我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护——以利比亚战乱为例

【摘要】我国银行为企业境外承包工程提供了金融支持，同时也面临着如何在国际法律游戏中保护自己的考验。文章从保函可能适用的不同准据法入手，探讨了减额、缩短有效期、司法措施止拒付等多种选择的可行性，并对我国银行的境外工程保函提出若干实务建议。
【关键词】境外工程承包保函；URDG；利比亚
【写作年份】2012年


【正文】

　　中国企业境外承包工程离不开我国银行两个方面的有力支持：一方面我国银行可以为项目提供具有竞争力的出口信贷；另一方面我国银行可以为承包商开立工程承包所需的各种保函。常见的工程承包保函包括但不限于投标保函、预付款保函、履约保函、质保金保函等。然而在对外开立工程保函后，国内银行如何利用法律规则和合同约定，协调把握中国承包商、沟通国外业主和金融同业机构，保护己方利益、减小保函下风险敞口，值得探讨。

　　一、境外承包工程常见保函法律结构

　　境外承包工程的常见结构是，国内企业为承包工程目的在东道国设立子公司或特殊目的公司(SPV)，以该子公司或SPV作为承包主体与业主签署商务合同，国内母公司向我国银行申请开立以业主作为受益人的保函。由于中东、北非、南美一些国家法律强制要求当地业主不得直接接受外国银行开立的保函，保函须经过当地银行或东道国认可的他国银行转开，故实务中调整后的结构如下：承包商的国内母公司向我国银行提供反担保，并申请我国银行向当地银行开立见索即付的反担保保函，由当地银行向业主转开保函。

　　由此不但增加了转开银行费用、又产生了四个法律关系：①承包商与业主之间的工程承包合同关系，②业主与当地银行之间的转开保函合同关系，③当地转开银行与我国银行之间的反担保保函合同关系，④承包商的国内母公司与我国银行之间的反担保保函申请关系和反担保关系。如下图所示。

　　这四个法律关系可能并不对称：两份保函的合同条款可能不完全一致，工程承包下可能有质量或责任争议，国内母公司的反担保可能无法覆盖我国银行对转开行的责任。以上不对称可能使国内银行暴露于风险敞口之下，甚至给受益人与当地转开银行恶意串通无理索赔提供了机会。

　　以最近的利比亚局势为例[1]，据中国国际商会利比亚保函业务研讨会统计，我国银行在利比亚的保函基本为反担保函，转开行多为利比亚当地银行。保函大部分适用利比亚法律，少量适用URDG758。目前已经有我国银行收到转开行要求展期或不延期即付款的电文，相关部门正在研讨对策。

　　二、减小银行风险敞口的依据探讨

　　从惯例讲，当地转开行会要求反担保保函自业主支付预付款起生效。在收到当地银行的索赔（附受益人向当地转开行的索赔函）后，我国银行将无条件的、不可撤消的、立即的支付不超过保函金额的款项，不论申请人是否提出任何抗辩。在转开保函的有效期内，我国银行会被要求一次或多次展期反担保保函。

　　在利比亚目前局势下或未来可能产生的类似局势下，国内的保函开立银行在缺少现场工程情况、承包商抗辩事由、是否存在业主和转开行恶意索赔、未来局势稳定后各方如何分担风险等信息的情况下，应当采取合法技巧减免保函项下的赔付义务或减小自身风险敞口。减小风险敞口的可能方式包括但不限于减额、缩短保函有效期、司法手段止/拒付等，分别分析如下。

　　（一） 利用工程量减额后展期

　　在履约保函和预付款保函中，由于申请人按阶段履行义务，规定减额条款是非常常见的。减额一般有两种方式，一是在某一日期后减额，另一种是在提示了某种约定的单据后减额。

　　常见的自动减额条款为：“根据下列条件，保函金额按照每一阶段工程工期届满后的工程完成情况按比例自动减少：（1）签发的验收证明；或（2）每单货物的发票价值；或（3）业主的同意函。URDG 758的指导文本也提供了减额格式条款[2]。

　　实务操作中，利用减额条款的技巧自然与风险并存。我国银行可以考虑从多个方向入手。

　　合同条款谈判时，银行应当注意根据基础商务合同的相应条款，在保函（尤其是预付款保函）条款中加入能与基础合同相呼应的减额条款。例如，预付款保函减额的时间和比例与基础合同中预付款的扣返相对应。

