假释法律性质论

【出处】《上海政法管理干部学院学报》2011年第5期
【摘要】对假释法律性质的认识，见仁见智。提倡假释为受刑人之普遍性权利，符合现代刑罚教育、矫正目的，顺应人权保障呼声日益高涨的时代召唤，蕴含刑罚执行的现代化理念。受刑人之假释权利具体表现为：假释知情权、假释提请权、假释同意权、假释听证权、再次假释权、假释异议权、不予假释的复审权、诉权及撤销假释之司法正当程序权等。
【关键词】假释法律性质；假释恩惠说；假释权利说；受刑人人权；假释权利
【写作年份】2011年


【正文】

假释，滥觞于1790年英国殖民地澳大利亚的新南威尔州行政长官菲利普的提前释放的做法，其立法化最早见之于美国1869年的假释法，已存在并践行了100多年，被誉为近代刑法的宠儿之一。可时至今日，不论国外还是国内，有关假释法律性质的认识尚未达成一致看法，严重制约假释的立法与司法实践。鉴此，笔者以现代刑罚目的和人权保护为视角，极力探求假释的法律性质，提倡假释权利说，并对受刑人假释权利作一具体分析，希冀为我国假释的立法完善和司法的运作顺畅尽绵薄之力。

一、关于假释法律性质的观点评析

对假释之法律性质，国内外概有两大观点。一者认为，假释是国家对受刑人之恩惠。另者认为，假释是受刑人自身享有之权利。以下详述之。

（一）假释恩惠说

假释恩惠说，亦称假释奖励说，认为假释如同赦免一样，是国家对受刑人的恩典，即对于服自由刑的受刑人，如果在服刑期间长期保持良好的行为状态，则由国家赐予其在刑期届满前提前释放，以作为对其良善行为的一种奖赏。恩惠说所昭示的假释法律性质，除了有鼓励受刑人在监狱内勤勉向上外，最主要的是着眼于维持监狱秩序，未必与受刑人的再社会化、保护更生等意蕴相联结。[1]如西班牙刑法第98条在规定假释的条件时指出：由于服刑者行为良好值得此项优惠。

该说是建立在旧派报应刑基础之上的一种学说，是对保持善行者的恩惠措施，是事实责任和罪刑等价原则的一种例外。其合理性表现在：首先，该说突破了盛行日久的报应刑，征表了教育刑（或目的刑）的新生，有利于受刑人的自新、改造。恩惠说是对雏形状态假释法律性质的说明，在当时情况下是非常合理的，趋向刑罚改革的现代化前进方向。其次，假释是刑罚个别化的表现，直面受刑人人权保障。恩惠说排斥了往古刑罚以报应来维持社会秩序而对人权漠视的一贯秉性，赋予了刑罚在强调报应的同时添点人权保护的气息，凸显了受刑人逐渐以“权利人”的姿态迈入法治社会。

但恩惠说的历史局限性也是明显的：其一，恩惠说重在维护监狱秩序，假释对善行者仅是一种奖赏，不啻将假释等同于赦免制度，使之成为一片面行政授权行为。与此同时，亦无异承认国家对是否恩惠之施与及收回均可任意为之，故在假释之核准、撤销与实施上，此说自倾向于否定受刑人有任何要求或主张之权利。[2]其二，恩惠说虽提升了受刑人的地位，但没有改变受刑人被视为司法客体的厄运，不利于受刑人的人权保障，背离当代国际规定。1990年《联合国非拘禁措施最佳限度标准规则》（《东京规则》）提出：假释的适用“应力求在罪犯的个人权利与受害者的权利和社会对于公共安全和预防犯罪的关注之间达到妥善的平衡”。[3]最后，归因恩惠说是国家对受刑人善行的恩赐，是一种例外，而非普遍性权利，悖于现代刑罚的教育、矫正目的，制约假释的广泛适用，不利于最大限度地激励受刑人积极、主动改造，自行启动狱门。[4]

