刑法分则的四种规定

【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第6期
【摘要】有些文章对法定拟制与注意规定进行了研究，但是该项研究有待完善。刑法分则有四种规定，对四种规定的界定是否科学合理，关乎到能否准确定罪量刑，也涉及对法律规范的正确理解，立足体系解释原理，对分则的四种规定才可能做出合理界定。基本规定是对定罪处罚的最一般规定；拟制规定是对构成彼罪的行为却按此罪论的规定；指示规定是指示司法工作人员在多种结论中如何选择一种作为处理案件的结论；提示规定是为了引起司法人员的注意而做的规定。
【关键词】基本规定；拟制规定；指示规定；提示规定
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　司法工作人员收受贿赂又渎职的，如何定罪处罚？1998年1月27日全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第5条第2款以及最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，以受贿罪和徇私枉法罪进行数罪并罚。1997年新刑法第399条第4款规定：司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的（即徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪及执行判决、裁定滥用职权罪），同时又构成本法第385条规定之罪的（即受贿罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。有的仍然认为这种情况“并不属于想象竞合犯、牵连犯、吸收犯，而是构成数罪，应该数罪并罚”{1}。既然新刑法有明确规定，从罪刑法定原则出发，犯第399条前三款之罪又受贿的，不能数罪并罚，应该按处罚较重的规定定罪处罚。但是，犯其他渎职罪又受贿的如何定罪处罚，仍存在争论。有的认为该条款是特别规定，不适用于其他渎职罪，对其他渎职行为和受贿行为应数罪并罚[1]；有的认为是关于牵连犯的处罚规定，其他渎职罪中又受贿的，也应依照该款规定定罪处罚—择一重罪论处{2}。准确理解该款的含义，关乎到对行为人的定罪量刑是否准确，从而涉及罪刑法定原则是否得以坚守。

　　刑法第248条（虐待被监管人罪）第2款规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”如果把该款理解为拟制规定，则行为人对死亡结果只能出于过失；反之，行为人对死亡结果是故意。如何对该款进行解释，涉及刑法条款的准确适用。

　　二、问题的解决路径

　　从刑法分则规定来看，除了对某种行为定何罪及如何量刑的规定外，还有好多出现了特殊情况便“按……的规定定罪量刑”的规定，前一种可以看做对定罪量刑的基本规定，后一种又可以根据不同含义分成不同的规定，厘清它们之间的界限，有助于准确理解并正确地适用法律规范。有些文章提到刑法分则有拟制规定、特殊规定、注意规定，但这样分类不够完整，一是缺乏对基本规定的阐述，有特殊规定，就应该有与之对应的基本规定（或者一般规定）；其次，法律拟制属于特殊规定，但特殊规定还包含其他规定。本文认为，刑法分则就如何定罪处罚的规定可以分为四种[2]：基本规定，拟制规定，指示规定，提示规定（即有些文章所说的注意规定，但是，将其改为提示规定，或许更能体现其含义，也好与指示规定相对应）。法律条文的规定是僵硬的，法律解释的方式是多样的，僵硬的条文通过解释变得鲜活起来，之所以不同的人对相同的条文进行解释会得出迥异的结论，在于解释的方式不同，就论理解释而言，又可分为当然解释、扩张解释、限制解释、反对解释、补正解释、比较解释、目的解释、历史解释、体系解释[3]。有观点认为目的解释是其他解释的最高原则，但是笔者认为，目的解释虽然作为其他解释的指导原则，但其本身具有抽象性，探究刑法规定的目的并不容易，且会因人而异。对法律规范的解释无不为了保持法律体系的协调性，而体系解释就是对法律规范进行解释时，要把它放在整个法律体系中来考查，避免出现前后不照应或矛盾的现象，保持整个法律体系的协调一致。“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中时才显示其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的条文—同一法令或同一法典的其他条款一一比较，其含义也就明确了。”{3}“整体只能通过对其各部分的理解来理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解来理解。”{4}体系解释是保证刑法体系协调的重要手段，当对个别法规范的解释得出不同的结论时，应以体系解释为准，立足体系协调性的解释才可能是法律规范的真正含义（或目的）。通过体系解释，才有可能将刑法分则的规定合理地解释为以上四种不同的规定，尽可能保证了定罪量刑的准确性，也在一定程度上坚守了罪刑法定原则。