　　银行还应在合同谈判时尽量不使用工程进度款的支付清单作为保函减额的凭证手续，以免因业主拖延支付造成保函金额不能够合理递减。

　　约定施工进度作为减额的条件是可以接受的选择，比如依据监理工程师签发的工程量对照表、或由承包方和业主共同签署的工程量核对表、或约定的工程验收证明文件来完成减额手续。实务中，最后一种选择较为常见。

　　约定的工程验收证明文件减额的情况下，需要通过严格把握验收证明表现形式的方式控制银行风险。申请人提供的工程项目交接清单能否认定为工程验收证明取决于业主和承包商的合同约定。如果按照合同约定，交接即视为验收合格，则交接清单可以视为验收证明；如果合同约定在工程交接后双方仍要进行验收或由业主进行验收，则交接清单不能视为验收证明。如果根据合同无法确定，严格按保函的字面意义理解，则交接清单不是验收证明。建议银行与申请人沟通有关东道国工程验收的规定与惯例。需要时，聘请当地律师，在签署保密协议后咨询当地工程承包行业验收证明的实务表现形式。

　　尤其需要注意的是，保函仅规定工程到达某一进度后减额，但未规定凭何种单据减额，这种规定是不符合URDG和国际惯例的。

　　涉及工程承包国内采购和发运装备的情况下，如果约定“装运/装船货物的发票价值”构成银行保函自动减额的条件和依据，则银行可立即联系申请人，了解其申请人货运负责公司是否确实为完成承包项目购买货物，是否有装运/装船货物的发票，如果有，则可以成为银行保函自动减额的有效证据。

　　总之，我国银行不仅应当关注减额条款本身规定的程序，同时还要提醒承包商及时办理相关工程所在国当地法律要求的减额手续。

　　（二） 有选择的缩短保函有效期

　　银行保函中明确规定了保函的有效期。我国银行应争取约定履约保函失效于业主签发预验收证书(PAC)之日，为了避免业主有意推迟签发预验收证书，可在根据合同推算出的预定证书签发日之上加上特定时间的宽限期(比如一个月)，从而锁定一个具体的最迟失效日期。

　　在不影响进度收款的情况下，预付款保函的失效越早越好, 尽量避免与履约保函有效期限重叠的情形。在履约保函和预付款保函二合一的情况下，尽量避免预付款保函与履约保函并行有效至业主签发预验收证书(PAC)，银行应当针对担保预付款和担保履约两个目的分别约定不同的有效期限。

　　银行可以协商承包商利用维修保函缩短履约保函的有效期，即要求业主同意在工程施工完毕或者监理工程师颁发工程移交证书后，可用维修保函来代替履约保函。当然，银行可以根据己方利益和判断进行选择是在较早的施工完毕点还是较晚的工程移交证书点进行替代。责任范围方面，应当注意必须使维修保函的条款与履约保函有所不同，明确担保责任范围只是承包方在维修期内的合同义务，而不是整个合同的履约义务。责任期限方面，应当注意履约保函与维修保函之间的衔接，不在履约保函已包含了维修期的情况下又出具维修保函，形成双重担保。

　　（三） 通过司法措施止付或拒付

　　对银行来说，最理想的方式是由申请人或承包商出面，同时针对业主和银行向法院或仲裁庭申请止付令。但考虑到业主和转开行可能都位于利比亚境内，东道国的战乱使法院系统一片混乱，银行和申请人应对申请止付令可能会遇的困难有所准备。

　　1. 向中国法院提起诉讼止付或拒付

　　目前我国法律尚无保函止付的专门规定。申请人通过合法的民事诉讼法程序，可以申请财产保全措施，即所谓的“止付令”。需要依次关注以下问题。

　　一是管辖权问题。如果保函约定了有效的仲裁条款，我国法院不受理[3]。如果保函选择了境外法院的排他性管辖又不违反民事诉讼法规定的[4]，我国法院不受理。

　　二是假如中国法院有权管辖，需要进一步确定将要适用的实体法。即便保函选择适用外国法，根据2011年施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，在无法查明中东、北非法律时，仍然有适用中国法的努力空间[5]。如果适用中国法，结合目前我国缺少专门保函法律的现状，根据《民法通则》第142条关于涉外民事关系的法律适用规定，最后还有适用国际惯例的努力空间。最高院法官对此也有限制性意见，即“法院援引国际惯例也应符合当事人明示或默示的意思，在当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时，法院不得强行将国际惯例引入合同” [6]。我国银行不妨根据需要选择前述的努力方向。

