论我国共犯制度存在的逻辑矛盾——以教唆、帮助自杀的实践处理方案为切入点

【出处】《法学评论》2011年第5期
【摘要】将单纯教唆、帮助自杀行为直接按照分则故意杀人罪处理的做法破坏了“实行行为”定型性，导致了我国共犯制度存在根基被毁坏的危险。由于我国共犯制度参与犯处罚条件设定根本无法容纳单纯教唆、帮助自杀行为，上述危险确切地讲就是一种“自毁”。尽管在分则中为参与自杀单设罚则可以化解这种危险，但这种做法可能导致刑法分则规范体系的逻辑不完整。因此将单纯教唆、帮助自杀作为共犯进行处罚就具有了必然性，然而这就意味着应当放弃我国现行参与犯处罚条件设定的“主体间”制度思维模式。
【关键词】教唆；帮助自杀；共同犯罪主体；解决矛盾
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、我国教唆、帮助自杀的实践处理方式所引发的问题

　　按照我国的共犯制度逻辑，共同犯罪参与行为被排除在分则定型化的实行行为之外，因此总则中设定专门的共犯制度，为参与行为提供处罚条件和处罚原则成为必要。可见，分则个罪实行行为定型化是包括共犯处罚条件和共犯处罚原则在内的完整意义上的共犯制度存在的前提所在，如果分则的实行行为允许任意解释，那么总则中就根本无须共犯的处罚条件设定。这是被学界所接受的我国共犯制度的“存在逻辑”。然而，“实行行为定型化”这一共犯制度存在根基一直以来却在某种程度上承受着被毁坏的危险。在我国共犯制度的现实司法实践中，带来这种危险的，首当其冲的就是教唆、帮助自杀行为的传统处理方式。

　　在我国故意杀人罪实行行为的理论解释当中，一般认为故意杀人的实行行为是指行为人预想的计划具有类型化的杀人危险或者在具体情况下具有产生剥夺他人生命的危险的行为。[1]这一界定突出了杀人罪的实行行为所应当具有的类型化危险，不仅将试图利用迷信方法杀人、建议他人坐飞机出行，期望其坠机死亡等行为排除在杀人罪的处罚范围之外，而且也将不具有此等类型化危险的杀人行为的犯罪参与（尤指狭义的共犯）行为排除在外。可以说，上述界定是有利于维护我国共犯制度存在根基的。然而，长期以来，学界通说观点一直将教唆、帮助他人自杀行为解释为符合分则杀人罪构成要件的行为，从而为这种行为寻求处罚根据。[2]所谓教唆自杀行为，是指行为人用怂恿、请求、命令、挑拨、刺激、引诱、指使等方式，唆使他人产生自杀意图，实施自杀行为。对这种行为，通说一般认为，此种情况构成故意杀人罪，只是由于教唆自杀的行为人，多数是为了帮助自杀者摆脱某种痛苦，同时由于教唆者是实施教唆自杀行为，被教唆者是否自杀仍是具有意志选择自由的，因此社会危害性小，虽然应以故意杀人罪处罚，但应按情节较轻的故意杀人从轻、减轻或者免除处罚。[3]所谓帮助自杀，是指他人已有自杀意图，行为人对其在精神上加以鼓励，使其坚定自杀的意图，或者在物质上加以帮助，使他人得以实现其自杀意图。对于这种行为，学界有观点认为，对于仅在精神上坚定他人自杀意图的，行为人对自杀死亡结果的原因力小，危害不大，可以不追究其故意杀人的刑事责任。但对在物质上对自杀给予帮助的行为人，对于自杀者的死亡结果具有较大的原因力，原则上构成故意杀人罪，但由于自杀是自杀者本人决定的，可对帮助者从轻或者减轻处罚。[4]总而言之，根据通说观点，一旦教唆、帮助行为掺入到自杀行为当中，凡具有促使自杀人产生自杀动机，达到行为人促使他人自杀的目的的，都具有杀人的故意，情节严重的就应当以故意杀人罪处罚。[5]两下对照，我们不禁产生了一系列的疑问，即教唆、帮助自杀的行为是否属于杀人罪构成要件中类型化的实行行为？如果不是，将教唆、帮助自杀行为直接纳入具有类型化杀人危险的行为当中的做法，是否意味着破坏了共犯制度存在所必需的分则实行行为类型化呢？如果是这样，上述通说对教唆、帮助自杀行为的处理方式无异于对我国共犯制度存在根基的破坏。

　　我们必须清楚地认识到的是，引起毁坏共犯制度存在逻辑危险的教唆、帮助自杀行为的通论处理方案显然有其不得已性。因为我国参与犯处罚条件是以“主体间”思维主导下的“共同（犯罪）关系”为核心范畴的，[6]而在教唆、帮助他人自杀情况下，自杀参与人与自杀者之间显然不存在这种主体间的犯罪性联系，因此参与自杀者的刑事责任问题显然无法借助共犯制度予以解决。在这种意义上，由教唆、帮助他人自杀行为引起的毁坏共犯制度存在逻辑的危险正是根源于我国共犯制度参与犯处罚条件设定本身。因此我们使用了“自毁”这一描述方式。那么这种危险是否真的存在呢？