（二）假释权利说

继假释恩惠说后，产生了假释权利说。该说认为，假释是基于自由刑的弹性，受刑人自己在徒刑执行中因努力表现而得到的成果，因而获得假释的基础是受刑人的权利而不是国家的恩典。[5]该说较符今日刑事政策之思潮。诚如有学者认为，从恩典到权利，是假释制度随刑事思想进步而出现的新趋势。[6]在早期西方刑法理论中，一样将假释视为赦免，是对少数受刑人的优待，带有浓厚的恩典色彩。而在今日，假释已被视为受刑人之权利，在行刑上欲求受刑人真正的改善，须促使受刑人主动以自力改善，假释制度赋予受刑人得以自己之努力缩短自己刑期的权利。[7]而在我中国大陆，刑法立法、司法解释及行刑实践基本上是沿用假释恩惠说（具体分析见后文），逆当代刑罚发展之潮流，值得深思。但难能可贵的是，目前已有少数学者极力主张假释权利说，并以此为基点探讨完善我国的假释制度。[8]有关该说的评析在本文的第二部分进行阐述。

（三）我国刑法理论、立法及司法对假释法律性质的立场

假释制度在我国的确立，最早见之于1911年颁布的《大清新刑律》，尔后立法进行了继承与改造。1979年刑法，特别是1997年修改后的刑法，对假释作了较全面、系统的规定。可时至今日，假释恩惠说仍左右我国刑法理论与实践。

首先，虽有少数学者极力提倡假释权利说，但理论上的主流观点认为，假释是刑罚执行的一种奖励制度。[9]其次，我国刑事立法、司法解释对假释的相关规定，是假释恩惠说理念的产物，主要表现在：一是在假释运行中，只有国家单方面的绝对权力，受刑人没有任何权利可言，只是完全被动的客体，凸显了国家对行善者的假释只是一种恩赐而已。二是没有赋予累犯、长刑暴力犯假释权，说明假释是一种例外，不能对所有罪犯一视同仁，这正是假释恩惠说所追求的。再次，我国假释的适用率畸低，与法律预期存在较大距离，彰显司法实务部门对假释法律性质持恩惠说的立场。资料显示，1995年至1999年全国监狱对罪犯的假释率依次为：2.3％、2.68％、2.93％、2.07％、2.13％。[10]这徘徊于2％左右的假释率，不仅远低于其他国家（具体数目见后文），而且也低于国内司法部门规定的3％的指标。造成此现象的重要原因之一，就是没有转变观念，认为假释是对行善者的优惠，是否给予属国家一方的事。该观念致使司法实务部门无从积极主动研究释前再犯预测，[11]以致担心出现不必要的麻烦，不如少报、少批假释。

综上所述，不管是我国刑法理论还是刑事立法，抑或司法实践，对假释法律性质的基本立场是倾向恩惠说，严重影响假释应有功效的发挥。革除恩惠说观念，统采权利说完善立法和改进司法现状，增进受刑人权利保障，充分发挥假释的应有功效，正是笔者的意旨所在。

二、假释权利之提倡

（一）假释权利说符合刑罚的教育、矫正目的

有关刑罚目的的学说，可谓派争纷繁，但预防与报应兼容的刑罚综合论则是合理的。对“刑罚当以矫正罪犯为目的”或“当包含教育、矫正罪犯的目的”的观念，学界基本无分歧。假释作为教育刑（或目的刑）的产物，概莫能外。这种教育、矫正罪犯的目的决定了国家对于罪犯的隔离性强制，只有在罪犯尚未受到必要的监禁报应并未受到预期的教育、矫正效果、未重新获得社会正常生活能力的前提下，才是必要的和正当的。[12]据此，一旦罪犯已经受到了必要的惩罚，在服刑期间确有悔改表现，不致再危害社会的，即已达到“适格假释者”的条件，国家就有义务将其放归社会，以社会处遇方法实现尚未完结的刑罚。也就是说，对“适格者”予以假释，不是国家的恩赐，而是受刑者的权利。总之，假释权利说是符合刑罚的教育、矫正目的的。