　　三、刑法分则的四种规定

　　1．基本规定，指对具体罪名的罪状和法定刑的详细规定（这里的“详细”至少包含法定刑的阶梯式配置）。如刑法第263条抢劫罪的规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产……”，对罪状和法定刑均有详细的规定：刑法第232条关于故意杀人罪的规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的处3年以上10年以下有期徒刑”，仅对法定刑有严密的规定。如果没有这种基本规定，某一行为永远不会被判断为构成该罪，或者充其量作为有竞合关系的犯罪处理，如果没有刑法第232条故意杀人罪的规定，生活中发生的故意剥夺他人生命的行为就不会定为故意杀人罪，其他法条中也不会出现“以刑法第232条的规定定罪处罚”的规定，如果刑法没有金融诈骗罪的基本规定，实施金融诈骗行为只能定为普通诈骗罪。围绕一个具体罪名所表述的罪状、从重情节、加重情节及加重结果等均是基本规定。基本规定是罪刑法定原则得以遵守的前提，也是其他规定得以存在的基础。新刑法实施后，1997年12月25日最高人民检察院发布《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，共确定了414个罪名。2002年3月26日，“两高”《关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定》新增6个罪名，同时减少2个旧罪名。2003年8月21日“两高”《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（二）》新增4个罪名。2007年11月6日“两高”《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（三）》新增14个罪名。2009年通过了《刑法修正案（七）》，“两高”在此基础上作出了《罪名补充规定（四）》，新增9个罪名。截至目前，刑法分则共有罪名445个。刑法对445个罪名的罪状及法定刑的表述，均是基本规定。基本规定的表达方式有三种：第一种是采用罪状＋法定刑的方式，基本规定中的绝大多数属于这种表达方式。第二种，在罪状＋法定刑的表述之后，通常对另外的行为对象，又立一款规定：“……的，依照前款的规定处罚。”如刑法第239条第2款的规定：“以勒索为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”第270条第2款的规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”第三种，在某种基本规定之后，另用一条文描述罪状并规定依照前面的某一条文的规定定罪处罚，如刑法第154条的规定：“下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第153条的规定定罪处罚：（一）未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；（二）未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。”第155条的规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没合法证明的。”

　　2．拟制规定，指某种行为本来符合彼罪的基本规定，不符合此罪的基本规定，但法律却规定按此罪论。“法学上的拟制是有意地将明知不同者，等同视之。……法定拟制的目标通常在于：将构成要件（T1）所做的规定，适用于另一构成要件（T 2） 。”[4]如刑法第267条第2款的规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”抢夺与抢劫在客观方面的关键区别是，是否使用暴力、胁迫或者其他行为，即使携带凶器抢夺，也不符合第263条抢劫罪的基本规定（但是，携带凶器的事实毕竟给被害人造成胁迫感，从这方面来看，二者具有一定相似性），法律将之按抢劫罪论，便是一种拟制。分则中属于拟制规定的还有刑法第269条（转化型抢劫罪）。有观点将刑法第238条第2款“（非法拘禁）使用暴力致人伤残、死亡的，按照第234条、第232条的规定定罪处罚”解释为拟制规定，原因是行为人实施上述行为时，主观上必须没有伤害、杀人的故意，如果行为人实施上述行为时，主观上具有伤害、杀人的故意，则可以直接依据《刑法》第234条、第232的规定定罪处罚，而不依据拟制条款来处罚{5}。并同时认为刑讯逼供、暴力取证、强迫卖血、聚众“打砸抢”致人伤害、死亡的规定均是法定拟制。但是，这种观点值得商榷，就非法拘禁罪而言，该条第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”非法拘禁他人致人重伤、死亡的为本罪的结果加重犯，最高判处15年有期徒刑，从罪责刑相适应考虑，将行为人对加重结果的心态解释为过失是合理的，但是，将“使用暴力致人伤残、死亡”的情形也解释为由过失造成的，显然不合适；其次，本条在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，“暴力”一词的含义决定，行为人一旦实施暴力，必然危及他人的人身权，“实施暴力但没有预见其危害结果”的解释很难成立；再次，根据论者的思路，实施暴力致人伤亡的，如果主观是故意，直接按照刑法第232条故意伤害罪、第234条故意杀人罪的规定定罪处罚，如果主观上是过失，则按照第238条第2款的规定论处，最终也是按照第232条、第234条的规定定罪处罚，这种做法不仅毫无意义，反而给判决书的制定带来困惑；最后，从体系协调性看，也应将该款的第一个伤亡结果解释为过失造成，将第二个伤亡结果解释为故意造成。既然客观上实施了伤害、杀人的行为，主观上具有故意，法律规定按照结果定罪处罚，就不属于法律拟制，而应属于下面所说的指示规定。

