为，即使不能证明其与国家工作人员存在共谋，仍可以认定其行为构成了利用影响力受贿罪。

最后，笔者认为应该对“关系密切的人”做限制性解释，如上所述，对“关系密切”的理解如果过于宽泛，则必然会扩大该条的适用范围，使一些不应该受到处罚的行为受到不当的刑事处罚，例如，仅因为国家工作人员甲和普通人乙属于同一个业余登山队，而对乙利用甲的职务行为帮助请托人丙谋取不正当利益并收取请托人财物的行为认定为利用影响力受贿罪，则有违背刑法谦抑性之嫌。因为，虽然当甲和乙在一起登山时结成了一个紧密共同体，有互相救助的义务，但在日常生活中二人并没有过多的交往，充其量只是互相认识，将此种情形认为是利用影响力受贿罪中的“关系密切”，笔者认为是不妥当的。笔者认为，对于“关系密切”的理解，应该结合利用影响力受贿罪产生的国内法背景。利用影响力受贿罪作为一条堵截性罪名，是为了有效的遏制受贿犯罪，打击那些因不能认定为受贿罪共犯而逃脱法律制裁的同国家工作人员有密切关系的人而设立的，因此在认定行为人是否构成犯罪时，首先应确定行为人同国家工作人员之间是否具有密切关系。判断的标准除了血缘、姻亲关系以外，还包括经济上、政治上的各种利益关系，以及在日常社会生活中产生的其他关系；判断的重点在于行为人同国家工作人员的上述关系是否达到“密切”的程度，“密切”指的是一种亲近的关系，在司法实践中除了要求利用影响力者知道自己与国家工作人员存在这种亲近的关系以外，还要求行贿者认为利用影响力者与国家工作人员的关系密切。因此，应当从刑事证明的角度出发，在确有证据证明行为人同国家工作人员有密切关系并利用了这种密切关系，为请托人谋取不正当利益并收受请托人财物时，才能认定其构成犯罪。而不能仅因为行为人实施了利用影响力受贿罪规定的犯罪行为，就认为其与国家工作人员有密切关系。

四、利用影响力受贿罪同其他犯罪的区分

（一）利用影响力受贿罪同诈骗罪的区分。

利用影响力受贿罪与诈骗罪的区分主要是看行为人是否利用其对国家工作人员的影响力为请托人谋取不正当利益，可分为以下三种情况讨论：

1、行为人本来同国家工作人员没有关系，但冒充某国家工作人员的近亲属或是其他关系密切的人而收受或索取了他人的财物 ,不论其主观上是否有为他人谋取不正当利益的目的，显然都是在以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物 ,应该以诈骗罪对其定罪量刑。

2、行为人虽然是国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人，但其主观上并没有利用这种影响力为请托人谋取不正当利益的目的，客观上却索取或收受他人财物的，笔者认为应当对此分为两种情况讨论。第一种是行为人做出虚假承诺，告知请托人将利用其影响力为请托人谋取不正当利益，但主观上却无此目的。此种情况应当认定为利用影响力受贿罪。我国有学者认为，受贿罪的客观构成要件要素中最低要求是许诺为他人谋取利益，即国家工作人员只要在非法收受他人财物之前或之后许诺为他人谋取利益，就构成受贿罪，而不管该承诺是否是虚假承诺，因为该行为侵害了职务行为的不可收买性。在受贿罪中国家工作人员的虚假许诺行为本身就会使人们产生“国家工作人员的职务行为是可以收买的”这种错觉，因此具有法益侵害的危险性，应当认定为受贿罪。[4]笔者认为，在行为人没有想利用影响力去影响国家工作人员为请托人谋取不正当利益的情况下，如果其做出了虚假承诺，请托人基于行为人同国家工作人员具有近亲属或其他密切关系，同样会使人们产生“国家工作人员的职务行为是可以收买的”这种错觉，也同样使国家工作人员职务行为的不可收买性受到了侵害，从利用影响力受贿罪是为弥补受贿罪处罚不足的立法原意出发，即使行为人做出的是虚假承诺，也应当将这种行为认定为利用影响力受贿罪。第二种是行为人没有做出虚假承诺，主观上也没有利用影响力为请托人谋取不正当利益的目的，但收受了请托人的财物。笔者认为此种情况应当认定为诈骗罪。理由是行为人主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了非法收受他人财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成特征。

3、行为人系国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人，并且有利用了这种关系为请托人谋取不正当利益的目的，索取或收受他人财物的，应该以利用影响力受贿罪定罪量刑。

