多边化趋势

《政府采购协议》（The Agreement on Government Procurement，简称GPA）是世界贸易组织下辖的四个诸边协议之一。所谓诸边协议（plurilateral agreement），亦称复边协议，是多边协议（multilateral agreement）的对称，多边协议要求世贸成员“一揽子”接受，只要加入世界贸易组织，就要受其约束。而对于诸边协议，世贸成员可自愿加入，加入诸边协议并不是成为世贸成员的必需条件；诸边协议只对签字国有效，其所确立的权利与义务并不当然地及于世贸组织的所有成员。

　　从世界范围来看，政府采购立法经历了一个从国内规制到国际规制的发展过程。这个过程不是简单的政府采购立法国际化的过程，更为重要的是，它还意味着政府采购法基本属性的变革。

　　政府采购制度最初只是各国财政预算管理制度的一部分。各国实行以公开程序为特征的政府采购制度的动机是节省财政资金，提升采购效率。20世纪30年代，资本主义经济危机后，为复苏经济，西方资本主义国家广泛运用经济手段和法律手段干预经济生活，其主要方式是通过扩大政府支出举办公共事业，刺激经济的发展。大量公共工程的兴建直接导致政府采购规模的迅速扩大。政府采购规模的急剧扩张带来政府采购法律制度的中兴，同时也引起政府采购法在属性上向宏观调控法的嬗变。各国政府逐渐认识到，巨额的政府采购定单不仅可以使采购实体获得所需物品和服务，而且还可支持企业甚至产业的发展，创造就业机会，所以政府采购法律与政策也就被当作实现国家某种社会经济目标、实施宏观经济调控的工具。比如，国内某一地区发展滞后，经济长期不景气，国家会考虑在进行政府采购时对这一地区的企业给予政策性倾斜，以较优惠的条件将政府采购合同授予来自该地区的供应商。在各国政府采购中，除上述“支持不发达地区”政策外，采购政策通常还包括“高新技术产业优惠”、“促进中小企业发展”等。

　　如站在国际贸易角度来考察，上述政府采购政策往往构成对国内供应商和产品的保护，属于变相的贸易壁垒。特别是为了保护国内工业、促进本地就业，各国在政府采购中纷纷采用“优先购买本国产品”政策，更是明确了对政府采购市场的贸易保护倾向。如美国1933年《购买美国产品法》（Buy American Acts）就曾规定，忆用美国联邦资金购买供政府使用或建设公共工程使用的商品，若非违反公共利益，或国内产量不足，或质量不符合标准，或价格过高，均应购买美国产品。根据此法案，只有在美国商品价格高于外国商品价格25%的情况下才能向国外购买。

　　1979年，经过国际社会的共同努力，《政府采购协议》于关税及贸易总协定东京回合谈判形成，并于1981年1月1日正式生效，经过阶段性谈判，1987年对原协议进行了修改。目前的WTO《政府采购协议》本文是经过乌拉圭回合新一轮阶段性谈判，于1993年12月15日在日内瓦达成的新协议，该协议于1994年4月15日在摩洛哥的马拉喀什签字，1996年1月1日起生效。《政府采购协议》的产生，结束了国际政府采购市场长期以来无法可依的局面，同时也使政府采购法最终完成了从国内法到国际法，从宏观调控法向贸易法的演变。与贸易保护性质的政府采购国内立法相反，政府采购国际化和政府采购国际立法的旨趣在于开放，要求各国政府采购对供应商做超越国界的非歧视性选择，以期实现经济资源在“全球范围”内的自由流动和最优配置。它把政府采购当作一种单纯的贸易行为，要求各国政府采购实体进行政府采购时要出于“商业考虑（commercial consideration）”，以价格与质量而非其他非商业性目标作为合同授予的标准。它强烈排斥各国政府采购制度当中以“优先购买本国产品”为代表的一系列采购市场保护性政策，对各国以国家公共利益为借口对政府采购的宏观调控工具性利用基本持否定态度。

