中国藏区刑事和解问题研究——以青海藏区为中心的调查分析

【出处】《法制与社会发展》2011年第6期
【摘要】在中国藏区，刑事和解有着悠久的历史传统，是该地区重要的刑事冲突解决机制。近年来，在和谐社会语境下，中国藏区的刑事和解有所复兴，主要表现为诉讼外和解与诉讼内和解两种形式，其基本依据是盛行于当地的和解赔偿习惯法；实践中，和解的主持者主要是在当地具有威望的长老、宗教人士、村长、部落头人的后裔、司法人员等。就整体而言，中国藏区的刑事和解与国家刑事司法之间是冲突的，而且造成这种冲突的原因较为复杂。为了解决这一冲突，实现中国藏区刑事法治的良性发展，应以维护刑法规范的有效性和彻底解决刑事冲突为功能向度，建立包括刑事案件发现制度、诉讼外和解确认制度和诉讼内和解制度为基本内容的刑事和解制度。
【关键词】中国藏区；刑事和解；刑事司法；刑事和解制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、研究意义、方法及进路

　　在中国刑事法治发展过程中，国家刑事制定法被赋予了极为重要的使命。因而在中国，国家刑事制定法自然就成为了解决刑事冲突的唯一依据，除此之外的任何行为规则在刑事领域均受到排斥，即便其对刑事冲突的解决是有利的。这种刑事法治的发展模式，在习惯了自上而下的治理模式并对国家或政府形成强烈依赖的中国，在大多数情况下能够得到人们的拥护，这是不容否认的事实。然而同时不可否认的是，这种一贯做法在中国藏区却受到了阻碍，其中也反映出刑事法治发展中的一些问题。

　　现有资料和笔者的调查结果显示：在中国藏区，普遍存在着一种完全不同于现代刑事司法的刑事冲突解决机制—刑事和解。[1]而且，这一解决机制对刑事冲突的终局性解决在大多数情况下具有决定性意义；在此，国家刑事司法似乎是可有可无的，或者是作为冲突双方当事人解决刑事冲突的一种筹码而加以运用的。这反映出了一个严肃的法律问题：在中国藏区，以国家刑事制定法为依据的现代刑事司法受到了排斥。因而，现代刑事司法如何在中国藏区获得合法性地位，则是当下该地区刑事法治发展中必须予以解决好的一个问题。在这种背景下，对该地区刑事和解问题展开广泛而深入的调查研究，显然具有重大的现实意义。从宏观层面来看，这一研究主要服务于中国藏区刑事法治发展路径的正确选择；同时，对中国藏区正确处理国家刑事制定法与民族习惯法的关系显然具有重要的参考价值。从微观层面来看，这一研究对在中国藏区正确解决地方性刑事冲突解决机制与现代刑事司法之间的冲突，其意义是不言而喻的；同时，对中国藏区刑事司法活动所具有的指导意义也是毋庸置疑的。

　　为了获得令人信服的研究，本文本着“从经验到理论”的方法论原则，主要将如下方法运用到研究中：

　　一是社会调查法。为了获得对中国藏区刑事和解现状的充分把握，笔者曾先后三次前往中国藏区就这一问题展开了广泛的调查研究，因而，本文也是对笔者多年来思考中国藏区刑事和解问题的一个总结。早在2004年8月，笔者就以三江源地区为中心，对青海藏区的刑事和解问题进行过一次调查研究。通过调查发现，中国藏区的刑事和解问题是一个非常值得关注的问题。经过四年的思考之后，笔者于2008年8月在青海藏区对刑事和解问题开展了较为广泛的调查研究。先后在果洛、玉树、黄南、海北、海南等藏族自治州各级司法机关、基层组织、宗教寺院等展开了广泛的调查研究。收集了500余份起诉书、判决书、调解协议、访谈记录等；同时，针对当地群众进行了问卷调查。2010年7月至9月，为了进一步了解中国藏区刑事和解的现状及其与现代刑事司法的关系，笔者又一次在青海藏区展开了调查研究。先后在果洛、海北、海南、黄南等藏族自治州各级法院、检察院、公安机关、司法局、基层自治、宗教寺院、牧民家庭等进行了广泛而深入的调查研究。[2]收集了1000余份刑事裁判文书、调解协议、访谈记录等；同时，分别针对当地群众和司法人员进行了问卷调查。通过先后三次调查研究，笔者对中国藏区刑事冲突的解决机制有了比较全面的了解。

　　二是材料分析法。为了获得对中国藏区刑事和解之历史与现状的充分把握，笔者以“中国藏区纠纷解决机制”为中心，收集了改革开放以来关于中国藏区纠纷解决机制的相关文献，主要包括法学、民族学、人类学以及经济学等方面的研究成果。其中，在法学方面值得一提的是，原青海省人民检察院检察长张济民先生主持编写的《寻根理枝—藏族习惯法通论》、《诸说求真—藏族习惯法专论》和《渊源流近—藏族部落习惯法法规及案例辑录》（青海人民出版社2002年版），充分展现了自改革开放至20世纪90年代藏族习惯法的发展状况，并对青海藏区纠纷解决习惯法与国家制定法的关系进行了研究。除此之外，徐晓光先生撰写的《藏族法制史研究》（法律出版社2001年版）、高其才先生撰写的《中国少数民族习惯法研究》（清华大学出版社2003年版）、杜宇博士撰写的《重拾一种被放逐的知识传统—刑法视域中“习惯法”的初步考察》（北京大学出版社2005年版）、吕志祥博士撰写的《藏族习惯法：传统与转型》（民族出版社2007年版）、陈金全教授主编的《西南少数民族习惯法研究》（法律出版社2008年版）等研究成果，从不同侧面对中国藏区刑事冲突的解决机制进行了研究，为本文的研究提供了坚实的材料基础。