（二）假释权利说有利于保障受刑人人权

刑法既是善良人的大宪章，又是犯罪人的大宪章。当然也是保障受刑人人权的大宪章。作为一种优良处置长期自由刑的假释制度，直面受刑人人权保障应是意料之中的事。笔者认为，权利说有利于受刑人人权保障，具体表现为：第一，前面论及，恩惠说使假释成为一片面行政授权行为，国家对是否恩惠之施与及收回均可任意为之，故在假释之核准、撤销与实施-上，倾向于否定受刑人有任何要求或主张之权利。职是之故，受刑人在假释上的实体性权利和诉权全归于无，导致权利、权力关系失调，既不利于受刑人人权保护，又不利于调动受刑人改造的积极性。第二，恩惠说致使是否给予假释是国家一方的事，相反，权利说主张受刑人只要“适格”，便可获得假释。权利说使假释成为了一项常规制度，而不是例外，将所有受刑者一视同仁，正是刑法面前人人平等的生动写照，其体现的人权保障意蕴至深至远。第三，权利说能在某种程度上扭转受刑人的刑事法律关系客体地位，由义务本位转向权利本位，有利于保障其人权。第四，以权利说为指导，对“适格者”予以假释，使之回归社会，避免不必要的或过剩的刑罚，是保障其人权的应有之义。

（三）假释权利说更能鼓励受刑人自新和改造

对处于长期自由刑的受刑人来说，早日获得自由是他们的最大渴求。而假释为他们展示了出狱的前景，能鼓励他们走自新之路，从而加快改造的步伐。倡导假释权利说，对“适格者”予以假释，使“狱门最终由罪犯自己启动”的理念得以成为现实。进言之，受刑人能否早日恢复自由与其自身的努力是分不开的，无疑会促使受刑人更加积极而主动地通过自己的行为去启动狱门，充分发挥假释制度的功效。正如学者所言“假释权利说导向下的假释制度彻底改变了自由刑的执行方式和执行格局，充分利用了自由刑的时间弹性，使自由刑的执行变得充满生机和活力；它也大大激发了罪犯改过自新、奋发向上的原动力，使罪犯每天都在希望和盼望中度过，因而对罪犯的改造具有极大的激励和促进作用。”[13]

（四）假释权利说更有利于行刑经济的实现

所谓行刑经济，是指在执行刑罚时应尽量节省刑罚，尽量以最少的实际执行量获得最大的执行效果。假释是一种利于行刑经济的制度，正如有学者所言：“受刑人可于刑事矫治机构之外，藉观护人之助，因得继续保护良善，一方面可以加速受刑人之再社会化，另一方面可节省国家在刑事矫治上的费用。”[14]笔者认为，比较假释恩惠说，假释权利说更有利于行刑经济，具体表现在：首先，提倡假释权说，对凡是已受到必要的监禁惩罚且已改邪归正不致再危害社会的受刑人予以假释，可避免不必要的刑罚，从而更有效地促使行刑经济的最大化实现。其次，提倡假释权利说，意味平等对待所有受刑人，就必然要求赋予确已悔改、不致再危害社会的累犯和长刑暴力犯以假释权，[15]实能避免此两类受刑人的行刑过剩，从而进一步实现行刑经济。

（五）假释权利说符合国际发展趋势

在西方各国刑事立法和司法实践中，假释制度的发展呈现出如下发展趋势：（1）假释由赦免制度那样的恩典变成了受刑人的权利；（2）假释由例外转化成为原则，有许多国家的刑法中规定了法定假释制度[17]（无条件假释制度）；（3）在司法上，假释的适用率日见提高。[16]另有学者也认为，从恩典到权利，是假释制度随刑事思想进步而出现的新趋势。[18]然前述《东京规则》提出的，关于假释适用“应力求在罪犯的个人权利与受害者的权利和社会对于公共安全和预防犯罪的关注之间达到妥善的平衡”的规定，则是国际发展趋势的标志。因之，提倡假释权利说，是顺应国际潮流之表现。