　　二、教唆、帮助自杀行为定性的争论

　　通说观点直接借助杀人罪的类型化构成要件为教唆、帮助自杀行为提供处罚依据的做法，以及做如此处理的理由，近年来随着学术思想的发展受到了质疑。无论是通说的观点还是质疑的声音，其背后都隐藏着对教唆、帮助自杀行为性质的各自理解，这是不同学术主张的共同的前提性问题。本节我们将对此问题的争议加以梳理，为进一步尝试得出自己的观点提供基础。

　　首先必须明确的是，在当前我国刑法理论中，并非全部教唆、帮助自杀行为的性质理解都引起了争议，真正成问题的是明显不具有杀人罪的实行行为性质的教唆、帮助自杀行为。实行行为，可以被界定为符合刑法分则具体犯罪构成规定的，对构成要件预定的法益侵害具有现实危险性的行为。[7]理论上分为直接实行行为和间接实行行为。学界对虽然具有教唆、帮助自杀性质，但实际上属于直接实行行为的情况一般认为属于故意杀人罪，通说观点在这一点上没有疑问。如相约自杀的情况，即二人经过约定，互相杀死对方，如果一方或者双方未死，对其按照故意杀人罪来处理应该没有问题。[8]同样属于这种情况的还有承诺帮助自杀的情况，即使有自杀者的承诺，也不能成为杀人者免责的事由，仍应按照故意杀人罪来处理。[9]对于属于间接正犯性质的教唆、帮助自杀行为，张明楷教授概括了以下几种情况：首先，欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。其次，凭借某种权势或者利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，成立故意杀人罪的间接正犯。最后，行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。在这些情况下，行为虽形式上的教唆、帮助（与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同的概念）行为，但具有杀人的间接正犯性质，应当认定为故意杀人罪。[10]除以上两种情况之外，不具有侵害法益的类型化危险的、单纯的教唆、帮助自杀行为，在当前的理论之下显然不能归属于杀人罪的实行行为，因此可否直接适用刑法第232条定罪量刑，就成为争议的真正问题所在。

　　（一）单纯的教唆、帮助自杀行为的可罚性争议

　　这里所谓的可罚性，并非形式意义上的是否具有犯罪的形式违法性，而是实质意义上的“应罚性”。[11]对此，我国刑法学界大多数的观点均对此持肯定的态度，即对于教唆自杀行为的可罚性问题给予了更多的关注。其中，有从教唆行为本身寻求教唆自杀行为的可罚性根据者，该观点针对教唆他人自害行为指出，所谓教唆，就是使原来没有犯罪意图的人产生犯罪意图，即“造意”。但其“造意”无论是体现为常态的教唆，还是以被教唆者自身为侵害对象的教唆，教唆行为本身的性质却是特定化的。既然无可否认教唆行为的性质，那么对于教唆他人实施的针对被教唆者自身的加害行为构成犯罪的，也就无可避免的具有刑罚的当罚性。[12]有从法秩序的整体精神寻找其可罚性者，该观点指出，一般而言，自杀在我国并不构成犯罪，但这并不意味着以自杀来随意处分生命为社会的善良风俗所认可。教唆他人自杀从根本上违背社会的善良风俗，助长无视生命价值的消极人生观念，与社会所倡导的伦理文化相违背，具有道德上的应谴责性。[13]有从教唆行为的二重属性角度寻找其可罚性根据者，该观点指出，教唆行为的双重恶性是教唆行为二重属性的表现形式，即教唆行为的恶性一方面要根据它从属于实行犯的性质，从实行犯那里获得一定的恶性；另一方面要根据它的相对独立性，从自身获得一定的恶性。这样才能合理解释为什么教唆他人吸毒可以构成犯罪，而吸毒本身又不是犯罪。教唆他人自杀，一方面教唆行为本身具有反社会性，应该受到否定评价；另一方面，自杀行为还会造成一定的社会危害性，自杀带来的社会危害性必然要加算到教唆行为上，这么一来，两恶相加，不道德也就变成了犯罪。[14]总体而言，学界对不具有实行行为性质的教唆、帮助自杀行为的可罚性给予的论证不多，是人们将应当处罚视为当然结论的反映。

