论产业法的地位

「内容提要」文章认为，产业法是调整产业政策的制定、实施过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。产业法属于经济法的调整范畴，因为：产业法是社会本位法，是公私兼顾、以公为主的法，处于社会法域；产业法具有综合系统性和平衡协调性。产业法是经济法中的一项独立法律制度，它与计划法、财政金融法、竞争法有联系又有区别。

　　「关键词」产业、产业政策、产业法

　　产业法是调整产业政策的制定、实施过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。在我国即将加入WTO之际，将政策法律化，是保证WTO透明性原则和国民待遇原则实现的必要措施。在政府行权法制化、社会整体利益被广泛认同的时空背景下，制定产业法，有助于通过法律给予行为主体合理预期，以法律来保障和贯彻产业政策的有效实施，实现国民经济的持续、稳定、快速发展。

　　一、产业政策与产业法

　　（一）产业与产业政策的涵义

　　产业的内涵是指所有从事生产经营活动并提供同一产品或劳务的企业群体、行业、部门，外延是企业群体、行业和部门（注：产业的概念是随着人们的认识水平和社会生活的发展而不断发展的。“产业”一词最早是由重农学派提出的，主要指农业。资本主义大生产方式产生后，产业主要指工业，在英文中，industry（产业）亦指工业。马克思政治经济学曾将产业表述为从事物质产品生产的行业，即生产同类产品的若干相互联系的企业的集合，这也是长久以来被普遍接受的定义。20世纪50年代以后，服务业和各种非生产性产业迅速发展，使产业的内涵发生了变化，产业不仅指物质产品生产部门，而且指所有从事赢利性经营活动并提供同类产品或劳务的企业群体，这是产业的最新定义。在日本，产业一词有时还代表企业。）。由此可见，产业涉及到了微观的企业组织、宏观的国民经济各部门、中观的各行业，它研究的内容是宏观微观相融合的经济关系。

　　何为产业政策，经济学界目前尚无统一定论，笔者认为，产业政策概念有广义、次广义和狭义之分。广义的产业政策是指国家用以调控经济的所有政策的总称；次广义的产业政策是指政府以促进经济发展为目的，对资源配置和利益分配进行干预，对企业行为进行某些限制和诱导，从而对产业发展方向施加影响的各种政策措施和手段的总和；狭义的产业政策则指产业结构政策。产业结构是指“资源在产业之间的构成及其关联性”[1]，因此，产业结构政策就是调整资源在产业之间的构成及其关联性的政策的总和。产业政策有层次之分，从国家整体层面看，产业政策指国家从整体上对整个国民经济进行调控的政策；从行业层面看，产业政策是指各行业的产业政策，如汽车工业政策等；从生产者层面看，产业政策指调整生产者之间关系的产业组织政策，在这里，“‘产业’一词有特定涵义，仅指生产同一类或具有密切替代关系的商品的生产者在同一市场上的集合。”[2]本文采用次广义的产业政策概念。

　　（二）产业法的定位

　　1.产业法（注：制定产业政策法实质是将产业政策法制化，其涵义为：（1）产业政策的制定、实施、监督主体法律化。依法确定哪些机关、组织、团体有权参加产业政策的制定，哪些机构有权监督产业政策的实施，哪些机构有权对产业政策的实施效果作出评价。（2）主体行为确定化。通过依法对产业政策的行为主体的权力、权利、义务进行规定来明确行为主体行为范围和行为方式，使权利的行使有法律保障，权力的运用受到法律的制约。（3）实施手段的法律化。产业政策的实施手段包括法律手段、经济手段和行政手段三种。法律手段往往是将行政手段和经济手段披上法律的外衣，也就是说，法律手段的调整内容是行政手段和经济手段。但应注意的是，法律手段不能使经济手段原有的灵活性僵化，这要求一定的立法技术，法律可以规定应采用的经济手段的种类，该经济手段行使的上下界限，但应给予行为主体一定的自由度，使其能按照市场规律科学运作。（4）法律责任明晰化。作为国家的一种经济政策，产业政策的规定大多是指导性和提倡性的，当然对于具体的鼓励、扶植、限制产业政策而言，它有明确的鼓励、允许、限制、禁止的规定，但对于违反这些规定应承担什么责任则很少论及。由于产业政策的这一特色，使得以它为调整对象的法律规范多为任意性、授权性的规范，禁止性、义务性规范较少。授权性和任意性的法律规范是不能施以法律制裁的，但它又明确表明了国家希望行为主体从事该行为的一种意图。为此，需要在法律中规定奖励性法律责任条款，以激励、诱导行为主体从事上述行为。这是产业政策法律责任的一个特点。）的涵义