　　三是文化分析法。法律人类学家指出：“这样的社会规范就是法律，即如果对它置之不理或者违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”{1}（P5）在这个意义上，中国藏区以和解为中心的刑事冲突解决机制是一种法律，是一种民族习惯法，因为违反这种法律之后，要遭受来自当地民族文化（特别是组织文化）的制裁。笔者的调查结果亦表明：中国藏区之所以盛行刑事和解，与该地区民族文化之间有着非常密切的关系。完全可以说，刑事和解是中国藏区民族文化的表现形式；不了解中国藏区的民族文化（特别是藏文化），就不可能对该地区刑事和解进行深度把握。因而，在对该地区刑事和解问题的研究中，必须采取文化分析的研究方法；而且，文化分析法的运用，为揭示中国藏区刑事和解的历史发展及其文化基础提供了重要的分析途径。

　　四是经济分析法。在现代刑事司法为刑事冲突的解决提供了对抗式的解决机制并企图将其普适化的情况下，在中国藏区为什么还会盛行刑事和解这一合作式的刑事冲突解决机制呢？如后所述，原因当然是多方面的，但正如马克思所言：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”{2}（P82）其中，起决定性作用的恐怕还是经济方面的原因。因而，对中国藏区刑事和解问题的研究，还必须采用经济学的方法。具体而言，在中国藏区，当国家刑事制定法和民族习惯法均为该地区刑事冲突的解决提供了各自的解决机制时，当地民众为什么不选择国家刑事制定法及以此为依据的现代刑事司法，而偏偏选择民族习惯法。这仅仅从文化上恐怕无法得到有力的解释，而必须采用经济学的方法才能达致深度理解。

　　运用以上研究方法，本文首先以刑事冲突解决方法及其社会效果为视角，全面考察了中国藏区刑事和解的历史发展及其在当下刑事冲突解决中的地位，进而对该地区刑事和解的表现形式、基本依据及和解主持者进行了研究。其次，以中国藏区刑事和解的基本样态为基础，揭示了其与国家刑事司法之间实质上的关系，进而重点分析了中国藏区刑事和解与国家刑事司法冲突的原因。最后，以维护国家刑事司法的合法性地位和中国藏区刑事冲突的彻底解决为目标，对中国藏区刑事和解制度的功能向度及具体制度建构问题进行了研究。

　　二、中国藏区刑事和解的历史与现状

　　（一）中国藏区刑事和解的历史发展

　　据史料记载，自松赞干布时期依照佛教“十善法”的精神制定的吐蕃王朝的基本法律《法律二十条》确立刑事和解以来，这一刑事冲突解决机制就以和解赔偿习惯法[3]为载体，在中国藏区的刑事冲突解决中一直扮演着重要角色。《法律二十条》第一条就规定：“争斗者罚款，杀人者以大小论抵。”这实质上是佛教“十善法”中第一条（“不杀生”）的体现。而在《狩猎伤人赔偿律》中明文规定：行为人在狩猎过程中因过失致人死亡的，勿需以命相抵，赔偿一定数量的金钱即可。行为人如果赔偿了“命价”，可以免除处罚。到元末帕主政权时期，《法律十五条》中“杀人命价律”明文规定：杀人者不再偿命，而是以经济赔偿的方式加以抵偿。该法还对此条加以解释道：此法是为了避免用杀人偿命的形式处理命案会同时杀害两条生命从而犯下双重罪孽而制定的。之后，五世达赖喇嘛时期制定的《十三法》、18世纪中期果洛地区阿什羌部落制定的《红本法》、海南黄科部落制定的《部落秩序维护法》、海北刚察部落制定的《赔罚法》都有关于刑事和解的规定。

　　吐蕃以后的藏区或处于分裂状态，或处于中央的统一管辖之下。但不论在何种政权控制之下，刑事和解不但没有消亡，而且得到了发展。分裂割据时期，各割据政权的制定法中都继承了这一传统制度，部落习惯法中也都承认刑事和解。元代时期，中国历史上出现了第一部适用于全国的赔偿命价、血价的法律，即至元二年（公元1265年）创设的“烧埋银”制度，具体内容为“凡杀人者虽偿命论，仍征烧埋银五十两。若经赦罪者，倍之”。到了明清时代，《大明律》、《大清律列》及其他法律形式却没有给予“烧埋银”制度合法性地位，但因“习惯难以尽革，官法难以尽行”，统治者不得不“因俗而治”。明、清两代中央政权统治时期，统治者虽欲以通行汉区的法律治理藏区，力图渗透到藏区民间秩序的管辖范围内，但种种尝试均以失败告终。因此，明代的统治者开始改变策略，用“因俗以论，用僧徒化导”的方式加强对藏区的治理。清代统治者更是在吸收民族习惯的基础上制定了《番律》、《西宁番子治罪条例》。在“修其教，不易其俗；礼其政，不易其宜”思想的指导下，清政府在一定程度上认可了刑事和解这一习惯法制度。起初，《番律》具有临时性质，只实行五年；但经实行，多次展限。西宁办事大臣在奏请展限文件中称：“细查青海蒙古番子，大约重财轻命，习俗尚同，向来命盗等案一经罚服，两造欣然完结，即深仇夙怨，办皆冰解。若按律惩办，不特犯事之家仇隙相寻，即被害之家，亦以不得罚服心怀觖望。此种积习，不可化诲。”{3}（P228）清末至民国时期，中央政权在藏区的统治势力相对薄弱。藏民之间发生人命或伤害案件后，由活佛出面调停而不依官法进行审理，刑事和解在藏区十分流行，最终引起了当时中央政府的关注。清末已开始对危害社会公共秩序的聚众抢劫行为的首犯施以枭首示众的刑罚，而不允许凶手以和解的方式与苦主私了，以彰国典。但对于自相残杀或盗窃的案件，因鞭长莫及和出于维护藏区稳定大局的考虑，中央政府无奈地默认了依据和解赔偿习惯法进行和解解决。