　　《政府采购协议》同时也是一部竞争法。其使命还在于打破政府采购中行政权力对竞争机制的屏蔽，创造并保护政府采购中的竞争机制。正是认识到这一点，现代各国政府采购法都把保护公平竞争作为一项基本原则，拆除成员之间的竞争屏障，使竞争机制保护范围扩及世界范围的供应商。

　　事实上，贸易与竞争之间始终存在着互动关系。贸易的目标在于资源的充分有效利用，竞争的目标在于使市场主体间享有同等的竞争机会，没有贸易自由就谈不上充分竞争，同样，只有保证公平的竞争机制，才能实现资源有效配置的结果。《政府采购协议》凸显了这种互动关系，其两个基本目标一是实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，改善协调世界贸易运行的环境，二是通过政府采购中竞争的扩大，加强透明度和客观性，促进政府采购程度的经济性和效率性。

　　我国政府采购立法方向：宏观定位以供应商利益为主导的贸易与竞争法；将非歧视、透明化作为基本原则；借鉴《政府采购协议》重点完善采购程序规则。

　　适用范围逐步扩大

　　东京回合共产生四个诸边协议，《政府采购协议》是其中之一，其所针对的政府采购中的保护政策是一个普遍和广泛存在的非关税贸易壁垒。它本应规定在WTO非关税壁垒相关规则中，但是由于在政府采购的采购方并非普通私人主体，在政府采购中政治的力量要强于市场的力量，因此，它最终被签署为诸边协议-自愿加入，只对接受方有效。目前，WTO共有132个成员，但接受《政府采购协议》的只有26个，它们是：加拿大、欧盟15国、香港、以色列、日本、韩国、列支敦士登、荷兰及荷属阿鲁巴岛、挪威、新加坡、瑞士和美国。除成员范围有限外，协议设定的具体规则也具有一定的局限性。首先，在加入协议时，可以就协议的具体适用范围进行谈判，缔约方政府采购市场的开放范围最终取决于其在协议附件中的承诺清单。其次，协议的一些规定失于抽象和原则，为采购实体在采购操作中留下过多的自由裁量权。如协议第6条关于技术规格的规定。其中技术规格的选择权全在采购实体，唯一限制就是“不能对国际贸易产生不必要的障碍”，至于技术规格的选择是否为实体为达到采购目标所必需及选择的适当性可以逃脱司法审查，另外关于在“适当”的情况下，技术规格应以性能为基础，以及在使用国际标准的要求中，对“适当”的标准也不好掌握，容易被钻空子。再次，协议第13条中关于采购实体可以为维护公共利益而不授予合同的规定，也可能为违反协议打开方便之门，因为“公共利益”的概念和范围在协议中并未具体界定。最后，协议实施中的救济机制有待完善。比如，内国裁判机构对外国供应商的质疑一般是基于该国有关协议的实施立法，而当国内实施立法与协议发生冲突时，就要由一个WTO争端解决小组来判断该实施立法与协议的一致性。而WTO争端解决程序耗时过长的问题将极大地削弱救济的及时性。



　　但是，协议的适用范围越来越大，程序也越来越严格和科学，《政府采购协议》的多边化亦是大势所趋。在东京回合形成的1979年协议中，其适用范围只适用于货物采购。1987年修改时，虽未将服务采购纳入到协议的适用范围中来，但是在门槛金额上从15万特别提款权降到13万特别提款权，并把租赁合同纳入进来。同时对协议其他方面的修改包括：增加了不得基于与外国的所属关系和外国所有权比例的程度而在当地建立的供应商之间实行差别待遇，不得基于被提供的产品或服务生产国别而歧视在当地建立的供应商的规定；完善了招投标程序；改善了合同授予后的信息披露机制，要求采购实体在指定出版物上公布合同授予的公告。乌拉圭回合形成的新协议则在适用范围上又取得了突破性进展：将采购标的从货物扩展至货物和服务（包含工程服务）；将采购实体的范围从中央政府实体扩展至次中央政府实体和公用企业。此外，新协议在招投标程序、补偿交易的禁止以及救济程序和争端解决程序方面也更加严谨。