　　探讨产业法的涵义，旨在解决政策与法的关系问题，由此而得出产业政策法的提法是否科学的结论。

　　政策，是“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行为准则。”[3]从大的方面说，政策指国家经济发展的基本方针和原则；从小的方面说，它指国家调控国民经济的具体政策。本文所涉及的政策主要是作为国家经济政策的产业政策。政策与法律是有区别的，但二者又有密切联系。我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”由此可见，在无法可依的情况下，国家政策可以起到法律的作用。一般来说，国家法律的一部分，来源于国家政策的法律化。对于基本国策而言，法律是其贯彻和实施的手段，是在它的指导下进行的，在没有法律的情况下，它相当于法，在这种情况下，我们说，政策是法律的基础。如我国的《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律是在《关于金融体制改革的决定》这一政策作出后相继颁布的。对具体的国家政策而言，它们的法律化是使其获得强制执行力、普遍约束性、稳定性、给予市场主体更大合理预期的重要方式。法律并不能、也不应完全取代政策，在一些领域，往往由法律规定总体框架，政策对法律的规定加以具体化以发挥政策的灵活性。所以说，产业政策法与对产业经济进行调整的法是不同的，对产业经济进行调整的法更为广泛，它既包括产业政策法，又包括对非由产业政策调整的但由法律直接调整的产业经济学中所包括的产业组织、产业结构、产业布局、产业技术、产业发展等经济内容调整的法。那么，我们能否将对产业经济进行调整的法称为产业法呢？产业法的提法由来已久，在德国，学者们对经济法的研究最早是从产业法开始的，而后才变成全面广泛的经济法研究，可以说，早期的产业法就是经济法。在日本，最初产业法是涵盖经济法的，后经济法单独成篇。在平成十二年，即有斐阁2000年版的《六法全书》中，经济法又涵盖于产业法中。产业法包括经济法（包括市场秩序法及消费者、国民生活法）和（经济）事业关联法（包括金融法、证券法、贸易法、汇兑法、商工业法、农林水产法、资源能源法、运输法、通讯法），可见，从产业法的内容看，日本的产业法实质上就是我国所讲的经济法。德国早期的产业法，主要指对特定产业（行业）进行调整的法。笔者认为，对产业经济进行调整的法可以称为广义上的产业法，它包括了对产业经济学中的产业组织、产业结构、产业布局、产业技术和产业政策等方面进行调整的产业组织法、产业结构法、产业布局法、产业技术法、产业政策法；次广义的产业法指产业政策法，狭义的产业法则指对各行业进行调整的法，如德国的《煤炭经济法》、我国的《能源法》、日本的《石油法》等（注：中小企业法是与反垄断法、产业振兴法、产业法-如银行法、石油法等相并列的日本经济法的重要组成部分。参见史际春、王先林：论我国建立中小企业法的基本问题，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第二卷）。）。本文主要研究次广义的产业法，即大家约定俗成称为产业政策法的产业法。

　　2.产业法的内容

　　产业政策的内容根据对产业政策理解的不同而有所区别，并随着社会的发展而不断发展。从狭义说的观点看，产业政策的内容就是结构政策。从不同的层次来看，结构政策有不同的内容。从企业间（产业内部）的关系来看，结构政策体现为产业组织政策；从产业间的关系来看，结构政策体现为产业结构政策；从地区间的关系看，结构政策体现为产业布局政策。随着科技的发展，科技对产业的推动能力越来越大，技术革命的出现，使技术作为一种产业在产业整体发展中居于主要地位，因此，尽管技术政策和其他产业政策有交叉（事实上，产业政策的各个内容间都或多或少的有交叉，但这并没有否定产业结构政策和产业布局政策的各自独立性），但它的独立更为重要。经济的发展并不是以环境的被破坏作为代价的。在20世纪60年代，日本出现了产业公害，这使得产业政策开始重视产业环境的保护，出现了产业环境政策或产业可持续发展政策。我国《90年代国家产业政策纲要》指出，产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策，以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规“，也应该包括产业环境法规。