　　新中国成立以后，中国藏区各地政府普遍采用政治运动的形式来控制社会，废除了部落制度。但是，这种废除仅仅限于表面上的废除，对部落组织赖以滋生的社会土壤并没从根本上触动。广大牧民的人生观和价值观也没有发生根本性的改变。改革开放以来，农村牧区相继实行了土地／草场家庭联产承包责任制度，原来的公社、大队、小队三级基层组织对发生新变化的农牧区社会无力控制，使其处于无序状态。加之血缘关系所提供的便利，很容易使农牧民把一向寄予行政领导的信任转移到同宗、同族、部落及具有号召力的人士身上。更为重要的是，虽然经历了几十年的发展，但藏区仍然是传统的农牧业经济社会，乡土气息非常浓厚，人们过着封闭、超稳定的生活。于是，在近20年的时间内，部落组织在农村牧区迅速复兴，并逐渐成为基层社会的控制力量。{4}（P262）与藏区部落组织的兴起相适应，作为藏族习惯法之重要组成部分的和解赔偿习惯法也经历了一个从潜伏到复兴的过程。建国初期至改革开放这一段时间，为了巩固民族国家的合法性，国家对民间社会采取的是高压政策，国家政策和法律的压制性极为明显。{5}（P32）在这种情况下，中国藏区和解赔偿习惯法从制度层面被隔离（而非革除），但其作为藏民族重要的生活样法，依然潜存于藏民族的意识之中。改革开放以来，随着政治国家对民间社会压制的弱化，藏区和解赔偿习惯法迅速复兴，在很大程度上解决了藏区民众文化上的饥渴问题。

　　（二）中国藏区刑事和解的基本现状

　　笔者的调查表明：在中国藏区，就地域分布来看，刑事和解的适用范围很广，且牧区比农区更明显。近年来，随着和解赔偿习惯法在中国藏区的复兴，刑事和解在该地区普遍流行，但又有地域差异。具体而言，藏族聚居地和经济文化相对落后且属于纯牧区的地方，刑事和解现象比较常见；相反，包括藏族在内的多民族分布地区和经济相对发达的农业区或农牧结合区，刑事和解现象比较少见。例如，在青海藏区，果洛、玉树、黄南、海南、海北等藏族自治州通过刑事和解解决刑事冲突的现象比较常见；而西宁、海东、海西等地区通过刑事和解解决刑事冲突的现象比较少见。这种情况在盛行刑事和解的各州又有所不同。例如，在海南藏族自治州的贵德县，经济相对发达，藏族的观念比较开放，通过刑事诉讼解决刑事冲突的较多；而在黄南藏族自治州的同仁县、泽库县、河南蒙古族自治县等地区，通过和解来解决刑事冲突的现象相当普遍。

　　笔者对近五年来青海藏区受理的命案和血案的处理情况进行了统计。从统计结果来看，通过和解赔偿（包括民间调解赔偿和国家司法机关调解赔偿）来解决的案件占绝大多数（见表一）。在笔者收集的255份刑事判决书中，通过调解达成协议后结案的就有224份，占判决总数的近88％。其中，村委会等调解达成协议的就有204份，占判决总数的比例高达80％；法院调解达成赔偿协议的20份，占判决总数的近8％。而法院依法判决的31份，占判决总数的比例不到12％。在所有的案件中，没有赔偿的只有1件，占案件总数的比例不到4％，而且发生在经济社会状况比较发达的贵德县。可见，刑事和解在中国藏区刑事冲突的解决中占据着非常重要的地位。

　　表一：命案和血案解决情况统计表

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　　│地│案件来源│案件│其中│

　　│区││数量├───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┤

　　││││诉前调│比例│法院调│比例│法院判│比例│未赔偿│比例│

　　││││解赔偿│（％）│解赔偿│（％）│决赔偿│（％）││（％）│

　　├──┼─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　│海│海南州法院│8│8│100│││││││

　　│南├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　│州│共和县法院│59│46│77.97│10│16.95│3│5.08│││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││贵南县法院│61│48│78.69│││13│21.31│││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││贵德县法院│22│8│36.36│5│22.73│8│36.36│1│4.55│

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││同德县法院│I1│7│63.64│2│18.18│2││││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││小计│161│117│72.67│17│10.56│26│16.15│1│0.62│

　　├──┼─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　│海│海北州法院│4│2│50│││2│50│││

　　│北├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　│州│刚察县法院│18│16│88.89│2│11.11│││││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││小计│22│18│81.82│2│9.09│2│9.09│││

　　├──┼─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　│果│果洛州法院│18│17│94.44│││1│5.56│││

　　│洛├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　│州│达日县法院│16│15│93.75│││1│6.25│││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││甘德县法院│9│9│100│││││││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││小计│43│41│95.35│││2│4.65│││

　　├──┼─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　│黄│黄南州法院│7│7│100│││││││

　　│南├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　│州│尖扎县法院│6│5│83.33│1│16.67│││││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││泽库县法院│2│2│100│││││││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││河南县法院│1│1│100│││││││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││同仁县法院│13│13│100│││││││

　　│├─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　││小计│29│28│96.55│1│3.45│││││

　　├──┴─────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤

　　│合计│255│204│80│20│7.84│30│11.76│1│0.39│

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　　不仅如此，在中国藏区的部分地区，调解已成为刑事冲突解决的必经程序。笔者在青海省黄南藏族自治州司法局的调查结果表明：在该州，专门成立了县、乡、村三级矛盾调解中心网络，覆盖每个乡镇村落，并有意吸收村中德高望重的长者、村长、部落头人的后裔以及部分司法人员为成员。为了规制调解工作，矛盾调解中心还制定了预防制度、排查制度、包案制度、调处制度、督查制度、回访制度、报告制度、培训制度、追究制度、奖励制度以及重大矛盾纠纷研究组工作制度。笔者就矛盾调解中心设立的目的、组成人员以及刑事冲突解决过程三个主要问题对黄南藏族自治州司法局的领导进行了访谈。以下是部分访谈记录：

　　问：刑事案件发生后，由司法机关负责解决就可以了，而在黄南地区为什么还要建立矛盾调解中心呢？

　　答：在我们黄南地区，之所以成立县、乡、村三级矛盾调解中心，主要是因为多年来，在黄南地区适用和解赔偿习惯法解决刑事冲突的情况极为普遍，致使国家法律被架空了。为了贯彻执行国家法律，必须将现实中发生的刑事冲突都纳入国家司法机关的控制之下。

