外籍劳动者在中国无就业许可证是劳务关系

发布日期：2011-12-26 作者：李斌祥律师

外国人以及涉港、澳、台人员无就业许可证，擅自在国内企业就业的，双方之间形成劳务关系，不受我国《劳动法》调整。
用人单位聘用外国人所需的就业许可证、就业证、居留证三证齐全，双方的就业行为合法有效，受我国法律保护。外国人非法就业，不受《劳动法》保护，《劳动合同法》规定的不签劳动合同双倍工资以及代通金、违法解除赔偿金的权利不能享受。考虑到劳动者已实际付出的劳动，法院一般按劳务(雇佣)关系处理，支持相应的劳务报酬。根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。由于酒店未变更或重新办理就业证，故尼马逊与酒店形成的聘用关系不受我国《劳动法》保护，因此，用人单位应依法办理外国人就业许可证，否则需承担相应的法律风险。对于用人单位来说，不为其聘用的外国人办理就业证的，用人单位与员工是劳务关系，不受《劳动法》调整，解聘时不需支付经济补偿金，不签署书面聘用合同不必支付双倍工资，解聘和终止合同不受劳动法律、法规的限制等。但是，用人单位在谋取这部分违法利益时必然产生法律风险。
因此，用人单位违法雇用外国人就业即使能短期获得违法利益，但面临巨大的法律风险，实为不明智的选择。

黄礼宾律师
广东环球经纬律师事务所
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