　　3．指示规定，指示司法工作人员在多种结论中如何选择一种作为处理案件的结论。如果没有该规定，根据法律理论也可解决这类案件，但会出现两种或两种以上的结论，为了统一适用法律，法律便在基本规定之后，针对特殊情况作出指示性规定。例如，上面提到的刑法第238条第2款“……使用暴力致人伤残、死亡的，按照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”的规定，如果没有该款规定，根据刑法理论，对这种情况应按牵连处理，但是，由于具体案件不同以及法官的见解不同，可能对此类案件择一重罪论，或者实行数罪并罚，为了统一法律适用，法律作出了“依照故意伤害罪、故意杀人罪论处”的指示规定。刑法第248条（虐待被监管人罪）第2款的规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”有观点认为它属于提示规定{6}，但是，这种观点也值得商榷。首先，从体系上考查，该条与刑法第247条（刑讯逼供罪，暴力取证罪）均处在同一章，第247条第2款也有“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条……处罚”的相同规定，“如果法律在不同的地方采用相同的概念与规定，则应认为这些概念与规定实际上是一致的” {7}。若将第248条第2款解释为提示规定，则第247条第2款也应解释为提示规定，但作者却认为前者是提示规定，后者是法定拟制。其次，即使将第247条第2款解释为提示规定，也不妥当，就刑讯逼供而言，司法工作人员通过刑讯方式逼迫犯罪嫌疑人、被告人供述的，若行为没有导致轻伤以上结果，只定刑讯逼供罪；若导致轻伤以上结果或者死亡，则构成刑讯逼供罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，结合整个案件，要是行为具有连续性，数罪按想象竞合犯论，要是行为不具有连贯性，即在刑讯逼供罪业已成立的情况下，又实施危害人身权的行为致人伤亡的，构成故意伤害罪或者故意杀人罪—即罪的自然生成而非法定拟制，数罪按牵连犯择一重罪论或者数罪并罚。所以，对刑讯逼供致人伤亡的情形，即使法律不规定如何处理，按照刑法相关理论也可以做出合理解决，法律针对该情况做出“按照故意伤害罪或故意杀人罪论”的指示规定，不外乎为了统一法律适用[5]。同理，第248条第2款的规定也应解释为指示规定，而不是提示规定。分则中应解释为指示规定的有：第157条第2款（妨碍公务罪与走私罪的并罚），第171条第3款（伪造货币罪），第196条第3款（盗窃罪），第208条第2款（虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪），第238条第2款（故意伤害罪、故意杀人罪），第241条第5款（拐卖妇女、儿童罪），第253条第2款（盗窃罪），第292条第2款（故意伤害罪、故意杀人罪），第333条第2款（故意伤害罪），第399条第4款（依处罚较重的规定定罪处罚）。