（六）他国司法实践的高假释适用率，足见假释权利说的合理性

在假释权利说的指导下，诸多国家的假释率呈现高涨态势。兹举几例。美国20世纪60年代的假释率为60％，70年代达70％，1993年为72％。[19]日本1954年的假释率为79.5％、1970年61，84％、1973年56.77％、1977年53.1％。[20]加拿大1992-1993年度联邦矫正机构罪犯的假释率为36.2％；瑞典1993-1994年度假释率达33％，而澳大利亚的同期假释率为36.3％。[21]可以发现，假释权利说对各国司法实践的影响是非常大的，从另一个角度昭示了假释权利说已在司法实践中取得了巨大成功。

三、受刑人假释权利之具体表现

基于假释恩惠说的历史局限性，假释权利说正以一股强大的力量统领各国的假释适用，并取得了丰硕的成果。但任何事物并非十全十美，假释概莫能外。首当其冲的是欠缺受刑人之具体假释权利的规定，难使假释的适用形成国家与受刑人之间的“权力--权利”对等关系，受刑人权利的缺失酿制国家权力的无限增长，使假释的高效运作大打折扣，无法实现刑事诉讼中公正实施刑事实体法与充分保障公民人权有机统一的直接目的，这是当今社会不容许的。因之，探讨受刑人之具体假释权利，不仅利于完善当前假释的立法规定和司法运作，而且能极大地保障受刑人之人权。

（一）受刑人假释权利特征分析

假释权是受刑人人权之一部分，具有如下特征：

1.受刑人假释权是一种受限制的权利。假释权基于行刑法律关系而产生，只有当受刑人达到或符合法律规定的假释条件即“适格假释”时才能要求假释，此其一。其二，受刑人 “适格假释”时并不能立即获得假释，还需经过国家有权机关的审查与批准。依此，国家有权机关有权在受刑人有无悛悔及再犯可能性之间进行自由裁量，但该“自由裁量权”应受到对“适格假释者”有义务予以核准的限制。

2.受刑人假释权是一种普遍性权利。恩惠说下的假释是一种例外，而非受刑人之普遍性权利。相反，权利说变假释为奖励性的个别处遇为权利性的普遍待遇，任何受刑者只要“适格假释”便可行使假释权，接受国家的审查与批准。由此，凡排斥累犯、长刑暴力犯假释权的做法是值得反思的。笔者认为，可对累犯、长刑暴力犯规定较为严格的条件，对反社会人格得到改变重塑者予以假释，其利大于弊。

（二）受刑人假释权利之具体表现

受刑人假释权利具体包括哪些权利，无明确的立法规定。有学者认为，罪犯假释权利包括假释申请权和假释出狱权，其中假释出狱权是罪犯假释权的实质和核心。[22]另有学者探讨了假释申请权。[23]还有学者提出了撤销假释的司法正当程序中的受刑人诉权。[24]笔者认为，在目前尚无立法规定的情况下，对假释权利的各种探讨是非常有益的。但美中不足的是，上述各观点都未能全面阐述受刑人假释权利的具体内涵。笔者认为，受刑人假释权利主要有：

1.假释知情权。假释知情权又称获知权、知悉权或了解权，是指受刑人在行刑进程中，有获得真实情况的权利。具体说，就是获知自己“适格假释”的权利，获知自己如何申请假释的权利，获知自己不予假释的事实和理由，获知自己在不予假释或被撤销假释时的司法救济权利等。