　　相应的，产业法的内容也应该包括以上几个方面。产业组织（企业组织结构）法调整属于同一市场上的企业之间的资源配置状况及企业间的关联状态的法律，其核心是处理规模经济和竞争效益之间的对立统一关系问题及中小企业的发展问题，相应还存在着生产规模与管理体制和水平的相互适应、作用的问题。产业结构法调整各产业的地位、作用及其关联性的问题。综观各国的产业发展史，我们可以看到，产业的发展离不开产业结构的调整。产业结构是否合理、产业结构的转换是否及时科学是决定一国产业是否具有国际竞争力、能否发挥功能的关键所在，因此，无论是经济学界学者还是法学界学者都认为，产业结构和产业结构法是产业法的核心内容。产业区域法调整产业在不同区域和地区间资源的配置及其关联性的政策，其核心是合理确定地区间产业分工，发挥地区优势。产业技术法调整产业技术发展和技术进步的政策。由于环境法已成为一个单独的社会法分支，关于产业政策法的内容，这里，我们着重指产业组织法、产业结构法、产业布局（区位）法、产业技术法。

　　在产业法中，除规定产业政策法律关系主体的权利、义务外，还应明确产业政策法律关系主体行使权利的程序，产业政策法应是实体法和程序法的统一体。

　　二、产业法是经济法的一个重要组成部分

　　（一）产业法属于经济法的调整范畴

　　产业政策法鲜明地体现了经济法的特色，彰示了它的经济法本质。

　　1.产业法是社会本位法

　　产业法追求的目标是社会经济的整体、协调发展，它强调社会性、公共性。产业的发展是关系一个国家持续发展的问题，而不是简单的某一国对本国政府利益的维护。基础产业的发展、高新技术的采用、产业结构的转换、对公害的治理实质都与社会利益紧密相关。在产业法中，强调的是国家利益和个体利益以及社会利益和环境利益、经济效益的平衡协调。政府本身不能从产业政策中得到什么直接好处，政府实行产业政策的目的是发展整个国民经济，促进社会的可持续发展。正因如此，日本产业法曾在协调劳动与资本关系、克服私有制对资源合理分配的阻碍、保护民族经济与国际资本协调之间方面发挥过重要作用。可以说，在每一部产业法背后，都可以找到协调各种社会利益关系、维护社会整体利益、长远利益的目的。

　　对产业中优和劣的理解与通常的理解是不同的，它主要依据社会利益来确定，而不单是经济效益。“劣”并不一定表明这种产业的经济效益不好，也可能它的微观效益很好，但它的宏观效益差或者它的发展与国家总体发展的目标不符，国家就要限制或禁止它生产。“优”也并不是从单纯的微观效益来看的，“优”主要是指某种产业的宏观效益和社会效益高。



　　在产业法的制定、实施过程中，也都贯彻社会利益原则。“在产业政策的制定与实施过程中，政府代表的是社会共同利益，而不是某种政府利益。”[4]产业法制定并不是单纯政府意志的体现。为了使产业法真正反映各方面的利益并在现实生活中得到切实落实，产业法制定主体的构成、制定程序都体现了经济集中与经济民主对立统一运作的原则。

　　基于产业法的社会利益本位性，产业法法律关系的双方当事人处于平衡协调的关系中，他们都既是权利主体又是义务主体。产业活动的主体不是处于听命服从地位的完全义务主体，它也有自己的权利，如开业权、兼并权等权利。产业活动的指导机关行使的权力是社会经济管理权而不是行政管理权，它的实施手段尽管也包括采取强制性的行政方式，但更主要的是采取经济手段和法律手段。比如通过给予优惠贷款或优惠税率的方式鼓励市场活动主体向落后地区、扶植产业发展。