　　4．提示规定（即注意规定）。提示规定是指在基本规定之后，又另立一款或者一条，对相关的行为或情况做出“按其他法条的规定（即另外的罪名）定罪量刑”的规定或者“依……罪的共犯论处”的规定等。该种规定并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申，注意规定只具有提示性，其表达的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按基本规定论处{8}。如果法律不规定该条款，也能根据刑法理论及相关法条的规定对行为或情况做出正确处理。该款的出现无非是给司法工作人员的一种提示，具体而言，一是提示司法人员不要忽略了行为人在该情况下也应定罪处罚。例如，第382条第3款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的规定，虽然贪污罪是身份犯，不具有国家工作人员身份的不可能单独构成贪污罪，但根据共犯理论{9}，从分工上可以将共犯分为组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯，不具有特定身份的人不能成为实行犯，但可以成为组织犯、教唆犯，从作用上可以将共犯分为主犯和从犯，此时，无身份人不仅可能成为从犯，还可能成为主犯[6]。换言之，即使没有第382条第3款规定，对这种情况也会按贪污罪的共犯处理。

　　《刑法》第163条第2款的规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”《刑法》第385条第2款的规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”由于后者没有“利用职务上的便利”的规定，有观点认为后者不属于法律拟制，而是注意规定{10}。本文认为它既不是法律拟制，也不是注意规定。根据第385条第1款的规定，受贿罪有两种情形，一是利用职务上的便利“索贿”，二是利用职务便利“收贿”并“为他人谋取利益”，无论将“为他人谋取利益”理解为主观要素还是客观要素，第一种情形构成犯罪的，并不需要这种要素，所以两种情形存在重大区别。如果刑法没有对第385条第2款的情况做出规定，我们只有将此情况做无罪处理，因为它不属于受贿罪中两种情形的任一种。换言之，该款是将一种新的情形规定为犯罪—即属于基本规定，而不是将符合A罪的情形按B罪处理—即法律拟制，也不是提示人们别忘了该情况也定此罪—即提示规定，因为它不符合如何犯罪构成。从此可以看出，受贿罪还包含第三种情形：“收贿”并且不要求“利用职务便利”和“为他人谋利益”。同理，第163条第2款的规定也是基本规定。《刑法》第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”该款没有“为谋取不正当利益”的规定，有的认为它属于注意规定{10}，但本文基于同样道理，认为它属于基本规定，该款和第1款共同构成行贿罪的两种情形[7]。

　　分则中属于这种提示规定的还有：第198条第4款（保险诈骗罪的共犯），第156条（走私罪的共犯），第248条第3款（虐待被监管人罪），第310条第3款（扰乱法庭秩序罪、窝藏、包庇罪的共犯），第349条第3款（走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯），第350条第2款（制造毒品罪的共犯），第403条第2款（滥用管理公司、证券职权罪）。

　　二是提示司法人员不要混淆此罪与彼罪的区别。如第163条第3款“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚”的规定，该款是对国家工作人员利用职权便利收受贿赂应定受贿罪的重申，没有该款规定，对这种情况也定受贿罪，该款的目的在于提示司法工作人员以免将二者混淆。除此之外还有第149条（生产、销售伪劣产品罪，按处罚较重的规定定罪处罚），第183条（保险公司工作人员实施的职务侵占罪，国有保险公司工作人员实施的贪污罪），第184条（金融机构工作人员实施的非国家工作人员受贿罪），第185条（金融机构工作人员实施的挪用资金罪，国有金融机构工作人员实施的挪用公款罪），第204条第2款（偷税罪，骗取出口退税罪），第210条（盗窃罪，诈骗罪），第241条第2款（强奸罪），第3款（非法拘禁罪、侮辱罪、伤害罪），第242条第1款（阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，构成妨碍公务罪），第2款后一句规定（妨碍公务罪），第259条第2款（强奸罪），第265条（盗窃罪），第271条第2款（贪污罪），第272条第2款（挪用公款罪），第287条（利用计算机实施的诈骗、盗窃等犯罪），第289条（故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪），第300条第3款（强奸罪、诈骗罪），第355条第2款（走私、贩卖、运输、制造毒品罪），第362条（包庇罪），第438条第2款（盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪）。