　　目前，主张单纯的教唆、帮助自杀行为不具有可罚性的主要是冯军教授。论者明确指出，如果一个人具有责任能力并且在不实施自杀行为上没有任何外在的障碍，但他基于自己的意思实施了自杀行为，那么无论他具有何种动机，他的自杀在法规范上都是完全自由地处置自己生命的行为。而参与他人在法规范上完全自由地处置生命的行为，不是杀人行为。[15]论者以“自我答责”为根据对上述结论做了论证。所谓自我答责，就是说只要不存在不可克服的外在障碍，例如，没有受到他人的暴力强制、威胁或者欺骗，行为人任意地违反作为一般实践原则的自我决定，否定自由的普遍性，由此而产生的损害后果，就必须由行为人自我答责。[16]根据“自我答责”这一刑事答责的基本原理，只要已经发生的损害结果仍然体现着被害人的任意，处在被害人的行为所能支配的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。在这种情形中，即使他人故意或者过失的参与行为导致了损害结果的发生，也不能把所发生的损害结果归属于他人。[17]论者认为，在应该由被害人自我答责的情形中，可以把“自我答责”原理具体化为以下几个构成要件：第一，被害人具有认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化（变成结果）的能力。第二，被害人自己引起了发生损害结果的危险。第三，被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险。第四，法规范上不存在他人应该优先地阻止危险现实化的特别义务。[18]最后，论者明确指出，在以下四种类型中，被害人都应该自己对所发生的损害结果承担责任：（1）被害人非法侵入他人的法领域而自己引起的法益丧失，应该由被害人自己承担后果。即使他人故意地引起甚至谋划了被害人的损害，只要这种故意的引起或者谋划总是存在于他人的法领域之中，法规范必须阻止被害人非法侵入该法领域，他人就不对故意的引起或者谋划所造成的损害结果承担责任。（2）当被害人完全估计到自己的行为将会给自己造成危险，却轻率地实施该危险行为，以致给自己造成损害结果的，就要由被害人自己负责。（3）被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却要求、允许或者接受他人实施该危险行为，由此而产生的损害结果，就应该由被害人承担责任。（4）被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却参与他人对该危险行为的实施，并且被害人自己的行为使他人行为的危险不能消除或者甚至使他人的危险行为变得更加危险的，也应该由被害人对由此而产生的损害结果承担责任。[19]据此，单纯的教唆、帮助自杀行为显然处于被害人应当“自我答责”的范围之内，自然就不具有可罚性。

　　除冯军教授之外，还有不少学者对单纯教唆、帮助自杀行为的可罚性持否定态度，只是论证思路有所不同。如有学者论证道，在引起生命丧失这一点上，自杀行为和教唆自杀行为恰恰是完全一致的。如果说教唆自杀行为因为引起生命丧失而具备了实质违法性的话，那么亲手引起生命丧失的自杀者则同样具备这样的实质违法性。这样，如何解释自杀行为不可罚便成为肯定论者必须要克服的问题。[20]在否定立场下，前文所引两高《关于关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第9条规定的组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残实际上均应当局限于间接正犯的情况。[21]

　　（二）关于单纯的教唆、帮助自杀行为的法律性质争议

　　这一问题在肯定单纯的教唆、帮助自杀行为具有可罚性的前提之下才有讨论的必要。通说观点试图直接借助杀人罪的构成要件来处罚此类行为，采用这种处理方式的理由当中包含了其对不具有实行行为性质的教唆、帮助自杀行为的性质理解。有以间接正犯的原理来解释者，如有学者指出，教唆自杀的行为实质上是借他人之手达到杀人的目的，所以教唆他人自杀的行为应以故意杀人罪论处。[22]更有学者明确地指出，从故意杀人罪的犯罪构成来说，这种行为与间接故意杀人罪的构成特征相类似，符合故意杀人罪的构成要件，应当以故意杀人罪处罚。[23]还有观点试图借助不作为犯罪的解释逻辑解释将教唆自杀认定为故意杀人罪的合理性。如姜伟教授认为，将教唆、帮助自杀解释道故意杀人罪当中有一定难度，但是教唆他人自杀还是应该定故意杀人，因为对方的自杀意图是因为教唆者的教唆行为引起，这种先前行为致他人于危险境地，又不去制止，结果他人自杀了，这就是剥夺他人生命。[24]

　　显然，通说观点试图通过各种途径将不具有类型化危险的单纯教唆、帮助自杀行为解释为实行行为。对此，质疑论者明确反对，如陈兴良教授指出，教唆或者帮助自杀行为与杀人行为本身也不能等同，除了教唆或者帮助自杀构成故意杀人罪的间接正犯以外，教唆或者帮助自杀无论如何也是不能直接等同于故意杀人的。[25]相比这种明确的反对，也许张明楷教授的前后态度的转变更加引人瞩目。在1997年出版的《刑法学》（第一版）中，论者指出：“这里的教唆、帮助行为，是教唆、帮助他人实施自杀。因此，不能用共同犯罪理论来解释这里的教唆、帮助行为，而应将这种教唆、帮助行为理解为借被害人之手杀死被害人的故意杀人行为。刑法第232条规定的‘故意杀人’包括了教唆、帮助自杀的行为，对教唆、帮助自杀的，应直接定故意杀人罪。”[26]而在2003年和2007年的《刑法学》第二版和第三版中，论者的态度却从赞同转变为一种质疑。论者认为，我国刑法对杀人罪规定得比较简单，没有将教唆、帮助自杀行为规定为独立的犯罪。在这种立法体例之下，是认为教唆、帮助自杀的行为根本不构成犯罪，还是认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪，涉及诸多问题。在其行为不具有间接正犯性质时，我国的司法实践一般作为情节较轻的故意杀人罪处理。这种做法是否具有合理性，以及如何从理论上说明其合理性，都还值得研究。[27]