2.假释申请权。假释申请权，是指“适格假释者”依照法定程序向国家有权机关提出假释申请，要求对其进行审查的权利。如果受刑人本人没有能力行使，则可以由其近亲属或委托的律师代替行使假释申请权。假释申请权是假释权利说的必然结果，变受刑人为完全被动的审查客体为启动假释程序的主体，最终把监狱大门的钥匙交到受刑人手中。

3.假释同意权。假释同意权，是指有权机关在作出假释决定之前，需听取受刑人本人的意见。假释恩惠说下的假释，仅是国家有权机关单方面决定是否给予行善者，没有受刑人本人发表意见的机会。而假释权利说下的假释，对“适格假释者”来说，是国家有权机关与受刑人之间的“权力--权利”互动制约关系。虽然难以出现“适格假释”的受刑人不愿假释出狱的个案，但假释同意权对受刑人处置自己权利的发挥可谓淋漓尽致。

4.假释听证权。假释听证权，是指有权机关在涉及审查、撤销假释案件时，除行刑机关、受刑人本人参加外，吸收与受刑人一起服刑的部分服刑人员参加，并请检察机关派员监督，在有权机关听取行刑部门的报请假释意见、受刑人本人对自己已具假释“适格”的陈述及与受刑人一起服刑的部分服刑人员对该受刑者的监狱表现发表的意见后，有权机关立即评议，当场公布审查或撤销假释的结果。通过假释听证程序，可以增加假释运作的透明度，并能使有权机关真实了解待假释者的具体情况。[25]当然，是否听证是“适格假释者”的权利，对要否举行及受刑人是否参加，受刑人有决定权。

5.假释异议权和不予假释的复审权、诉权。所谓假释异议权，是指受刑人对有权机关作出的不假释决定，受刑人有权提出异议。对有权机关不予假释的情况，“适格假释者”有权向决定机关提出复审。凡受刑人对不予假释存在异议而不予采纳的情状，受刑人可以依照刑事诉讼法的相关规定向法院提起诉讼，通过诉权使受刑人的权利如期实现。

6.再次假释权。再次假释权，是指因某种原因被撤销假释的受刑人，当再次“适格假释”时，可再次依法申请假释的权利。关于该项权利，国内外刑法既没有肯定，也没有作出否定。但司法实践一般是持否定态度的，原因在于该受刑人的再犯可能性没有消失。与其承担不利风险，不如否决再次假释权，成为有权机关的选择。笔者认为，被撤销假释的受刑人，确实给人留下了其不可塑造的反社会人格印象。但是，对经过再度改造，在一定程度上以自己的悛悔而实际大有长进之受刑人，赋予其再次假释权应是上策，但可以规定较为严格的条件，并由其提供相当的保证金或保证人。

7.撤销假释之司法正当程序权。在获准假释后，被假释者已经取得了一定的人身自由，而撤销则意味着对此种现实自由的剥夺，这显然事关被剥夺人的重大利益，而惟有法定程序才能保证此重大利益不被非法剥夺。[26]况且，对监督机关关于撤销假释的理由，在没有采取正当程序的情况下，是难以确保司法公正的。因之，对假释的撤销必须遵循司法正当程序进行。主要包括两个方面：一是必须以公开审理的方式进行，二是明确被假释者的各项诉讼权利，以保障被假释者的人权，力求司法公正。关于被假释者的各项诉讼权利，大体与被告人的各项诉讼权利相当。相关学者的以下论述是正确的，认为：“被假释者有权要求在被羁押后立即被告知撤销假释的指控所依据的事实与法律；有权要求以公开听审或公开庭审的方法进行假释撤销的司法审核；有权向法院提交答辩材料；有权预先知道听审或庭审的日期；听审和庭审中有权要求指控方出示控告证据，有权听取并提出证言、书证等证据材料；有权传请证人；有权与控方就证据进行质证；有权就案件事实与适用法律问题与控方进行辩论；有权行使要求控方承办者、审判人员回避的权利；有权在被羁押后聘请并会见律师的权利，有权聘请律师参与诉讼，有权就案件发表最后陈述，有权对法院的撤销假释裁定提出上诉等。”[27]