（二）利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪的区分

我国刑法理论界所称的斡旋受贿罪，即《刑法》第388条之规定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿罪论处。该罪同利用影响力受贿罪的区别主要有三点：第一，犯罪主体不同。斡旋受贿罪是身份犯，其犯罪主体是国家工作人员；而利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。第二，利用的条件不同。斡旋受贿罪的主体必须是利用其本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的行为，为请托人谋取不正当利益，其利用的条件是基于其职权或者地位对其他国家工作人员形成的政治或经济上的制约条件[5]；而利用影响力受贿罪的主体利用其与国家工作人员有近亲属或者其他密切关系这一条件，再通过该国家工作人员或其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，其利用的是基于密切关系而产生的条件。第三，是否独立的犯罪不同。利用影响力受贿罪是独立的犯罪，“两高”在《关于执行刑法确定罪名的补充规定（四）》中赋予了其独立的罪名；而从我国《刑法》第388条对斡旋受贿规定 “以受贿论处”看，即明确该规定依照受贿罪论罪处罚，可知该规定只是受贿罪的一种形式，并且最高人民法院和最高人民检察院关于罪名的司法解释，均没有将第388条的规定列为独立的罪名，表明司法机关也没有将该规定视为独立的犯罪[6] 。

问题是，当行为人具有国家工作人员身份，但行为人没有利用本人职权或地位形成的便利条件，而是利用其同其他国家工作人员具有密切关系通，过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，本人索取或收受请托人财物的 ，行为人是构成利用影响力受贿罪还是斡旋受贿犯罪。笔者认为，认定此类犯罪的关键是看该国家工作人员对其他国家工作人员的影响力的来源，如是因为其与其他国家工作人员具有近亲属关系或其他密切关系，则宜认定为利用影响力受贿罪；当其是通过其本人职权或地位形成的便利条件对其他国家工作人员产生了影响力，则应认定为斡旋受贿罪。但是当该国家工作人员既是其他国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人，又可以通过其职权或者地位形成的便利条件对其他国家工作人员产生影响时，则应当综合分析全案情况选择其中一种罪名进行处罚，而不能对其数罪并罚。

（三）利用影响力受贿罪同受贿罪共犯、其他犯罪教唆犯的区分

正如笔者在前文中所述，在利用影响力受贿罪出台之前，我国司法实践中在处理受贿罪共犯与身份的问题时，都是结合总则和分则的规定加以解决，检察机关除了要证明行为人之间存在共同受贿的行为之外 ,还要证明国家工作人员对其近亲属或其他密切关系人索取或者收受他人财物的行为系明知 ,才能认定他们构成共同犯罪；否则，就不能指控国家工作人员同其近亲属或其他密切关系人构成受贿罪的共犯。利用影响力受贿罪的产生，使得对国家工作人员的近亲属和其他关系密切人的受贿行为构成犯罪不以同该国家工作人员构成受贿罪共犯为前提，但同时也带来了利用影响力受贿罪同受贿罪共犯如何区分的问题。利用影响力受贿罪作为受贿罪的堵截性罪名，其出台的目的是为了防止在不能认定受贿罪共犯的情况下放纵犯罪，笔者认为，在能够认定行为人同国家工作人员共谋受贿的情况下，即使行为人是国家工作人员的近亲属或其他密切关系人，并利用其影响力为请托人谋取不正当利益，对行为人也应认定为受贿罪的共犯为宜；但是，当现有证据不能证明行为人存在同国家工作人员存在共谋，但其行为符合利用影响力受贿罪的构成要件时，应当认定行为人的行为构成利用影响力受贿罪。

我国有学者认为，如果行为人没有将请托事项告知有主管权限的国家工作人员，而是利用自己与国家工作人员的特殊关系去影响国家工作人员的职务行为，唆使其利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益从而导致国家工作人员构成滥用职权、徇私枉法等罪的 ,“关系人”的行为构成数罪，即利用影响力受贿罪与滥用职权或者徇私枉法罪，对其应当实行数罪并罚。[7]笔者认为这种观点值得商榷，张明楷教授认为，在有身份者与无身份者共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下，应认定为较重罪的共同犯罪[8]，笔者认为这种观点是比较合理的。对于行为人主观上基于一个概括的故意，客观上实施了利用影响力教唆国家工作人员的一个行为，而同时触犯了两个罪名的情况，按照想象竞合犯处理比较妥当。如果对行为人进行数罪并罚，将导致对行为人所判处的刑罚过重，这不但违反了刑法禁止重复评价原则，与我国要求的主客观相统一的定罪原则也不符，同时也违反了罪刑相适应原则。




【作者简介】
范磊，中国青年政治学院2009级刑法学研究生。


【注释】
[1]刘炎《国际条约的适用与我国宪法规范》.人大研究，2003，（12）。
[2]（美）罗伯特·西奥迪尼著，陈叙译,影响力，北京：中国人民大学出版社，2006。
[3]王明星.析刑法修正案（七）中的“关系密切人”.人民法院报，2009-06-17（5）。
[4]张明楷，刑法学，北京：法律出版社，2007。
[5]高铭瑄、马克昌，刑法学，北京：北京大学出版社，2005年。
[6]马克昌《论斡旋受贿罪》.浙江社会科学，2006，（3）。
[7]李金明《论利用影响力受贿罪》.法商研究，2010 ，（1）。
[8]张明楷，刑法学，北京：法律出版社，2007。