　　问：为什么要将村中德高望重的长者、村长、部落头人的后裔纳入矛盾调解中心的组成人员中呢？

　　答：这也是不得已的做法。因为如果没有这一部分人的参与，刑事冲突就难以彻底解决，而且会留下不安定因素。

　　可见，在黄南地区，几乎所有的刑事冲突都要经过矛盾调解中心的调解来解决。而且据反映，在该地区，发生刑事冲突后，首先来到现场的不是侦查机关的侦查人员，而是矛盾调解中心的调解人员，其目的主要是为了防止更大的流血事件的发生。笔者在果洛藏族自治州的调查也表明：在该州，虽然尚未像黄南州那样建立起覆盖县、乡、村三级矛盾调解中心网络，但刑事冲突的解决也往往是在包括司法机关在内的各部门、民间组织、权威人士调解下解决的。这种情况说明中国藏区的刑事冲突从来都不是纯粹意义上的法律问题，而是法律问题、政治问题乃至民族问题交织在一起的复杂的社会问题。正是在这种情况下，单纯的司法审判往往显得苍白无力，而允许多方参与的刑事和解成为了刑事冲突解决的主要途径。

　　为了进一步了解刑事和解在刑事冲突解决中的地位，笔者在青海省黄南藏族自治州还分别针对民众和法官进行了两次问卷调查。针对民众的调查是笔者委托黄南州中级人民法院办公室的工作人员完成的。共发放100份问卷，收回87份。从调查结果来看，就整体而言，民众大都对依据和解赔偿习惯法进行和解解决刑事冲突持赞同态度，而对国家刑事司法的态度比较冷漠。例如，当问到“你喜欢用习惯来解决纠纷呢，还是喜欢用国家法律来解决纠纷？”时，回答“喜欢用习惯来解决纠纷”的占到了90％以上（见表二）。在“你为什么喜欢用习惯来解决纠纷？”这一问题之后，笔者有意设定了这样几个选项：A．习惯比较方便；B．习惯比国家法解决得好；C．害怕宗教上的制裁；D．害怕当地有权势的人的威胁。其中，选择A的占48%，选择B的占近46%；而选择C和D的却寥寥无几（见表三）。

　　表二：你喜欢用习惯来解决纠纷呢，还是喜欢用国家法律来解决纠纷？

　　┌────────────┬──┬─────┐

　　│选项│人数│比例（％）│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│喜欢用习惯来解决纠纷│79│90.8│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│喜欢用国家法律来解决纠纷│8│9.2│

　　└────────────┴──┴─────┘

　　表三：你为什么喜欢用习惯来解决纠纷？

　　┌────────────┬──┬─────┐

　　│选项│人数│比例（％）│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│习惯法比较方便│42│48.3│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│习惯法比国家法解决得好│40│46│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│害怕宗教上的制裁│2│2.3│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│害怕当地有权势的人的威胁│3│3.4│

　　└────────────┴──┴─────┘

　　针对法官的调查是笔者利用青海省高级人民法院院长助理姚欢庆博士在对黄南州法官培训课课余时间进行的，被调查对象主要包括黄南州中级人民法院的法官和该州各基层法院的院长、副院长等。共发放50份问卷，收回50份。调查结果如下：当问到“在黄南地区，通过和解来解决刑事冲突是否比较普遍？”时，选择“非常普遍”的有11人，占总人数的22%；选择“比较普遍”的有36人，占总人数的72%；而选择“一般”和“极少数情况下通过和解解决”的只有3人，占总人数的6%（见表四）。当问到“在黄南地区，司法机关是如何对待和解的？”时，选择“完全认可”的有7人，占总人数的14%；选择“大多数情况下认可”的有23人，占总人数的46%；选择“一定程度上认可”的有18人，占总人数的36%；而选择“不认可”的只有2人，占总人数的4%（见表五）。当问到“通过和解解决刑事冲突对国家刑事司法带来了怎样的冲击？”时，选择“致使国家刑事制定法根本无法适用”的有8人，占总人数的16%；选择“致使国家刑事制定法无法得到完全适用”的有37人，占总人数的74%；选择“没有大的冲击，国家法能够得到完全适用”的有5人，占总人数的10%（见表六）。当问到“在国家刑事司法与民间和解中，哪个更有利于解决刑事冲突？”时，选择“国家刑事司法”的有6人，占总人数的12%；选择“民间和解”的有23人，占总人数的46%；选择“国家刑事司法与民间和解相结合”的有21人，占总人数的42%（见表七）。

　　表四：在黄南地区，通过和解来解决刑事冲突是否比较普遍？

　　┌────────────┬──┬─────┐

　　│选项│人数│比例（％）│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│非常普遍│11│22│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│比较普遍│36│72│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│一般│2│4│