【作者简介】
吴志梅，单位为上海交通大学；罗开卷，单位为上海市高级人民法院。


【注释】
[1]许福生：《刑法学讲义》，台湾国兴印刷厂2001年版，第147页。
[2]赵秉志：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，第557页。
[3]陈光中、[加]丹尼尔‘普瑞方延：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第450页。
[4]被人们称为“假释之父”的亚历山大·麦克诺基，早在1840年就提出了“狱门最终由罪犯自己启动”的著名矫正理念。朱伟临：《美国假释程序评述及借鉴》，《中国监狱学刊》1997年第5期。实际上，我国行刑实践也提倡该理念。
[5]丁道源：《中外假释制度之比较研究》，台湾中央文物供应社1987年版，第36页。
[6]张甘妹：《刑事政策》，台北三民书局1979年版，第310页。
[7]同注[5]。
[8]柳忠卫：《假释本质研究——兼论假释权的性质与归属》，《中国法学》2004年第5期；马长生：《国际公约与刑法若干问题研究》，北京大学出版社2004年版，第187页。
[9]高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第545页；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第857页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第482页。
[10]司法部预防犯罪所：《假释问题研究》，《犯罪与改造研究》2000年第6期。
[11]笔者认为，是否给予受刑人以假释，有无人身危险性即再犯可能性是首要考虑的问题。因此，适用假释存在一个释前再犯预测问题。正如有学者指出：在刑事司法过程的确定阶段，即在决定是否对某个罪犯予以假释时预测是个关键的因素。
[12]高铭暄、王作富：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1992年版，第120页。
[13]柳忠卫：《假释本质研究——兼论假释权的性质与归属》，《中国法学》2004年第5期。
[14]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆发行1983年版，第239页。
[15]累犯和长刑暴力犯并非全是不可改造之类，对“适格者”予以假释，符合假释制度设立的初衷。
[16]有议者认为，法定假释是罪犯权利极端化的表现，断然否定国家刑罚权，因而不足为取（柳忠卫：《假释本质研究——兼论假释权的性质与归属》，《中国法学》2004年第5期，第116页）。另有学者则认为，法定假释是罪犯权利的表现（陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第859页）。笔者倾向前种观点，认为假释权利说下的假释权是“适格假释者”的权利，是有条件的；不管有无再犯可能性而一律法定假释，不利于受刑人的教育和改造。
[17]邓又天：《西方国家刑罚制度中的缓刑与假释》，载高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法50年》，中国方正出版社2000年版，第338页。
[18]张甘妹：《刑事政策》，台北三民书局1979年版，第310页。
[19]杨世云、窦希琨：《比较监狱学》，中国人民公安大学出版社1991年版，第244页。
[20]张甘妹：《刑事政策》，台北三民书局1979年版，第182页。
[21]司法部预防犯罪所：《假释问题研究》，《犯罪与改造研究》2000年第6期。
[22]柳忠卫：《假释本质研究——兼论假释权的性质与归属》，《中国法学》2004年第5期。
[23]陈剑、张惠芳：《浅论假释制度的完善》，《中国人民公安大学学报》1999年第5期：陈梦琪：《论多元化假释体系的构建》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002年版，第53页。
[24]朱伟临：《论“假释权利说”导向下的假释撤销程序》，《法学》1997年第1期；汪建成、余诤：《海峡两岸假释制度比较研究》，《法学论坛》2001年第3期；陈剑、张惠芳：《浅论假释制度的完善》，《中国人民公安大学学报》1999年第5期。
[25]马长生、罗开卷：《假释制度比较研究》，《上海政法学院学报》（法治论丛）2004年第5期。
[26]汪建成、余诤：《海峡两岸假释制度比较研究》，《法学论坛》2001年第3期，第107页。
[27]朱伟临：《论“假释权利说”导向下的假释撤销程序》，《法学》1997年第1期。