　　三是假如适用中国法，进一步要注意民诉法上止付的程序和时效问题。如前所述，当事人通过民诉法上的财产保全制度止付保函。财产保全分为诉前财产保全和诉中财产保全。诉前财产保全的有效期为15天，15天内申请人必须向法院起诉，否则“止付令”失效；诉中财产保全对账户最长有半年的冻结期，期满法院可根据申请人要求决定是否延期。虽然一般认为见索即付保函整体上有参考适用《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》[7]的空间，但中国商会组织2011年4月组织的"利比亚保函"业务研讨会上，法律界主流意见认为见索即付保函止付条件难以参照适用该司法解释。目前，最高院已经注意到我国保函止付的法律空白，未来将进行研究。

　　下一步，法院诉讼进入实体审理阶段后，法院将对前述的四项法律关系进行区分。对国内银行来说，可以考虑转开保函与国内反担保保函的不可分割性，考虑转开保函下的受益人索赔问题与国内反担保保函的密切联系，考虑涉外独立保函与国内非独立保函的协调与区别。加强保函条款和有效性的审查，加强索赔理由和索赔文件的鉴别，理智选择国内银行拒付理由。

　　最后是域外执行问题。目前我国与30多个国家签署双边相互承认司法裁判的条约，但其中并不包括利比亚。如果业主或当地转开行不认可我国法院的判决结果，还可能在域外提起诉讼。

　　2. 向国际仲裁庭申请止付或拒付

　　一般来说，由于业主或当地转开行的强势地位，工程承包合同和当地转开保函经常约定在东道国进行争议解决；考虑到仲裁的方便执行，反担保保函常选择在中国或国际认可的仲裁庭仲裁。

　　国际仲裁需呀当事人的合意，因此国际仲裁不涉及我国诉讼程序下复杂的管辖权判定问题，但仍然涉及准据法判定问题和仲裁的程序和时效问题。假如适用中国法，考虑的实体法因素与前文分析类似。

　　令人遗憾的是，利比亚未加入1958年《纽约公约》,外国仲裁裁决在利比亚的承认和执行必须按照《利比亚民商事程序法典》所规定的互惠条件进行。

　　3. 司法方式止付或拒付的可能依据

　　(1) 探讨利用保函准据法下的不可抗力原则

　　不可抗力原则来源于罗马法，类似于（但不完全相同于）普通法的合同目的不能实现原则(Frustration of Contract and Impracticability)。保函中一般少有不可抗力条款，原因在于一方面受益人不会同意在保函中规定不可抗力条款，因为其意味着其无权索赔；另一方面，担保人对于不可抗力的确定也存在难度。但保函中缺少不可抗力条款并不意味着我国银行无法利用该法律制度，而是需要根据保函准据法下法定不可抗力规定进行判断。鉴于利比亚工程保函经常适用利比亚法和URDG758，下文分别论述。

　　(a) 利比亚法下的不可抗力原则

　　利比亚与其他北非伊斯兰国家类似，根据伊斯兰法的Al-Quwah al-Qahira原则在民法典中规定了不可抗力原则。不可抗力原则并非公共秩序条款，当事人可以在合同中加以修改。民法典第360条规定了利比亚法下的“债务人义务的终止”，即“如果债务人证明其行为的实施因不可控制的原因而变得不可能，则债务人的义务当减除”[8]。

　　无论当事人是否在保函中约定了不可抗力条款，不可抗力法定原则均可适用。值得注意的是，即使保函中有不可抗力条款，利比亚法定不可抗力原则仍可补充(supplement)合同约定，优先适用：合同约定的不可抗力条款可能无效，也可能被法定不可抗力原则直接取代。实务中利比亚仲裁庭或法院对此有很大的自由裁量权。

　　利比亚法定不可抗力原则的适用有三个标准：事件是当事人无法控制的、事件是合同签署时无法预见的、事件使合同无法履行。利比亚法禁止合同一方依据自己的过错或不作为产生的后果作为不可抗力。利比亚法律对无法履行的判断采取了非常严格标准，如果一个谨慎第三方可以履行义务，则不得援引不可抗力原则。