　　├────────────┼──┼─────┤

　　│极少数情况下通过和解解决│1│2│

　　└────────────┴──┴─────┘

　　表五：在黄南地区，司法机关是如何对待和解的？

　　┌────────┬──┬─────┐

　　│选项│人数│比例（％）│

　　├────────┼──┼─────┤

　　│完全认可│7│14│

　　├────────┼──┼─────┤

　　│大多数情况下认可│23│46│

　　├────────┼──┼─────┤

　　│一定程度上认可│18│36│

　　├────────┼──┼─────┤

　　│不认可│2│4│

　　└────────┴──┴─────┘

　　表六：通过和解解决刑事冲突对国家刑事司法带来了怎样的冲击？

　　┌──────────────────┬──┬─────┐

　　│选项│人数│比例（％）│

　　├──────────────────┼──┼─────┤

　　│致使国家刑事制定法根本无法适用│8│16│

　　├──────────────────┼──┼─────┤

　　│致使国家刑事制定法无法得到完全适用│37│74│

　　├──────────────────┼──┼─────┤

　　│没有大的冲击，国家法能够得到完全适用│5│10│

　　└──────────────────┴──┴─────┘

　　表七：在国家刑事司法与民间和解中，哪个更有利于解决刑事冲突？

　　┌──────────────┬──┬─────┐

　　│选项│人数│比例（％）│

　　├──────────────┼──┼─────┤

　　│国家刑事司法│6│12│

　　├──────────────┼──┼─────┤

　　│民间和解│23│46│

　　├──────────────┼──┼─────┤

　　│国家刑事司法与民间和解相结合│21│42│

　　└──────────────┴──┴─────┘

　　笔者于2008年8月在黄南藏族自治州中级人民法院调研时，就刑事和解问题对该院主管审判工作的副院长进行过一次访谈，以下是部分访谈记录：

　　问：在黄南地区，依据民族习惯法进行调解在解决刑事冲突中起着什么样的作用？

　　答：在黄南地区，运用民族习惯法调解解决刑事冲突的情况相当普遍，而且在构建社会主义和谐社会的大背景下，呈现出了愈演愈烈之势。

　　问：您对依据民族习惯法进行调解解决刑事冲突的情况是如何看待的？

　　答：依据民族习惯法进行调解解决刑事冲突，对构建藏区社会主义和谐社会具有一定的积极意义，如果刑事冲突能够在民间得到较好的解决，则无疑有利于节省司法成本。而且，在解决刑事冲突过程中调解者的调解术之高，是我们无法相比的。

　　由上可见，在黄南地区，刑事和解还具有深厚的群众基础，而国家刑事司法在一定程度上还很难得到民众的普遍认同。即使代表国家制定法的法官，也在很大程度上认可通过和解赔偿习惯法来解决刑事冲突。这足以表明：刑事和解在中国藏区刑事冲突的解决中占据着非常重要的地位。

　　三、中国藏区刑事和解的表现形式、基本依据及和解主持者

　　（一）中国藏区刑事和解的表现形式

　　从和解的过程来看，中国藏区的刑事和解主要表现为诉讼外和解与诉讼内和解两种形式；而且，诉讼内和解与一般的刑事和解又有所不同。

　　在中国藏区，诉讼外和解主要出现在国家刑事制定法尚未有效渗透的边远地区。在这些地区，发生刑事冲突后，冲突双方往往在自行协商不下的情况下，请求在当地具有较高威望的人士或者宗教人士来调解解决。这种情况表明：在中国藏区，一些刑事冲突的解决并未进入国家刑事司法程序，处于失控状态。之所以如此，主要是因为虽然司法机关对公诉案件具有主动追究的权力和职责，但在实践中，对一些主要侵犯个人法益的犯罪，如果没有人举报，司法机关一般不会主动追究，最典型的如重婚案件。在中国藏区由于国家刑事制定法渗透不够，长期以来人们主要依靠当地和解赔偿习惯法解决刑事冲突，致使很多主要侵犯个人法益的犯罪—诸如故意杀人等—得不到举报，无法进入国家刑事司法程序，仅仅通过和解赔偿习惯法和解解决。笔者的调查表明：这种情况在青海、四川、西藏三省区的交界地区时有发生。可见，人类是一种规范共同体，在国家法律规范没有渗透到的地方，总会有其他规范规制着人们的行为。因而，在国家刑事制定法尚未有效渗透的边远藏区，仅仅依靠当地的和解赔偿习惯法所规定的和解程序来解决刑事冲突，就是自然而然的事了。

　　与诉讼外和解不同，中国藏区的诉讼内和解主要出现在国家刑事制定法渗透相对较深的地区，如城区、经济相对发达的农牧区。在这些地区，发生刑事冲突后，冲突双方首先就赔偿问题自行和解或者在第三者的主持下调解达成赔偿协议，并以此向司法机关提出从轻、减轻、免除处罚乃至无罪释放的要求；司法机关往往会对这种情况给予考虑，并在起诉与判决中表现出来。在笔者收集的大部分刑事裁判文书（主要是起诉书和判决书）中，大都附有被害人或被害人家属要求对加害人从宽处罚的请求，甚至要求不对加害人追究刑事责任。以下刑事冲突的解决集中反映了这种情况：

　　2008年5月，被告人措得杰与兴海县村民先木藏为摩托车加油价格的问题发生口角，先木藏的女婿仁增多杰首先动手打措得杰，措得杰便从地上捡起一块石头甩向先木藏，石头击中先木藏左头部后，先木藏倒在地上。后措得杰家人及先木藏亲属将先木藏送往医院，26天后死亡。案发后，被告人主动投案，认罪态度好，有悔罪表现，其家长和亲属请部落和村委会进行了调解。经调解，措得杰及其亲属积极赔偿被害人先木藏家属人民币109万元，得到了被害人亲属的谅解，被害人家属请求法院不要给措得杰判刑。[4]

　　笔者之所以将这种情况也称为诉讼内和解，是因为虽然赔偿是在诉讼外完成的，但必须得到国家司法机关的确认后才影响被告人的刑事判决；换言之，是否对被告人从轻、减轻、免除处罚或无罪释放，均是由法院来决定的。但是，这种诉讼内和解与一般意义上的诉讼内和解有着严格的区别。一般的诉讼内和解是在刑事案件进入刑事诉讼—特别是进入公诉阶段—后，在司法机关的主持下进行的；而在中国藏区，和解往往是在诉前就完成了，司法人员很少有主持和解的机会，只有对和解结果进行审查并确认的权力。而且，这一权力在实践中已异化为一种义务，因为司法机关如果对和解结果不予确认，将会产生更大的社会问题。可见，在和解赔偿习惯法面前，司法机关往往显得很无奈。进而言之，藏区的诉讼内和解，一方面是刑事冲突双方达成赔偿协议的产物，另一方面也往往是国家刑事制定法向当地和解赔偿习惯法妥协的结果。而且，在刑事冲突双方看来，国家刑事司法似乎是可有可无的，在一定程度上甚至成为了刑事和解的绊脚石。因为就被害人及其家属而言，只要依据习惯法获得赔偿就够了，就可以谅解加害人，其他一切都是多余的；而就加害人而言，只要按照习惯法赔偿了，得到被害人及其家属的谅解，就已经承担了所有的责任，除此之外的一切也是多余的。