　　因应

　　《政府采购协议》是一个诸边协议，我国在加入世贸组织时可以暂时不签署该协议。但从长远看，由于国际政府采购市场的重要性已日益为各国所认识，可以预见，《政府采购协议》的多边化只是时间的问题。只要我国加入世贸组织，就要面对《政府采购协议》。因此，必须充分利用近期这一缓冲阶段，为未来的政府采购市场开放做好准备。对这一点，国内已经形成共识。我国自1995年开始进行建立政府采购制度的试点工作，目前全国大部分省市已进行了不同程度的采购制度改革，并制定了相关法律和政策性文件，财政部也陆续颁布了一些规章。目前，全国人大财经委员会正在加紧起草《政府采购法》。

　　根据我国政府采购试点与立法准备过程中的实际情况和问题，我国政府采购立法应从以下几方面对《政府采购协议》给予因应：

　　宏观定位为以供应商利益为主导的贸易法与竞争法　从世界范围内政府采购法的发展轨迹来看，政府采购法经历了从宏观调控法到贸易与竞争法的属性变迁。西方成熟市场经济国家的政府采购法主要是通过对政府采购市场的规制来保障公开和充分的竞争机制，通过竞争机制来保障政府采购资金的使用效率。我国在立法中应顺应这种潮流，把《政府采购法》制定成为一部规制市场秩序，创造和保护竞争机制的具有国际水准的法律。此外，从政府采购法律关系中利益主体来看，政府采购法的具体目标有两个：一是为政府节约采购资金，二是保护供应商平等的竞争机会。对这两个目标之间的关系，也必须有一个正确和全面的认识。首先，政府采购制度的这两个目标不是根本对立的，而是统一的，互动的。两者统一于竞争机制之下-只要在政府采购领域实现了充分和公正的竞争机制，广大供应商就能在政府采购市场中获得平等的竞争机会，同时，也正是因为有了竞争机制，效率也就产生了，采购资金也就节约了。其次，对两个目标不能等量齐观。只有保证了供应商合法权益，才能实现提升采购效率的目标。可见，切实保障供应商的竞争机会才是政府采购法的基础目标。

　　目前，我国不管是在理论界还是在采购官员思想中，对政府采购都存在一种误区，即只注意通过政府采购制度来实现国家利益-节约财政资金，而忽视保障所有供应商获得政府订单平等机会的目标。这种倾向在制度设计上表现为，财政管理的行政法规范过多，保护供应商利益的市场秩序规制性规范相对薄弱。这种法律制度设计与政府采购国际立法之间的差距必然影响我国与国际模式的接轨。

　　当然，强调法律定位于贸易法与竞争法，并不影响我国加入政府采购协议之前有效发挥政府采购法的宏观经济调控功能。尽管政府采购国际立法将政府采购政策视为一种贸易壁垒，但是由于我国距离开放政府采购市场还有一段缓冲时间，因此，在完善政府采购贸易与竞争法规范的同时，绝不能放弃对我国政府采购法中保护民族工业的若干制度的完善。我国政府采购法应明订“购买本国产品”条款、“扶助中小企业”条款、“促进高技术产业发展”条款和“绿色采购”条款。

　　《政府采购协议》基本原则本土化　虽然WTO《政府采购协议》是国际政府采购规则，我国正在制定的《政府采购法》是国内法，但是从贸易法和竞争法的角度来看，两者的宏旨是一致的。WTO《政府采购协议》在基本原则上主要强调两点：一是非歧视，一是透明化。

　　非歧视原则是贸易法一项基本原则，其基本精神贯穿于整个世界贸易组织确立的法律框架。非歧视原则包括两个方面：最惠国待遇和国民待遇。在《政府采购协议》中，最惠国待遇禁止在外国供应商之间实行歧视；国民待遇禁止在外国与本国供应商之间实行歧视。协议第3条规定：“关于本协议包括的有关政府采购的一切法律、规则、程序和措施，各缔约方应立即无条件地向来自另一缔约方海关辖区（包括自由区）的产品和供应者提供不低于：（a）向国内产品供应者提供的待遇；（b）向任一其它缔约方的产品和供应者所提供的待遇。