　　三是提示司法工作人员在某种情况下应注意的处罚规则，如第241条第4款（数罪并罚），第6款（可以不追究刑事责任），第242条之一第2款（数罪并罚），第294条第3款（数罪并罚），第318条第2款（数罪并罚），第321条第3款（杀人、强奸等罪与运送他人偷越国（边）境罪的数罪并罚）。

　　四是提示司法人员在处罚时应注意的一些情况，如第241条第6款（可以不追究刑事责任的情形），第383条第6款（对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚的规定）等。

　　四、结语

　　对于某种行为，如果没有基本规定，该行为就不作犯罪处理，或者充其量作为有竞合关系的犯罪处理；如果没有拟制规定，该行为仍然构成犯罪，只是按本来的犯罪论；如果没有提示规定，该行为也构成犯罪，并且构成提示规定所提到的犯罪；如果没有指示规定，该行为同样构成犯罪，只是在构成何罪、如何量刑上产生差异。刑法分则绝大多数是纯粹的基本规定，部分法条是基本规定与其他一种规定的结合，也有多种规定同时存在同一条文的情形。如刑法第241条第1款“收买被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的规定，属于收买被拐卖的妇女、儿童罪的基本规定；第2款“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条的规定定罪处罚”、第3款“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚”及第4款“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第2款、第3款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定，属于指示规定；第5款“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚”的规定，属于指示规定；第6款“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”的规定，属于提示规定，因为该款提示司法工作人员注意刑法第37条非刑罚处置措施的规定，即使没有该款规定，根据第37条的规定，也会对此种情形免于刑事处罚。从体系协调性出发，不能将拟制规定解释为基本规定，也不能将指示规定解释为提示规定，更不能将基本规定解释成提示规定。这涉及罪刑法定原则能否得到坚守。例如《刑法》第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”如果认为该款属于法律拟制，那么，由于拟制规定不能类比适用，又由于《刑法》第164条没有设立拟制规定，故在经济往来中，给予公司、企业或者其他单位人员以回扣的，不成立犯罪；如果认为该款属于注意规定，那么，即使《刑法》第164条没有设置注意规定，对于在经济往来中，给予公司、企业或者其他单位人员以回扣的，只要符合《刑法》第164条第1款规定的构成要件，也应认定为对非国家工作人员行贿罪；如果认为该款属于基本规定，而第164条没有相应的基本规定，那么，在经济往来中，给予公司、企业或者其他单位人员以回扣的，不成立犯罪。




【作者简介】
邱威，单位为武汉大学。


【注释】
[1]孙力论徇私舞弊不移交刑事案件的司法认定[J]．中国刑事法杂志，2000（1）;张明楷．法益初论[M]，中国政法大学出版社，2003（修订版）.640;陈兴良，周光权．刑法学的现代展开[M]．中国人民大学出版社，2006.715.
[2]因为除了定罪处罚的规定之外还有其他规定：第450条对分则第10章适用范围的规定，第451条对战时概念解释的规定。
[3]相关论述参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。
[4]参见[德] Karl larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版社160，转引自张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第346页。
[5]如果将该款解释为提示规定，似乎仅对实施伤亡的行为做出评价，没有对之前业已构成刑讯逼供罪的行为做出评价；如果将其解释为指示规定，则对整个行为的性质做出了充分评价。
[6]刑法第236条规定强奸罪，行为对象是妇女，那就意味着只有男人的行为才能构成此罪，其实不然，或者说在单独犯的情况下，这种理解也许是对的，但对共犯而言，女人和男人可以构成强奸罪的共犯，根据在共犯中的作用，女人不仅可能成为强奸罪的共犯（狭义），完全可能成为强奸罪的主犯。
[7]从刑法第391条第1款对“对单位行贿罪”的规定，及第393条第1款对“单位行贿罪”的规定，可以看出，“……给予回扣、手续费”的行为属于犯罪的客观方面之一，即属于基本规定。从此也可佐证第389条第2款属于基本规定。同理第387条第2款对“单位受贿罪”的规定也属于基本规定。


【参考文献】
{1}陈建清．试论徇私枉法罪[J]．山东法学，1999，（1）．
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