　　当事人需要判断利比亚的战事或暴乱是否使银行在保函下的审查义务、付款义务（或其他保函约定的义务）变为绝对不可能履行。这当然需要利比亚执业律师根据全面情况综合判断，但针对我国银行与当地转开银行之间的反担保保函来看，答案很可能对不利于我国银行。

　　据报道，交通银行开往利比亚的保函均通过当地银行转开，适用利比亚法律。目前已收到一笔不延期即付款索赔，交行正与申请人商量应对方式，并聘请利比亚当地律师出具利比亚法律对不可抗力的意见。目前，交行尚未回复转开行[9]。

　　(b) URDG758中的不可抗力原则

　　国际仲裁机构一般尊重当事人对见索即付保函选择适用URDG。我国法院的一些判决也对选择适用URDG持尊重态度[10]。

　　URDG758第26条规定了不可抗力的构成要件。不可抗力的事件范围是天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为、无法控制的其他原因（如反洗钱调查）等。上述事件需要达到使担保人或反担保人有关保函或反担保函业务的营业中断的程度。值得注意的URDG758是仅针对不可抗力期间发生保函失效的情况；而在其他情况下是否可以主张不可抗力及其法律后果，则要根据保函适用的实体法来确定。

　　URDG758区分了发生不可抗力未及时交单、已经交单但未审单、相符交单但未付款三种情况。如果保函交单或付款因担保人发生不可抗力而受阻，则

　　保函及反担保保函自原定失效之日起强制展期30天。如果已经交单但未审核的，则五个营业日的审核时间应予中止，直至担保人恢复营业。如果已经确定相符索赔尚未付款的，不可抗力结束之后应立即付款。

　　受不可抗力影响导致营业中断，即便保函在此期间失效，银行并不能因此而主张免除付款责任，而是应在不可抗力结束、恢复营业之后继续履行责任。可以说，URDG758不可抗力的规定并不是免除了担保人或反担保人的履行责任或义务，而是反过来使担保人或反担保人承担一定的责任，从而在一定程度上给予受益人救济。

　　因此如果反担保保函适用URDG758，我国银行作为反担保保函下担保人，在发生符合URDG要求的不可抗力情况下，反担保保函也应延期至反担保保函到期后30个日历日，我国银行将多承担一段确定时间的反担保责任。在交单相符但未付款情况下，即使保函已经到期，转开行在不可抗力停止后仍应付款，且转开行有权在不可抗力停止后30个日历日内要求我国银行付款，即使反担保保函已经到期。此种情况下反担保人因担保人发生不可抗力的意外情形可能在到期后的不确定时间仍需承担反担保责任。对我国银行而言，责任的期限敞口因转开行的不可抗力情形而无法确定，这对我国银行的授信管理和会计管理带来了挑战。

　　(c) 依据不可抗力主张止付或拒付的风险较大

　　无论利比亚法还是URDG758，主张不可抗力方都承担着法律风险。虽然商务合同和银行保函都是针对同一工程项目，但应当区分商务合同下的不可抗力和保函项下不可抗力，前者发生在项目建设地，后者发生在担保银行的营业地。银行较难以发生在项目建设地的不可抗力作为免除自己履行保函项下付款责任的法律依据。

　　整体来看，战争状况很有可能属于商务合同项下的不可抗力（根据商务合同条款具体判断），但很难构成我国银行与当地转开行反担保保函项下的不可抗力。国际惯例或保函条款也未规定商务合同发生不可抗力的情况下能够免除担保人在保函下的付款责任。如果当地转开行提出反担保保函下的索赔请求，他们或者主张己方保函业务营业正常，或者我国银行的反担保责任将被展期，并不能因此而直接免除付款义务。

　　在反担保保函下，如果保函性质是见索即付，除非不可抗力使有关保函或反担保函业务的营业中断，否则我国银行主张止付或拒付较为困难。尤其是当地转开行已经向业主支付保函款项并向我国银行申请赔偿的情况下，申请止付令则更加困难。因此建议慎重选择主张不可抗力。

　　(2) 探讨欺诈止付原则

　　在见索即付的独立保函下，银行承担着不可撤销、无条件的付款责任。银行是否承担付款义务，除非有欺诈情况，并不基于申请人或承包商在基础合同下违约与否，而是受益人按照保函约定提交了相符单据。