　　2.产业法是以公为主、公私兼顾的法，处于社会法域

　　产业法调整的内容既包括宏观经济政策、中观经济政策如区域政策和行业政策，又包括微观经济政策如企业组织政策，由此可见，产业法也是调整宏观和微观相统一的关系的统一体。在产业法中，公权力与私权利的相互交融，公和私已丧失了明显的界限，是你中有我，我中有你的关系，体现出公法、私法相融合的特性。具体来看，产业活动的管理主体既有行使公权力的国家机关，也有各行业同业公会、中介机构等社会组织。这些中介机构、各行业同业公会，集中体现了公私融合性，它们一方面要接受国家的领导，相对于国家的公权力，它们行使的是本行业的“私己”权利；相对于本行业内部的企业、其他经济组织、个人来说，它们又是国家意志的上传下达者，具有一定的“公”色彩。产业活动的被管理主体则为企事业单位、其它经济组织和个人等。产业活动的管理主体所享有的确定优先或限制、禁止发展产业的权利以及征税权、审批贷款发放权等带有公法性质的权力与被管理主体的自主权是紧密相联的，不应侵犯被管理主体的自主权，要尊重其自主性，给被管理主体以相应的权利和自由，如除法律严禁进入、限制进入的行业外，法律不加禁止、限制的行业企业可自主进入，审批机关不能人为设置障碍，而且，为鼓励发展应尽量给以程序上的便利，注意简化程序。由于产业政策在国民经济发展中居于全局地位，产业法的制定必须从社会、国家的全局出发，这体现了以公为主性。例如，在产业的成长期，产业的接受、吞吐能力很强，但自我辨别能力差，在如何引进高新技术方面易出现错误，可能盲目引进一些自己没有消化能力的高新技术，也可能引进一些实质已被淘汰的技术，这些都需要国家从总体、宏观上进行把握；基于对整个经济发展有利的考虑，国家会依法使一些产业提前进入产业成熟期、延长其成熟期或加快其进入衰退期的步伐。

　　3.产业法具有综合系统性

　　产业法的内容是多方面的，但各部分内容不是孤立存在的，而是相互渗透的。技术的发展可能引起产业外延的变化。产业布局法也离不开各地方的产业结构法、产业技术法、产业组织法的协调规定。产业的发展离不开产业环境。由此可见，产业法的各个组成部分是相互关联、相互作用的。产业法依其调整对象、范围的不同，可分为通用产业法、特殊（部门、行业或企业）产业法、特殊环节的产业法，它们构成了产业法体系。在产业法的程序性规定中，既包括制定前的协商程序、实施中的保障制度，也包括实施后的监督、检查及评价制度，这体现了产业法的系统性。

　　4.产业法具有平衡协调性

　　在产业法法律关系中，行使产业活动管理权的管理主体与从事产业活动的产业组织处于动态的平衡协调运动过程中。平衡不是平均、中和，也不是一方被另一方同化或统制，而是指构成统一体的二方相联相制，相辅相成。产业法的作用，是以产业政策为导向，加强宏观控制，指导市场发育，平衡、协调各方行动，逐步缓解总需求与总供给、消费结构与产业结构的矛盾。平衡不仅是统一体内部要素间的利益、行为、意志的协调，而且也是统一体与外部环境的协调，因此，我国的产业法必须立足本国，又要适应世界产业法发展的需要。产业法的主要手段为促进、扶植战略产业、幼稚产业发展，或限制、禁止非战略产业、夕阳产业发展，要实现促进、扶植和限制、禁止的动态平衡协调。在产业布局中，要注意发达地区与落后地区的平衡协调，地方与国家整体利益的协调。在产业组织法中，注意大中小企业竞争力的协调，鼓励竞争与维护市场竞争秩序的协调。在产业布局法中，建立各产业间协调发展的产业结构体系，在对外开放中，要注意开放产业与保护民族产业的协调。产业政策法的协调是全面的、内外统一的。产业的协调发展是动态的，要依国家经济形势、发展重点的不同而适时进行产业政策调整。产业政策的实施，要运用经济的、行政的、法律的和纪律的手段，同时加强思想政治工作。在保障产业政策实施的各手段中，采取计划、财政、金融、税务、物价、外贸、工商行政管理等手段的部门必须目标一致，协同运作，各项调节手段和措施要相互配套，服从治理、整顿的方针和实施产业政策的要求。