　　（二）中国藏区刑事和解的基本依据

　　就当下全国其他地区刑事和解的制度建设而言，刑事和解的依据除了当事人达成的赔偿协议之外，更为重要的就是国家刑事制定法。在这里，国家刑事制定法的有效性完全得到了维护，其界限不允许被突破。而在中国藏区，刑事和解的依据主要是和解赔偿习惯法，而不是国家刑事制定法；而且，在有些情况下，刑事和解的结果致使国家刑事制定法的界限被突破。

　　和解赔偿习惯法，是藏族历史上形成并发展起来的对藏族现实社会中解决矛盾、维护社会稳定具有重大影响的一种法律现象。当藏族之间发生杀人、伤害致死等案件时，双方当事人为缓解或消除矛盾，由加害人主动提出赔偿或被害方要求赔偿，然后由原部落头人、千百户、宗教人士等出面调解，结合被害人的死因、身份等因素，根据惯例裁定被告人向被害人家属赔偿相当数额的财产，以达到惩罚与定分止争的社会效果。近年来，随着藏族部落组织的兴起，和解赔偿习惯法在藏区刑事冲突的解决中扮演着越来越重要的角色。{6}（P58-62）笔者的调查结果也表明：藏族群众一般喜欢用自己的和解赔偿习惯法来和解解决刑事冲突，而对国家刑事司法有一种天然的排斥。这是因为，一方面国家刑事司法无法完全满足藏族法文化的基本需求，另一方面在于国家刑事司法没有为藏区刑事冲突的解决提供一套行之有效的解决机制—没有建立起有效的被害人赔偿制度。

　　如果藏区和解赔偿习惯法的适用没有对国家刑事制定法的权威造成威胁，反而对后者起到了很好的补充作用，那么，这种习惯法的适用是应当得到提倡的。但问题是，在中国藏区，和解赔偿习惯法的适用有时突破了国家刑事制定法的界限，对国家刑事制定法的权威造成了极大的威胁。笔者于2008年8月在青海省海南藏族自治州的一个基层法院调研时发现，在该院审理的大部分刑事案件中，都有被害人及其家属请求人民法院对被告人从轻、减轻或免除处罚，乃至无罪释放的请求。例如，在2006年发生的一起故意伤害致人死亡案中，被害人亲属在给该法院提交的一份请求书中说：“才××（被告人）涉嫌故意伤害致人死亡一案，刑事附带民事部分，达成了赔偿协议，受害人的亲属获得了赔偿，根据有关法律规定，特请求人民法院从轻处罚。”其中的“有关法律”，显然是指盛行于当地的和解赔偿习惯法，而其中的“从轻处罚”显然不能够按照刑法中的“从轻处罚”来理解，而包括减轻处罚乃至免除处罚在内。根据我国刑法第234条规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。也就是说，犯故意伤害罪致人死亡的，最少也得判处10年有期徒刑。而在该案中，由于被告人对被害人家属赔偿了人民币12.5万元，且得到了被害人家属的谅解，最终使法院突破了刑法的规定，判处了被告人有期徒刑8年。[5]根据刑法第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。而在该案中，法院根本没有就该案向最高人民法院提请核准。因而，从国家刑事制定法的角度来看，这一判决不仅不合法，而且致使国家刑事制定法的有效性严重受损。

　　可见，中国藏区的刑事和解主要是依据盛行于当地的和解赔偿习惯法来进行的，即使诉讼内和解亦不例外。这种刑事冲突解决机制虽然在一定程度上有利于刑事冲突的彻底解决，但对该地区刑事法治的实现所造成的障碍是不容忽视的。

　　（三）中国藏区刑事和解的主持者

　　一直以来，犯罪被认为是“孤立的个人反对统治关系的斗争”的思维模式在中国很流行。在这种思维模式下，一切刑事冲突均应在国家司法机关的掌控下来解决，即便冲突双方当事人之间和解协议的达成也必须在国家司法机关的主持下进行。因而，在中国司法改革中，无论是理论界还是实务部门，均对刑事和解给予了一定的同情，但对英美法系国家的辩诉交易则没有留下任何发展的空间。正是在这种情况下，国人视野中的刑事和解均是在国家司法机关主持下进行的。然而，在中国藏区，笔者看到的则是另一番景象：刑事和解的主持者更多的不是司法工作人员，而是村落中德高望重的长者、村长、部落头人的后裔、宗教人士等。之所以出现这种情况，在笔者看来，主要是因为国家法对民间社会的渗透还远远不够。在这里，国家法对民间社会的渗透程度与民间力量的活跃程度之间呈反比关系；因而，当国家法对民间社会渗透不够时，民间力量必然会活跃起来。

　　有学者指出：“包括律师、法官、检察官在内的正式法律职业基本只在县城工作，而很少下乡或者人村，乡镇和村落里的纠纷解决工作大都是由司法助理员、乡镇干部、村干部和赤脚律师来承担的。唯一跨越不同行政级别执业的法律职业是基层法律工作者，但他们的活动也基本上限于县城和乡镇的范围内，而很少进人村落。”{7}这种情况在中国藏区有过之而无不及。笔者在果洛藏族自治州调查时发现，整个州的律师数量竟然不超过5名！正是由于法律职业系统的不发达，国家制定法的倡导者明显少于民族习惯法的提倡者。在这种情况下，刑事冲突往往是在当地和解赔偿习惯法的控制下通过和解程序来解决的。而在藏区，和解赔偿习惯法的代表者往往是常年生活在该地区且对冲突双方的生活具有重要影响的长者、村长、部落头人的后裔、宗教人士等，[6]而不是在形式上代表国家法律的司法机关工作人员、律师等法律职业者。