　　在质疑的观点之下，人们从各种角度阐述单纯的教唆、帮助自杀行为与杀人罪的实行行为之间的本质不同。有论者从自杀者对自杀后果的意思能力角度上分析，认为自杀者能够理解自杀的意义，并具有决定自杀的意思能力，因此唆使具有意思能力的人自杀或帮助具有意思能力的人实施自杀行为的，社会危害性较轻。[28]有论者则从自杀者客观上的优越支配事实角度，认为教唆自杀行为不同于故意杀人罪的行为，如在客观方面，故意杀人行为违背死者真实意志，无论直接或间接非法剥夺他人生命，其对死者之死亡具有客观上的优越条件，从而对之形成支配关系，行为人的行为是死者死亡的决定性的、主要的原因；而教唆自杀尽管对自杀的结果也起到一定的条件作用，但并非造成死者死亡的决定性原因，即是否自杀并不取决于教唆者，自杀完全是死者的自主决定，自杀并不违背其真实意愿。[29]有论者则从杀人罪实行行为对生命剥夺的直接性特点入手加以分析，认为杀人罪的实行行为是非法直接剥夺他人生命的行为，而教唆或者帮助他人自杀的行为，虽与他人生命的丧失有一定关系，但本身毕竟是教唆或者帮助行为，并非直接剥夺他人生命的杀人行为。认为刑法中规定的“故意杀人”包括了教唆自杀和帮助自杀的说法，没有任何根据。[30]

　　如果认为教唆、帮助自杀行为不同于杀人罪的实行行为，那么接下来的问题自然就是应当如何确定其应然的法律性质。对此，对通说观点持质疑意见者，绝大多数认为应当将此类行为独立成罪，如日本刑法那样。如陈兴良教授明确指出，我不同意将教唆、帮助自杀定故意杀人罪。要定罪，得另外作出规定。[31]实践中也有观点赞同此种态度，如全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任郎胜指出，当初在制定故意杀人罪的时候，可能没有想到这种情形，如果现在把教唆他人自杀解释到故意杀人罪是牵强的……（但）有定罪的必要，可以考虑单独规定一条罪。[32]在这一思路之下，有学者提出了立法建议，认为，教唆他人自杀的，应以对教唆他人自杀罪论处。……教唆他人自杀行为的法定刑应比故意杀人罪的法定刑低，一般可参考故意杀人罪“情节较轻”的法定刑幅度加以规定。[33]还有观点指出，我国刑法虽然没有规定教唆自杀罪，但却有类似规定：《刑法》第353条规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，第359条规定了引诱卖淫罪。这表明，将教唆自杀规定为犯罪……在立法技术上也是可行的。认为应该早日在刑法中规定教唆自杀罪，以结束目前司法界既希望惩罚教唆自杀，又找不到适当法律根据的局面。[34]

　　与上述观点不同，我国个别学者认为，在教唆他人自杀的案件中，被教唆者原本并无自杀的意图，行为人主观上具有剥夺他人生命权利的故意，客观上实施了唆使他人剥夺本人生命权利的行为，应构成故意杀人罪的教唆犯。[35]如果根据这一观点借助共犯制度解决单纯的教唆、帮助自杀行为，那么显然是将其视为了一种共犯行为。

　　除此之外还应当提及的是，过去还存在将教唆、帮助自杀行为类推以杀人罪定罪处罚的观点。如甘雨霈教授认为，对教唆自杀行为，一般不宜作为犯罪处理，必要时，可以按类推原则以故意杀人罪类推处理。只有教唆自杀者又直接参与了杀人行为，构成故意杀人罪的，及教唆未成年人或无责任能力自杀的，才能定故意杀人罪。[36]

　　三、单纯教唆、帮助自杀行为之共犯性质证成

　　（一）单纯教唆、帮助自杀行为之可罚性

　　单纯教唆、帮助自杀行为的可罚性问题，我认为，单纯的教唆、帮助自杀行为尽管不具有直接的、现实的法益侵害危险，但是其对人的最基本的生命权益构成的威胁是不言而喻的，对其加以适当的刑罚处罚是必要的。否定观点认为，从实然中不能直接得出应然的结论，无论实践中发生了多少起教唆自杀的行为，都不能直接推导出教唆自杀是否应当被处罚的结论；其次，一个行为是否可罚应当依据法律上的理由，政治上的需要不能构成论证的理由。[37]这一论点看似合理，但是，如果法律的运行不以现实的需要为归依，它还有什么可以作为评价自身优劣的依据呢？对于该论者所提出的“如果认为教唆自杀具有实质的违法性，那么自杀行为也就具有实质的违法性”这样的逻辑质疑，我认为也不妥当，因为此种逻辑演绎明显忽视了两种行为之间的在主客观上的差别。在主观上，前者在具有损害他人生命的意图，后者则表现为对自己生命权益的任意处置；在客观上，后者具有损害生命权益的直接性，而后者对生命权益的损害则是间接的。