　　（二）产业法是经济法中的一项独立法律制度

　　产业法也涉及到计划、金融、税收、反垄断等内容，但这并不表明产业法只是一个综合体，没有独立性，产业法与计划法、金融法、税法、反垄断法是有区别的。

　　1.产业法与计划法的区别

　　产业法以制定和实施产业政策的经济关系作为调整对象，计划法则以制定和实施计划的经济关系作为调整对象，关于两者的区别，我们主要从调整对象即计划与产业政策的区别入手。美国学者阿密塔伊？艾特伊粤利认为，“产业政策就是计划”。不过是采用了一个“温和的、更加悦耳的名词”。这种认识是否正确呢？我们认为，产业政策与计划（注：这里的计划主要指国家计划。计划的含义是随着社会经济的现实和人们认识水平的提高而不断变化的。十一届三中全会以前，计划主要是与计划经济体制和指令性计划联系在一起的。邓小平在1992年视察南方时的讲话中指出，计划和市场都是经济调整的手段。所以，这里我们是从作为经济调整的手段的计划角度来对产业政策与计划进行区分的。）并不相同。计划和产业政策的调整内容不同。按所调整的经济内容来划分，计划可分为社会计划、经济计划和科技计划；按所涉及的领域来划分，计划可分为综合计划、行业计划和专项计划。计划目标包括经济增长目标、人民物质生活文化水平提高目标、科学技术发展和科技结构变革的目标、社会事业发展的目标。产业政策的调整内容主要集中于经济领域，其中也包括科技领域，但对精神文明、外交工作、社会事业等内容不做调整。有学者将计划分为产业结构的合理化和高度化计划调整物资供求和稳定价格的计划[5].在这种情况下，计划与产业政策的内容是基本相同的。

　　计划和产业政策的指标体系不同。计划工作的主要任务是在对计划期内经济情况作出科学预测的基础上，确定计划指标，制定出相应的计划手段，经过综合平衡，确定出最后的计划方案。计划指标是计划任务的数量化，是单纯的数量性指标。产业政策指标则包括质量性指标和数量性指标两种。质量性指标多是通过国家的调控，立法秩序、制度变化等结构变化，提出政策方案进行比较分析，最后选择经济政策的方案而形成的。产业政策多是质量性政策，多采用质量性指标，当然，它也采用数量性指标，但以质量性指标为主。

　　计划与产业政策的调整方式不同。计划依调整方式的不同可分为指令性计划、指导性计划和政策性计划。产业政策的调整工具主要包括计划、财政税收、金融等手段，更多采用的是间接性的诱导方式。计划按调整时间的长短来划分，可分为长期计划、中期计划和短期计划。中长期计划是发展战略性计划，主要从总体上为经济发展指明方向，而没有规定详细、具体的操作方法。短期计划为总量调控性质的年度计划和分行业的年度计划，它有具体的计划指标。产业政策与这些计划的关系各不相同。对于长期计划而言，产业政策是它的实施工具。产业政策从属于长期计划，是长期计划的具体化和深化。年度计划与产业政策之间主要是交叉关系。总量年度计划为产业政策在特定年份内的活动确定了标准，而跨年度的产业政策又体现了各年度总量目标的连续性，也为各年度总量目标的实现提供了条件。各行业年度计划则与产业政策相互融合代替。各年度计划又为实施跨年度产业政策的目标作出了具体规定。我们所说的作为产业政策实施工具的计划主要指中期计划和短期计划，如日本的《机械工业振兴临时措施法》第2条规定的“机械工业振兴基本计划”。

　　综上所述，计划与产业政策尽管有一定的相似之处，但两者是根本不同的，不存在谁取代谁和谁完全从属于谁的问题。但由于产业政策是长期计划的工具，政策性计划以产业政策作为调整对象，年度计划与产业政策也有交叉，所以，计划与产业政策在调整内容和方式上还有一定的联系，只是在交叉处调整的重点不同。