　　当事人有可能在国际仲裁机构或我国法院申请保函欺诈止付抗辩。值得注意的是，国际商会认为对欺诈认定和如何处理不属于URDG规定的范围，因此即便保函选择适用URDG，国际仲裁机构或我国法院仍将根据争议解决机构的程序法和冲突法规则选择适用特定的准据法[11]。

　　我国法并无见索即付保函欺诈例外的专项规定，信用证司法解释中关于欺诈止付的相关规定难以直接适用于见索即付保函。一般认为开立保函的银行援引欺诈止付至少应当满足以下条件：一是受益人存在明显的欺诈恶意；二是欺诈必须能够证实[12]。转开行恶意索赔就是例子，一些转开行在受益人尚未索赔的前提下，自行向反担保行要求索赔或展期。如果转开行的索赔未声明收到受益人的相符索赔，我国反担保银行可拒付。

　　保函欺诈止付的准据法也可能适用他国法律。在英、德、法等国法律普遍认为只要有明确的证据表明受益人的索赔存在明显欺诈，担保人可以行使欺诈例外抗辩权。但在欺诈认定时，各国的侧重点不同，英国、加拿大强调欺诈证据必须清楚明确，并不考虑欺诈的严重性；美国、澳大利亚强调欺诈的主管故意和严重不公平程度等。[13]

　　我国银行在保护己方利益时，应当注意我国法院是允许银行根据基础合同下的欺诈抗辩不履行保函项下付款义务的。在安徽省技术进出口股份有限公司诉奥斯沃化工肥料有限公司保函欺诈案中[14]，印度买方向中国卖方采购磷矿砂，中国银行向印度当地银行开出见索即付反担保函，印度银行向印度卖方转开了履约保函。在中国卖方履行了商务合同义务后，印度买方要求印度转开行履行转开保函下付款义务，印度银行要求中国银行履行反担保义务。法院判决印度买方的欺诈行为违反诚实信用原则，禁止印度银行向印度买方付款，禁止中国银行向印度银行付款。最高院的刘贵祥庭长也在论文中表达了类似观点，认为有必要赋予申请人以某种权利，使其能突破保函独立性，转而根据基础合同向法院申请欺诈止付[15]。

　　至于由谁出面提起诉讼，我国银行可以与申请人进行沟通。我国银行对此类诉讼应当慎重，否则将不利于银行的国际信誉。

　　(3) 探讨制裁决议可否成为保函拒付的理由

　　联合国安理会第1970号决议规定对利比亚特定主体的资产实施冻结。决议第17条规定：“所有成员国应确保阻止其境内的任何国民、个人或组织将任何的资金、金融资产或经济资源提供给本决议附件2中所确定的那些个人或机构以及委员会指定的个人”。联合国1973号决议扩大了这个制裁名单，将五家利比亚机构列入了资产冻结的范围，这其中包括了利比亚中央银行和利比亚外国人银行。欧盟和美国也随之通过制裁利比亚的决议，而且进一步扩大了财产冻结对象的范围。

　　在判断制裁决议能否成为保函拒付的理由时，建议从两个角度考虑。制裁决议是否是我国的强制性法律规范，从而直接阻却保函赔付；或，制裁决议是否产生了一种支付不能的客观法律事实，我国银行可以援引该法律事实，利用履行不能的合同理论（不可抗力或合同目的阻却等）拒绝赔付。针对前者，一般来说，欧盟、美国、英国发布的制裁决议对我国法院并无约束力，不能在我国作为强制性法律规则适用。联合国制裁利比亚的1973号决议虽然对我国具有国际政治上和国际公法上的约束力，但要转化为国内法方可无虑地作为私法审判依据。针对后者，需要判断制裁决议的客观效果是否绝对导致银行的支付不能，是否有方法规避制裁决议，是否可以选择其他支付主体或其他支付路径，是否可以向联合国或相关组织申请制裁决议里的例外。

　　如果保函项下的金额将直接或间接的支付给联合国制裁名单下的金融机构（当地转开行）或关联人员（当地转开行的实际控制人），申请人或我国银行可以考虑依据联合国决议申请止付或至少可以要求索取保函的银行、业主证明这笔款项将不会支付给与制裁名单有关联的金融机构或关联个人，为保护保函利益争取时间和谈判筹码。如前所述，联合国决议未转化为国内法前，主张的结果如何需要经过实践的检验。