　　“自我答责”的原理尽管反映出了刑法适用应当被限制的某些必要方面，但是就像其所要限制的因果归责原理存在例外一样，“自我答责”的原理也不可能毫无限制地被贯彻到底。有学者指出，这种观点过分强调被害人自我决定意识，强调被害人对自己的行为自我负责，但忽视了自我危险参与者的作用，完全隔断了参与者的行为（教唆行为）与自杀行为的因果关系。[38]我深以为然。同时，我认为，冯军教授运用“自我答责”的原理对单纯的教唆、帮助自杀行为的可罚性加以否定，是基于德国刑法制度和刑法学理论。德国刑法典对单纯的教唆、帮助自杀行为如何处理没有作出明确的规定，对此，理论上的解释是：根据德国的法律，自杀中的参与人，也就是故意自己杀死自己，或者还包括参与故意自己伤害自己的其他人，原则上都是无罪的。[39]司法实践中也一直持同样的观点，如德国联邦法院在1984年的判决中指出：“在伤害罪或杀人罪的构成要件中，不包括自我负责的意欲和实现的自我危险，如果这种危险一直持续到现实化，谁仅仅引起、促进了一种这样的自我危险，或者使一种这样的危险成为可能，就并不因此而使自己受到伤害罪或杀人罪的刑罚处罚。”[40]这种结论的一个很重要的理由就是“自我答责”的原理，正如德国学者诺依曼指出的，“需要使用的基本原则是只要其他人和受害人相比没有在更高的程度上支配事件的发生，那么受害人的自我负责的自我损害就排除了共同体作用的其他人的应受惩罚性。所以，在自杀者由于有精神疾病或者错误认识而显然不是自我负责地在行为时，对他人自杀的教唆、帮助行为才是可罚的。”[41]

　　而在同属大陆法系的日本刑法中，单纯的教唆、帮助自杀行为却基本上都被认为是可罚的。如日本刑法学家大塚仁指出，不认为自杀是犯罪，并不意味着对自杀的诱惑、挑拨、援助等参与他人自杀的行为也当然是不可罚的，因为这些参与他人自杀的行为是否定他人生命的行为，与本人自身的自杀具有明显不同的性质。[42]关于为什么参与他人自杀行为要受处罚，日本刑法学界主要存在三种观点：（1）认为自杀本是不违法的，但是，有他人参与的时候，就是违法；（2）认为虽然参与不是出于本意的自杀要受到处罚，但是参与出于真实意思的自杀并不违法，不应当受到处罚；（3）认为不管是自杀还是参与自杀都是违法行为，只不过自杀（未遂）行为不承担责任，所以不受处罚。[43]与理论上的可罚性意见相对应的，是日本刑法典第202条明确规定处罚单纯的教唆、帮助自杀行为。[44]通过上述对照，虽然无法得出德、日观点之间谁是谁非的结论，但是可以肯定的一点是，是否处罚单纯的教唆、帮助自杀行为，并不具有当然的、真理式的先验判断标准，毋宁说是不同国家、不同地区根据自身的需要选择的结果。既然是一种可以选择的处罚对象，那么自然就意味着不能够断然地否定单纯的教唆、帮助自杀行为的可罚性。

　　其实，在德国的刑法实践中，虽然很多判决坚持了“在有责任地给自己造成危险中的一种积极的共同作用是无罪的”这一原则，但是，也存在着与上述立场不同的倾向出现，如当对自我损害者的身体或者生命负有保护义务的人，积极参与一名自我负责的行为人所造成的自我损害时，有判例判决此人应当负刑事责任。[45]还有判例认为，对于提供毒品的人，只要他在依赖毒品人出现无意识状态时没有把医生叫来，就应当通过不作为的过失杀人而使自己受到刑事处罚。根据罗克辛的看法，如此一来，这种在有责任的自我造成危险中对共同作用人的免除刑罚，就间接地重新被取消了。[46]德国刑事司法实践中的这些倾向，似乎也在告诉我们，单纯教唆、帮助自杀行为之可罚性具有相对性和可选择性，我们应该为其处罚留下适当的解释余地。

　　（二）单纯教唆、帮助自杀行为共犯性质理解之必然与余地

　　在承认了单纯的教唆、帮助自杀行为具有可罚性，并且肯定其非故意杀人罪的实行行为的基础上，就可以进一步阐述关于单纯的教唆、帮助他人自杀行为的应然法律性质问题。对此，认为宜将教唆、帮助自杀行为理解为一种犯罪参与行为，借助共犯制度来解决其定罪量刑问题。