　　2.产业法与财税法和金融法的关系

　　美国学者查默斯？约翰逊认为：“产业政策是政府为了取得在全球的竞争能力打算在国内发展或限制各种产业的有关活动的总的概括。作为一个政策体系，产业政策是经济政策三角形的第三条边，它是对货币政策和财政政策的补充。”[6]

　　产业政策的实施方式包括财税手段和金融手段，国家往往为扶植某地区、某产业发展而制定倾斜的产业政策，通过给予减免税、补贴、建立扶助基金等方式来加以落实。这部分用以实施产业政策的财税措施和金融措施也属于财税法与金融法的体系。从行业的角度来看，财政、税收、金融产业的各种发展政策也是产业政策的一个组成部分，在这些领域，部分财政、税收、金融政策与产业政策是重合的，但并不完全相同。产业组织政策只是解决产业组织的竞争力、规模经济的问题，而金融法中的证券法、公司法、商业银行法等主要解决的是这些金融企业如何行为、运营的问题，它们的侧重点不同。此外金融法还对政府的国内外债统一管理进行规范，统筹安排国债的举措、使用和归还。在产业政策进行调整的领域，也可以采用财政、税收、金融的经济杠杆进行调整。在非财政、税收、金融产业，财政、税收、金融等经济杠杆应围绕产业政策的规定来协调运作。

　　综上所述，金融法、财税法与产业法在调整内容上有交叉之处，但它们是根本不同的，它们的宗旨、原则、调整方式等各不相同。在交叉的调整内容部分，财政、税收、金融应围绕产业法进行，以落实产业法的规定为目的，但不能违背金融法、财税法的宗旨。

　　3.产业法与竞争法的关系

　　从广义上看，竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法。二者都对市场主体的市场行为进行规制，但规制的内容不同。反不正当竞争法规制的内容主要是违反诚信原则和反不正当竞争法的规定，损害经营者和社会秩序的不正当竞争行为，如虚假广告、混淆行为等。反垄断法规制的内容主要是利用垄断地位进行禁止竞争和限制竞争的行为。在产业法中，产业组织法的主要内容是鼓励企业进行规模经营以获得规模效益及反垄断，扶植中小企业。由此可见，产业组织法与反不正当竞争法存在着交叉，即都对反垄断进行调整。但应该看到，竞争法体系内的反垄断法着重于维护市场竞争秩序，多禁止性、义务性规范，而产业组织法中的反垄断法则着重于促进合理的市场结构的建立和形成，因此产业组织法中的反垄断法除规定反垄断外，还包括鼓励兼并等促进垄断的法律，而且是以促进、扶植内容为主，它的法律规范除禁止性、义务性规范外还包括授权性规范。各国的反垄断法都有反垄断法适用除外的规定。这些除外规定适用的主要情形是为维护社会公益、适应产业法的要求而在特定行业、特定时期、对特定主体允许垄断存在（注：如为维护国家利益并考虑到某些经济领域的特殊性，美国、德国、日本等国规定了对某些行业的反垄断除外，这些行业包括农业、银行业、保险业、各种公用事业和电讯、航空、铁路、广播电视等。在经济不景气时期，为挽救经济，德国规定了“结构危机卡特尔”。日本1853年修改了《禁止垄断法》，也规定允许设立不景气卡特尔。德国还允许成立合理化卡特尔、专门化卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔和中小企业卡特尔。日本也有中小企业卡特尔适用除外的规定……因此，有人认为反垄断法具有宏观性是有道理的。）

　　「参考文献」

　　[1]杨治，产业经济学概论[M].1997.8。

　　[2]史忠良，产业经济学[M].北京：经济管理出版社，1998.135。

　　[3]现代汉语词典（修订本）[Z].北京：商务印书馆，1997.1608。

　　[4]陈淮，日本产业政策研究[M].北京：中国人民大学出版社，1991.3。

　　[5]金泽良雄，经济法概论[M].兰州：甘肃人民出版社，1985.74。

　　[6]查默斯·约翰逊。产业政策争论[M].美国当代研究所，1984.5。

作者：刘文华 张雪楳