　　如果保函下的金额不是直接或间接的支付给联合国制裁名单下的机构或人员，银行可以考虑主张保函赔付的资金流向与利比亚有关的实体，该实体直接或间接受卡扎菲控制、代表卡扎菲或为卡扎菲利益行事[16]。模糊而又广泛[17]的判断标准使银行在相应举证义务上有文章可做，但国内银行也应同时考虑到该等法律主张是否与我国外交立场一致。例如利比亚投资局(Libyan Investment Authority)虽然不是制裁清单所列机构，但据报道仍然被一些判决冻结了财产。

　　Pinsent Masons律师事务所认为[18]，欧盟第288/201号执行决议将联合国的制裁名单扩充至了20余家机构，其中包括了和相当部分保函有关的撒哈拉银行和共和国银行。如果保函是由我国银行位于欧盟内的分支机构开出，或者转开行位于欧盟，则欧盟的制裁决议或可作为保函止付的直接依据。此观点值得探讨，建议国内银行谨慎对待。

　　目前最高法院对涉利比亚保函问题的态度是个案讨论、专案解决，认为最好通过政府谈判解决，司法方式是下策，但中国法院不会拒绝行使管辖权。在国内诉讼中，利用制裁利比亚的决议因此是一个可以考虑但结果未定的选项，这个选项深受我国对联合国、欧盟、美国不同决议的外交立场的影响，可变性很大。

　　三、对我国银行的建议

　　（一）充分分析担保函准据法下可能的止/拒付法律依据

　　当地转开保函一般适用东道国法律或者URDG，反担保保函一般适用URDG，我国银行对准据法下相关的止付/拒付规则和技巧的掌握现状令人担忧。充分向准据法法域的执业律师和咨询机构了解抗辩理由的潜在法律风险、向转开行所在地金融同业了解保函的规定和惯例是银行做出决定前的必修功课。可以要求国际律师事务所出具较为确定的止/拒付法律意见书，并对意见书内容负责。

　　主动利用止/拒付法律后果的不确定性，充分调研后作为谈判筹码为我所用，也是我国银行值得思考的方向。

　　（二）权衡考虑己方利益保护和银行信誉影响

　　信誉是银行的立足根本，我国银行在保函止/拒付问题上应当谨慎。权衡比较己方利益保护和银行信誉影响是银行面临的问题。走出去的初级阶段，海外大型项目的承揽几乎被央企承包商占据。因此在大额出口信贷项目中，银行己方利益不等同于简单的保函赔付金额，应当理解为我国银行和中国承包商合一的国家利益。倚仗国内保函申请人的反担保措施而不顾中国承包商利益的银行单方行动是不理智的。当然，权衡己方利益时，必须兼顾我国的外交立场和国际影响。

　　（三）内外部协调统一对外

　　从银行内部来说，前后台部门实践中对保函减额是持不同态度的，后台风险管理部门自然有减额的动力，而前台业务部门在国内反担保措施完备的预期下可能对保函费用更为关注。根据项目具体情况清晰判断，统一银行内部步调非常重要。

　　银行还应当要求申请人采取司法救济措施前提前协商、统一行动。我国承包商与我国银行（尤其是政策性银行）的利益一体化提供了银行与承包商协调沟通一致对外的动力基础。在业主可能的索赔之前，银行应与承包商沟通，要求承包商及时汇报信息并表明立场：当前情况下如果业主要求索赔，银行是否应当执行对外赔付；在转开保函的情况下，承包商也应当对提供反担保的银行进行上述通知和表态。较为温和的对外解决方法还有，向申请人施加压力，要求其与境外客户沟通，争取保函展期。

　　从银行自身角度看，为达到前述效果，事前在相关索赔条款中规定业主的书面索偿与付款之间有尽量长的间隔时间，给承包商足够时间与业主谈判，将争端解决在银行赔付之前，以免造成银行对外赔付、承包商遭银行索赔的双输局面。

　　（四）要求国内申请人足额、有效反担保

　　我国银行应随时关注承包商的境内母公司反担保的有效性、诉讼时效、保证期间等问题，以此作为兜底性保障。

　　《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》明确了境内母公司在前述结构下提供反担保不属于对外担保[19]。即境内银行提供对外担保时，申请人向提供对外担保的境内银行提供反担保，不按对外担保进行管理，但需符合相关外汇管理规定。