　　我国1997年新刑法已经明确取消了类推制度，所以将单纯的教唆、帮助自杀行为类推按照杀人罪定罪量刑的态度是不妥当的，这一点已无争议。更需要说明的是，在我看来，提倡将单纯的教唆、帮助自杀行为规定为单独的自杀关联罪也不可取。诚然，在刑法分则中设定独立的构成要件对其予以处罚，乃是许多法域立法例上所见的态度，除上述日本刑法202条的规定之外，采用此种立法例的还有：瑞士刑法第115条、希腊刑法第301条、奥地利刑法第178条、法国刑法第223—13条，智利刑法第393条，《意大利刑法典》第580条，英国《1961年自杀罪法》第2条，《越南刑法典》第106条，我国《台湾刑法典》第275条等。美国明尼苏达等州也设置了帮助或教唆他人自杀罪。[47]其实，就设置单独的处罚单纯教唆、帮助自杀行为的条款自身而言，本无可厚非。但是一旦把这样的条款放在分则罪名体系当中，就会发现其可能存在的缺陷。在刑法分则当中，立法者可能出于某种特定的考虑，将多种不同的参与他人自害的行为规定为犯罪，如在我国就存在引诱幼女卖淫罪的规定。在“参与他人的自害行为”这样一个大的概念之下，如果所规定处罚的仅仅涉及到一个最为严重的参与自害罪名，如教唆、帮助自杀罪，或者罪名之间性质和严重程度基本相同，都不存在问题。但如果在分则罪名体系中同时出现性质和危害程度差异巨大的多个参与自害行为罪名，则会产生一个严重的问题：对于处于中间地带的那些参与自害行为，到底应该如何解释。

　　有论者指出，如果教唆自杀行为应当独立构成犯罪，那么按照相同的理由，教唆自伤、教唆自我毁坏财物、教唆自我侮辱的行为也应当独立规定罪名，这显然是荒谬的。[48]这一论述虽然颇为仓促，但却击中了要害：既然从重到轻的两个极端上都有参与自害行为受处罚，那么处于中间地带的参与自害行为也应该受处罚。然而，根据刑法解释的自我约束性原则，法律没有规定处罚的，就是刑法所放任的，就不能作为犯罪处理。如此一来，原本为解决问题而提倡的将单纯的教唆、帮助自杀行为独立成罪的立法设计，却最终导致了一个巨大的立法缺陷。在我国当前刑法中规定处罚性质较轻的参与自害行为的前提下，加入一个性质严重的参与自害行为罪名，上述问题的出现带有必然性。实际上，在日本刑法当中这样的问题也是存在的。如日本刑法在202条规定处罚教唆、帮助自杀行为的同时，在213条还规定处罚同意堕胎。姑且不论日本刑法分则中是否还有其他的参与他人自害行为的处罚规定，危害程度处于这两个犯罪之间的其他参与自害行为，如参与他人重伤害，是否应当受到处罚，始终是一个难以令人释怀的问题。

　　概言之，从刑法分则规范体系的完整性角度而言，将单纯的教唆、帮助自杀行为单独设定如日本刑法第202条那样的分则性特别处罚规范具有相当的不合理性。如果这一结论及其论证能够成立，就有必要重新考虑将单纯的教唆、帮助自杀行为作为共犯行为来处理这一方案了。这一方案为我国参与犯处罚条件设定的“主体间”制度逻辑所排斥，这一点毋庸置疑。而在当前德、日共犯理论上，对于借助共犯制度方案解决单纯的教唆、帮助他人自杀者的处罚条件，一般也持反对态度。我国台湾学者林山田对这一点的表述非常有代表性，论者认为单纯的教唆、帮助自杀行为区别于刑法总论上的杀人共犯行为，主要是因为杀人罪仅处罚杀害他人之行为，至于自己杀害自己之自杀行为，则非杀人罪之构成要件该当行为，故教唆或帮助他人自杀者，因无主行为可以附丽，故亦无由依杀人罪之教唆犯或帮助犯处断。[49]那么这是不是意味着将单纯的教唆、帮助他人自杀行为作为共犯就根本没有任何余地了呢？

　　答案是否定的。反观上述林山田教授的表述，可以发现，在德、日共犯制度语境下，肯定立场所依据的是一种典型的共犯从属性理念。共犯从属说是关于共犯本质的学说之一，与其相对立的观点是共犯独立说。两者最初争论的问题是，狭义共犯的处罚是否应当以正犯已经着手实行犯罪为前提，即能否处罚教唆未遂与帮助未遂。[50]在共犯从属说看来，正犯者已经着手实行犯罪，是成立狭义共犯的要件，因而教唆未遂与帮助未遂不可罚，这一观点是目前多数刑法学者的主张。共犯从属说的意义随着理论的发展被不断地丰富，如果说最初意义上的从属可以概括为一种实行从属，其后从属的内涵又包含了程度的从属[51]和罪名的从属。所谓程度的从属，就是指狭义共犯的处罚，是要求正犯仅仅实施符合构成要件的行为即可，还是要求正犯完全构成犯罪才能够处罚的问题，理论上有最小从属说[52]、限制从属说[53]、极端从属说[54]、最极端的从属说[55]等四种观点。当前在德日刑法理论中，限制的从属说是通说的观点。[56]所谓罪名的从属，就是共犯的罪名应当与正犯的罪名相同，还是共犯与正犯的罪名不同也可以的问题。另外，也有从共同意思主体说的立场，认为在共谋共同正犯的场合，单纯的共谋者从属于实行担当者的实行行为，成为共同正犯。从而出现了共同正犯的从属性含义。[57]