　　在中国藏区，法律问题在绝大多数情况下被认为是政治问题—确切而言是社会稳定问题，在某些情况下也会演变为民族问题。因而，当某一具体刑事冲突发生后，会引来包括司法人员在内的各种社会成员的共同关注。与此相适应，刑事冲突的解决往往会影响到多方面的利益。如会影响到当地德高望重的长者、部落头人的后裔和宗教人士的权威和经济利益，会影响到村干部和乡镇干部的政治利益，也会影响到司法部门在维护法律权威方面的利益。其中，在行政权一权独大的当前情况下，最为重要的利益当然是村干部和乡镇干部的政治利益—社会稳定。因而，当刑事冲突发生后，人们会想尽一切办法来彻底解决冲突。所以，在当地具有较高威望的长者、村长、部落头人的后裔、宗教人士等（民族传统文化的代表者）依据当地和解赔偿习惯法来解决刑事冲突，就很有市场了。因为他们主持的调解不仅从法律和政治上，[7]而且从文化传统和宗教上约束着冲突双方，往往能够达到彻底解决冲突的社会效果。在这里，实质正义以不可阻挡的态势压倒了形式公正，刑事冲突解决的社会效果完全代替了法律效果。

　　四、中国藏区刑事和解与国家刑事司法的关系

　　法律人类学家指出：“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”{8}（P73）因而，不顾地方性知识之基本需求而单方面推行国家刑事制定法，不可能建立起持久的效力，而且会出现霍贝尔描述的那种情况—“人们把法律从其整体上割裂开来，使其成为孤立的东西，使我们不知道它是从哪种母体中诞生的”。{1}（原序P1）由于中国的刑事制定法在很大程度上没有考虑在中国藏区具有普适性的刑事和解这一地方性知识，致使该地区刑事和解与国家刑事司法之间产生了较为复杂的关系。

　　（一）与国家刑事司法消极冲突

　　这种情况主要发生在中国藏区的边远地区。这里所谓的边远地区，主要是指国家权力尚未实现有效控制的地区，如青海、西藏、四川的交界地区。一方面，这些地区距离城区或中心地区比较远，另一方面，这些地区大多属于不同省区的交界地区，属于典型的“两不管”或“三不管”地区。因而，在这些地区，国家法律的力量很薄弱，在很多情况下任凭当地的和解赔偿习惯法大行其道。发生刑事冲突后，大多仅仅由当地民众依据和解赔偿习惯法来调解解决，而国家刑事司法很难主动介入。笔者曾于2004年8月18日在青海省玉树藏族自治州囊谦县的尕尔寺地区调研时，与尕尔寺的一位僧人的访谈说明了这种情况。以下是部分访谈记录：

　　问：在尕尔寺周围地区，人们之间出现纠纷后，是如何解决的？

　　答：在我们这个地区（指尕尔寺周围地区），各种纠纷大都通过寺院来解决。去年（2003年）发生了一起故意伤害案件，最后被害人也死了。案件发生后，双方当事人来到尕尔寺，最后是由我和其他几位阿卡（寺院僧人）来解决的，而且到现在为止（2004年8月）也没有出现新的纠纷。

　　问：人们为什么会到尕尔寺来解决纠纷？

　　答：在我们这个地区，距离政府比较远，人们大都习惯了到寺院来解决纠纷，而且通过尕尔寺解决后，几乎不会再出现新的问题。前几年，政府也解决过一些纠纷，但最终当事人还是来到尕尔寺，要求我们重新解决。我们解决后，再就没有发生纠纷。

　　记得去尕尔寺的前一天晚上，囊谦县政府的工作人员告诉笔者：去尕尔寺大概一百公里的路程，由于地处青海和西藏的交界地带，比较偏远，只有一条便道，且属于山路，所以需要花费很大功夫才能到达。去尕尔寺的当天，笔者一大早就和青海省政协的几位调研人员一起踏上了赶往尕尔寺的路程。由于只有一条便道，再加上天下着雨，车辆行驶起来极为艰难，遇到偶尔从对面驶过来的车辆，还得把车开到别处避让。因而，仅仅一百多公里的路程，就走了将近5个小时。笔者明显感受到，尕尔寺地区确实属于藏区这一“偏僻世界”的“偏僻角落”，国家刑事制定法很难渗透也是正常的。因而为了维持既定的社会秩序，普遍信仰藏传佛教的藏族民众自然而然地就赋予了寺院以解决纠纷、维持秩序的基本功能。在这种情况下，应当由国家刑事司法管辖的刑事冲突因国家刑事司法实际上没能管辖，最终导致人们通过当地的刑事和解解决了，从形式上看刑事和解与国家刑事司法不相干，但实质上反映出二者之间形成了消极冲突。

　　（二）与国家刑事司法形式上合作

　　在中国藏区，大多数刑事冲突不是仅仅通过国家刑事司法或者刑事和解来解决的，而是国家刑事司法与刑事和解相互作用的结果。刑事冲突解决的基本步骤是“先刑事和解，后刑事司法”。具体而言，发生刑事冲突后，冲突双方往往通过自行和解或第三者调解达成赔偿协议，并就此向国家司法机关提出从宽处理的要求，司法机关一般都会在量刑时对冲突双方提出的从宽处理要求予以考虑。笔者在青海省黄南藏族自治州的调研结果表明：在该州，几乎所有的刑事冲突都必须经过矛盾调解中心的调解程序之后才能进入司法机关。2010年9月18日，笔者曾就此问题对黄南藏族自治州矛盾调解中心主任进行了访谈。以下是部分访谈记录：

　　问：在黄南地区，为什么矛盾调解中心先介入刑事案件，并通过调解来解决呢？

　　答：在我们黄南地区，刑事案件发生后，如果矛盾调解中心的调解人员不及时赶到现场，则会因为赔偿问题而在当事人所在的亲属、部落之间发生大规模的械斗，这非常不利于社会稳定。为此，我们在各级矛盾调解中心设立了情报人员，专门负责发现各种纠纷。