　　国内银行在向转开行履行赔付义务后，应注意对国内反担保人的诉讼时效问题。根据最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，国内银行申请人行使追偿权的诉讼时效，自国内银行向当地转开行承担责任之日起计算。

　　我国银行与申请人之间的反担保合同一般会规定保证期间，银行应注意在此保证期间内向承包商的母公司主张保证责任。根据最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条，我国银行在保证期间届满前要求申请人承担反担保责任的，从我国银行要求之日起计算诉讼时效。因此，若我国银行与转开行境外诉讼仲裁程序耗时过长，建议我国银行在适当时机向申请人发函主张保证责任，防止诉讼时效的丧失。




【作者简介】
佟刚，单位为中国进出口银行。


【注释】
[1]据统计我国有75家企业在利比亚投资，共涉及50多个项目的工程承包，总金额约188亿美元。根据国资委统计，在利比亚央企13家，目前中资企业在利比亚项目基本全部停工。七家企业向中信保投保，6家国企，1家民企。中信保采取“厘清一笔，赔付一笔”的方式，已经进行了部分赔付。
[2] “Variation of amount clause: The Guarantee Amount will be reduced by 【Insert percentage of Guarantee Amount or exact amount and currency】 upon 【choose one or more of the options below:
- Presentation to the Guarantor of the following document(s): 【list of documents】;
- In the case of an index specified in the guarantee as triggering reduction 【insert index figure triggering the reduction in the Guaraee Amount】; or
- (in the case of a payment guarantee): the remittance of 【insert exact amount and currency】 to the beneficiary’s account 【indicate account number】 held with the guarantor, provided the record of such remittance enables the guarantor to identify the guarantee to which it relates (for example, by referring to the guarantee’s reference number).】
[3] 见《中华人民共和国仲裁法》第五条。
[4] 一般来说有以下排他性协议管辖的法律限制：只得协议外国法院管辖合同、涉外财产权益纠纷，婚姻家庭、继承纠纷不可协议外国法院管辖；协议选择的外国法院应当与争议有实际联系；协议选择外国法院不得违反我国专属管辖的规定。
[5] “如当事人选择适用外国法律，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。”
[6] 刘贵祥.独立保函纠纷法律适用刍议[N].人民法院报，2009.
[7] 见注7.
[8] An obligation is extinguished if the debtor establishes that his performance has become impossible by reason of causes beyond his control.
[9] 见2011年4月中国国际商会召开了利比亚保函业务研讨会材料。
[10] 如，山东省高院“上诉人必和必拓销售公司诉被上诉人龙口市东海贸易有限公司、原审第三人上海浦东发展银行济南分行保函欺诈案”二审民事判决（2008年5月判决）。
[11] 山东省高院“上诉人必和必拓销售公司诉被上诉人龙口市东海贸易有限公司、原审第三人上海浦东发展银行济南分行保函欺诈案”二审民事判决（2008年5月判决）。保函明确约定根据URDG开立，法院选择适用了URDG。但由于涉及保函欺诈问题并且URDG未有规定，法院根据我国的程序法和冲突法规则选择适用中国法。
[12] 刘贵祥.独立保函纠纷法律适用刍议[N].人民法院报，2009.
[13] 李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学，2005.
[14] （2002）合高新民二初字第123号。
[15] 见注7.
[16] "directly or indirectly…owned or controlled" by Gaddafi, or "acting on behalf, or at the direction" of Gaddafi
[17] 例如，英国财政部也在指导文件中表示，各方应当充分考虑卡扎菲家族对利比亚各种企业的广泛控制。原文为"the financial sector and other persons should bear in mind that Muammar Qadhafi and his family have considerable control over the Libyan state and its enterprises in deciding how to conduct proper due diligence over any transactions involving Libyan state assets"。
[18] 英国品诚梅森律师事务所.利比亚危机下中国承包商的关键应对策略--不可抗力影响下的暂停与没收保函风险防范【EB/OL】. //202.134.99.139/clr/view_article.php?clr_id=53&clr_article_id=716.
[19] 见《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》第十八条。


【参考文献】

{1}刘贵祥.独立保函纠纷法律适用刍议[N].人民法院报，2009.
{2}李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学，2005.
英国品诚梅森律师事务所.利比亚危机下中国承包商的关键应对策略--不可抗力影响下的暂停与没收保函风险防范[EB/OL].//202.134.99.139/clr/view_article.php?clr_id=53&clr_article_id=716.