　　这样一个不断丰富中的从属性概念，把不同性质的从属性的各个方面并列加以思考，完全有可能扭曲对事态本质的认识。[58]因此，有必要追问共犯从属性的本质意义何在？根据这一意义是否必然得出将单纯的教唆、帮助自杀行为排除在总则共犯行为范围之外的结论？在我看来，共犯的从属性绝非共犯行为天然的属性，而是一种法律的创制。一直以来，在正犯与共犯的相互关系上，法律似乎表明共犯的可罚性取决于存在实现全部犯罪特征的主行为，共犯因而只能因“正犯”的复合构成要件的、违法的、有责的行为，在法律评价上只能起到参与作用，这就是共犯在法律上的次要特征或次要性。[59]但正如李斯特提醒我们铭记在心的，共犯的概念完全是法律的产物，共犯理论并非源于所谓的“次要性”，共犯从属特征只是说明正犯与共犯之间成文法关系的一个提示。[60]这一论断如果正确，就可以表明，从属性并不是共犯行为是否可罚的根本归依，而仅仅是通过立法或者司法附加在具有一定危险性的共犯行为身上，对刑法的处罚范围进行进一步限制的理论创造物。共犯行为之所以应当受到处罚，从根本上在于教唆、帮助行为引起正犯者实施对法益的侵害，并对法益侵害提供了间接但重要的原因，[61]而并不在于正犯行为是否着手，也不在于正犯行为在刑法上的性质到底是否属于犯罪。[62]如此一来，我们就完全可以根据共犯理论对单纯的教唆、帮助他人自杀行为的可罚性作如下解释：虽然此类行为没有导致法益侵害的直接危险，但却通过其参与行为为法益侵害的发生提供了重要的原因，因此是应受刑罚处罚的参与行为。将一种附加的性质当作本质属性来看待，并进而根据这种附加属性将单纯的教唆、帮助自杀行为排除在总则共犯行为之外，并不具有当然的合理性。因此，在德、日的共犯制度思维之下，借助共犯制度解决此类问题的定罪量刑不仅具有某种必然性，而且也不失其根本合理性。

　　四、我国共犯制度逻辑自毁倾向的现实性及其化解路径设想

　　综合以上对单纯教唆、帮助自杀行为性质的分析和论述，以下两点是可以明确的：第一，从其自身具有的间接威胁生命法益的实质特点而言，承认单纯的教唆、帮助自杀行为的应罚性，保留对其进行处罚必要余地是妥当的；第二，在单纯的教唆、帮助自杀行为刑法性质问题上，即使是目前赞成直接借助故意杀人罪的规定对其予以处罚的人，恐怕也不会将其解释为故意杀人罪的实行行为。于是，目前单纯教唆、帮助自杀行为的司法处理方案显然依然打破了故意杀人罪实行行为定型性。对于我国共犯制度之存在根基而言，这无异于被挖去了地基之一角。如果可以突破实行行为定型化的思想由此获得其合法性，那么共犯制度将不再被认为是必要的。就此而言，我国共犯制度存在逻辑“自毁”的倾向是非常明显的。

　　而作为可对上述倾向予以应对的方案，无论是根据故意杀人罪规定作类推处理，还是为单纯的教唆、帮助自杀行为单设分则罚则都不具有合理性。具体而言，类推制度作为罪刑法定原则的反动已经被我国刑法明确禁止；而单独设定罚则的方案则不利于维护分则规范体系的逻辑完整性。如此一来，将单纯教唆、帮助自杀行为解读为一种可罚的参与行为，从而借助共犯制度对其处罚依据问题加以解决，就成为了具有必然性的方案选择。这就要求彻底改变我国的参与犯处罚条件设定，尤其要放弃“共同（犯罪）关系”所代表的“主体间”制度思维。正如前文的论述已经表明的，在德、日共犯制度参与犯处罚条件设定之下，将单纯教唆、帮助自杀行为解读为参与犯还是有存在余地的。