　　非歧视原则在国内政府采购立法中主要体现为公正原则。公正原则要求政府采购实体保证所有有兴趣的供应商参加竞争的机会均等，所有参加竞争的供应商待遇同等；政府采购监督管理机关对所有供应商应一视同仁，不能厚此薄彼。从而通过竞争形成有利于买方的竞争局面，最大可能地实现提升采购效率的目标。

　　我国在计划经济体制中长期实行“条块分割”的管理体制和“财政包干”的预算体制，由此形成的地方保护主义和部门本位主义是国内政府采购中的主要歧视表现。一个地方政府或一个部门在进行政府采购时可能会出于维护本地或本部门利益的考虑而歧视外地供应商和非本部门所属供应商。为迎接未来政府采购市场的国际开放，我国首先应进行国内开放，打破区域和部门壁垒，创造一个全国统一的政府采购市场。

　　《政府采购协议》确立的另一重要原则是透明化原则。该协议序言中明确提到，缔约各方期望提高政府采购法规、程序与做法的透明化。协议第9条要求，采购实体在采用公开招标和选择性招标进行采购时，对受协议约束的货物或服务采购都应在指定刊物上发布招标或邀请提交供应商资格的公告。公告中应包括采购方式、采购性质和数量、交货时间、经济和技术要求、付款数额和条件等基本信息，并注明拟购项目适用协议。公告的语言须为世贸组织官方语言（英语、法语、西班牙语）之一。拟购通知的内容应详尽并涵盖采购方式、采购性质和数量、交货日期、经济和技术要求、付款数额和方式等内容，以确保透明化。

　　透明化原则落实到国内政府采购法中，即为公开原则。政府采购法的公开原则，要求有关政府采购的法律、政策和采购活动的程序及相关信息都应公开透明，杜绝“暗箱操作”。对于广大供应商而言，只有在采购法律和政策保持高度透明的情况下，才能对采购的程序有合理的预测，并对自己竞争行为的成本与效益进行有效的计算。

　　公开原则贯穿于整个采购过程，可分为信息公开和程序公开。首先，所有有关政府采购的法律政策要公之于众，便于公众和厂商即时了解；采购合同的条件要提前在指定刊物上公布，便于厂商根据自己的情况及时做出是否参与竞争的商业判断并为参与竞争做好充分准备；供应商资格预审和评标标准要事先向广大供应商公开；合同授予结果公开，以备未中标的供应商申诉和监督机构监督审查。

　　借鉴《政府采购协议》，完善采购程序规则　政府采购法主要是通过一定的采购方式，主要是招投标方式来保证采购资金的使用效率，因此，政府采购法律规范的核心是程序性规则。如果程序规则过于粗糙和简陋，那么操作过程中的细节问题就都交由采购实体在采购时自由掌握，而这些信息是很难被知悉的，也就更谈不到监督，而往往正是这些细节问题决定了供应商的命运。另外，如果采购实体在采购前不进行必要的招标公告程序，不给予投标供应商一个合理的提交标书的期限，就可能给外国供应商或者距采购方距离很远的国内供应商准备投标造成实质性困难，也就在客观上剥夺了这些供应商的市场进入权利。为此，需要将采购程序规则尽量详尽、合理。

　　1.除特殊情况外，所有采购均应通过竞争性或准竞争性采购程序进行，同时，采购实体必须严格履行采购招标通告程序，以使所有有兴趣的供应商均享有平等的参与竞争机会。所谓竞争性采购程序主要是指公开招标方式，准竞争性采购程序主要是指选择性招标方式。2.禁止使用可能歧视潜在供应商的技术规格或对供应商的资金要求。采购实体在拟订、采纳或说明拟购产品特征的技术要求时，如质量、性能、安全度、试验及试验办法、符号、术语、包装、商标及标签等，不得以特殊要求构成对供应商的歧视。采购实体规定的技术要求应是对采购标的性能而非对设计的说明，有国际标准的，应使用国际标准。采购实体不应要求供应商为投标提供相应的资金担保。3.在供应商选择和合同授予中采用的标准应客观公正。