【作者简介】
王志远，吉林大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]参见陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第344页。
[2]在我国司法实践当中，此种观点得到了广泛的认同，如1999年10月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀的，依照刑法第232条以故意杀人罪定罪处罚；2001年6月4日两高《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第9条规定，组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，依照刑法第232条的规定，以故意杀人罪定罪处罚。
[3]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第470页。
[4]参见前注[3]，高铭暄等书，第470页。
[5]参见刘芳、单民、沈洪伟：《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通释》，法律出版社2004年版，第594页。
[6]参见王志远：《共犯制度模式比较研究》，载《刑法论丛》2008年第15卷。
[7]参见何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第21页。
[8]当然，这种情况下是否有处罚的必要似乎值得讨论。由于犯罪行为自身已经给犯罪嫌疑人带来了相当的伤害，刑罚的适用在某种意义上是对犯罪嫌疑人的二次伤害。这种犯罪的代价在量刑当中的作用一直未得到充分的考虑，但实践中却存在大量的此类问题。现行《德国刑法典》第60条规定，如果行为人由于自己的行为而遭受到的后果是如此严重，以至于一种刑罚的判处明显是不合适的，那么法院对于1年以下的自由刑就可以放弃刑罚。这一规定就充分考虑了犯罪代价对量刑的影响。德国有选择性草案甚至建议，把被判处2年以下自由刑的犯罪行为，以及在一种不寻常的严重冲突状态下实施的构成行为（不包括已经完成的故意杀人犯罪）都包括在内。在1994年，一共有354件案件因此而放弃了刑罚。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论第1卷：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第71页。其实对于犯罪代价对量刑的影响问题，不一定非得局限于刑罚的放弃，也可以考虑是否可以作为特别的从宽事由。笔者曾经与于志刚教授探讨过此问题，受益于于教授颇多。
[9]参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第459页以下。
[10]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第639页。
[11]从我国理论的发展过程来看，这一争议产生的时间较晚，但是在理论逻辑上，这一问题却具有先在性，如果不具有当罚性，其他的问题则无从谈起。所以我们把这一问题放在第一位来梳理考察。
[12]参见左卫民、张计全：《教唆他人自害行为当罚性之思考》，载《法制与社会》2006年第3期。
[13]参见倪宇奇、聂新国：《论教唆他人自杀的法津性质》，载《湖北行政学院学报》2007年第5期。
[14]参见胡海：《论教唆他人自杀的犯罪性来源》，载《福建警察学院学报》2008年第3期。
[15]参见冯军：《刑法的规范化诠释》，载《法商研究》2005年第6期。
[16]参见冯军：《刑法中的自我答则》，载《中国法学》2006年第3期。
[17]参见前注[16]，冯军文。
[18]参见前注[16]，冯军文。
[19]参见前注[16]，冯军文。
[20]参见张果：《论教唆自杀行为的可罚性》，载《兰州学刊》2008年第7期。
[21]参见前注[15]，冯军文。
[22]参见金子桐等：《罪与罚——侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》，上海社会科学院出版社1986年版，第16页。
[23]参见前注[5]，刘芳等书，第595页。
[24]参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈》（分则部分），北京大学出版社2008年版，第139页。
[25]参见陈兴良：《教唆或者帮助他人自杀行为之定性研究——邵建国案分析》，载《浙江社会科学》2004年第6期。
[26]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第696页。
[27]参见前注[10]，张明楷书，第639页。
[28]参见曲新久、陈兴良、张明楷、王平、张凌、李芳晓：《刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第231页。
[29]参见赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》（分则篇三），法律出版社2001年版，第22页以下。
[30]参见冯凡英：《教唆、帮助自杀行为刍议》，载《人民检察》2004年第2期。
[31]参见前注[24]，张军等书，第139页。
[32]参见前注[24]，张军等书，第137页。
[33]参见吴访非、佟曾、张俊英：《教唆他人自害行为的立法思考》，载《沈阳建筑大学学报》（社会科学版）2006年第1期。
[34]参见前注[14]，胡海文。
[35]参见赵秉志：《论相约自杀案件的刑事责任——兼析李某见死不救行为的定性处理》，载《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年版，第326页。
[36]参见于志刚、许成磊：《再论教唆他人自害行为的定性》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第6期。但显然我国目前不在实行“类推”定罪了。
[37]参见前注[20]，张果文。
[38]参见沈玉忠：《教唆他人自杀行为的定性与理性分析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第4期。
[39]参见前注[8]，[德]克劳斯·罗克辛书，第263页。
[40]前注[15]，冯军文。
[41]前注[15]，冯军文。
[42]参见[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第34页。
[43]参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第289页。
[44]日本刑法典第202条规定，教唆帮助他人自杀，以及接受他人嘱托或者承诺而杀死他人的，处6个月以上的徒刑或监禁。
[45]该案件的事实是，一名医生在一次戒毒治疗中，为一名病人开了一种能使人上瘾的药，从而使这名患者在注射这种药时，由于超过剂量而导致死亡。该医生被判处构成过失杀人罪。参见前注[8]，[德]克劳斯·罗克辛书，第264页。
[46]参见前注[8]，[德]克劳斯·罗克辛书，第264页。
[47]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第154页。
[48]参见前注[20]，张果文。
[49]参见林山田：《刑法各罪论》（上册），台湾2000年增订二版，第57页。
[50]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第308页。
[51]日本学者平野龙一称之为要素的从属性。
[52]该观点认为，只要正犯的行为符合犯罪构成，共犯即成立。
[53]该观点认为，正犯的行为符合犯罪构成且违法时，共犯才成立。
[54]该观点认为，正犯的行为具备构成要件符合性、违法性、有责性时，才成立共犯。
[55]该观点认为，正犯的行为除应具备构成要件符合性、违法性、有责性之外，还要具备一定的可罚性，共犯才成立。
[56]参见前注[50]，张明楷书，第309页以下。
[57]参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第242页。
[58]参见前注[57]，[日]大塚仁书，第242页。
[59]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第355页。
[60]参见前注[59]，[德]弗兰茨·冯·李斯特等书，第355页以下。
[61]参见前注[57]，[日]大塚仁书，第248页。
[62]在英美刑法的共谋罪中，至今仍存在着共谋非犯罪被认定为犯罪的情况，如加利福尼亚刑法典，仍然保留了传统普通法上的共谋损害公共健康、共谋败坏公德等罪名。参见[美]Richard G．Singer、John Q．La fond：《刑法》（注译本），中国方正出版社2003年版，第289页。