　　问：你们的调解结果对司法机关的判决会起到什么样的作用？

　　答：案件移送司法机关时，我们会把加害人及其亲属履行赔偿协议的情况写成书面材料，连同赔偿协议一并移送司法机关，司法机关一般会考虑从宽处理的。

　　问：据我所知，在黄南地区，老百姓一般对司法机关的判决都不太认同，你们也属于国家工作人员，那你们的调解能起多大的作用呢？

　　答：我们的调解所起的作用是比较大的。因为我们的调解中心中不光是我们自己的人，还吸收了相当一部分在当地具有较高威望的长老、宗教人士、村长等；而且在调解过程中，我们一般均会考虑习惯法的要求。

　　可见，在黄南地区，刑事冲突的解决走的是从刑事和解到刑事司法的过程，和解基本上是在刑事司法过程之外进行的。笔者在果洛、海南等地区的调研也大致印证了这种情况。而且，在司法判决中，法官往往不得不依据民间的和解对被告人从宽处理。因而，所谓刑事和解实际上仅仅指司法机关对民间和解的确认，而且这种确认是被动的。2010年8月23日，笔者与果洛藏族自治州中级人民法院刑事审判庭庭长和玛沁县人民法院唯一一位具有研究生学历的法官的访谈印证了这种情况。以下是部分访谈记录：

　　问：在果洛地区，依据民族习惯法解决刑事案件的现象是否比较普遍？

　　答：在果洛地区，运用民族习惯法解决刑事案件的情况相当普遍。这几年，老百姓越来越看重民族习惯法，对法院的审判工作带来了极大的压力。

　　问：在果洛地区，能否将依据民族习惯法而和解赔偿的情况纳入刑事附带民事诉讼？

　　答：一般都是这么做的，但依据民族习惯法的赔偿额度一般要远远高于依据刑事附带民事诉讼进行的赔偿额度，因而两者之间也存在一定的冲突。

　　问：你们对民族习惯法是如何认识的？

　　答：现在看来，民族习惯法往往有利于消除矛盾；依据民族习惯法处理的刑事案件，双方不会再起纠纷。如果硬性以国家法来审理刑事案件，往往无法满足加害人及其家属与被害人及其家属的要求，实践中这样做不能够完全消除矛盾，还会“出兵闹事”，不利于社会稳定。

　　问：实践中法院是如何做的？

　　答：迫于民族习惯法的压力，法院一般都会考虑赔偿的情况在量刑上予以从轻。

　　当然，在少数情况下，刑事和解的达成也是在案件进人刑事司法程序之后来完成的。发生在中国藏区的刑事冲突，往往先适用民间的和解程序，然后适用国家刑事司法程序，等案件进人司法程序后再进行和解的比较少见。在此，刑事和解与国家刑事司法之间只是实现了形式上的合作。因为这种合作在大多数情况下并非国家刑事司法主动提出来的，而是国家刑事司法向当地刑事和解妥协的结果；而且，对刑事冲突的解决起主要作用的还是刑事和解，其中也表现出了刑事和解与国家刑事司法冲突的一面。在此，国家刑事司法的权威性和有效性无疑受到了折损。

　　（三）与国家刑事司法积极冲突

　　在有些情况下，中国藏区的刑事冲突依据和解赔偿习惯法和解解决之后，被害人、被害人家属、部落组织等向国家司法机关提出不处理加害人的要求。若国家司法机关依法处理，则会导致被害人、被害人家属、部落组织等向国家司法机关施加压力，其理由就是“我们已经按照习惯解决了，国家司法机关就没必要再管了”，“如果加害人已经赔偿了被害人，国家司法机关再对加害人进行处理，这对加害人不公平，也会破坏加害人与被害人或其家属已经和好如初的关系”。可见，在这种情况下，刑事和解的适用，意味着国家刑事司法就不能再适用，刑事和解与国家刑事司法之间形成了积极冲突。冲突的结果往往表现以下两种情况：

　　第一种情况是致使国家刑事司法程序无法有效进行。这种情况的出现，主要是因为加害人及其亲属或所在的部落对被害人及其亲属的赔偿额度较高，致使被害方采取各种手段阻止国家司法机关依据国家刑事制定法处理加害人。例如，在上文例举的措得杰故意伤害致死一案中，由于加害方赔偿额度高达人民币109万元，致使被害方向法院施加压力，最终使法院不得不在法定刑以下做出判决—判处被告人3年有期徒刑，同时宣告缓刑3年。笔者在青海省海南藏族自治州的调研结果还表明：在该州，迫于刑事冲突双方的压力，法院在做出判决时不得不通过改变案件的性质—如将故意杀人定性为故意伤害致死—来实现对被告人的从宽处罚。国家刑事司法由于受到挤压而发生了严重的变形。

　　第二种情况是致使犯罪人受到“双重处罚”，即犯罪人在受到国家刑事制定法处罚的同时，还要承担和解赔偿习惯法的制裁。在中国藏区，不乏坚决维护国家刑事制定法之权威的卫士，在刑事和解的强大压力下，他们依然坚持通过现代刑事司法来严格适用国家刑事制定法。然而，严格适用国家刑事制定法的结果往往是：犯罪人在承受了国家刑事制定法的处罚之后，还得承受和解赔偿习惯法的制裁，致使刑法的人权保障机能荡然无存。与此相伴随的还有两个不可欲的结果：其一，不能有效解决刑事冲突，刑事冲突的解决还得依靠当地的和解赔偿习惯法；其二，从程序上来看，对犯罪人实施了“双重司法”，严重违反了“一事不再理”的法律原则。

　　五、中国藏区刑事和解与国家刑事司法冲突的原因分析

　　由上可见，刑事和解是中国藏区解决刑事冲突的重要机制，它以习惯法的方式存在于当地民众的社会生活之中。就总体而言，这一刑事冲突解决机制与国家刑事司法之间的冲突是极为明显的，即便是所谓的合作关系，在很多情况下也是国家刑事司法的一厢情愿，徒具形式，而无实质内容。那么，导致这种冲突的原因是什么呢？值得深入分析。

　　（一）历史文化、宗教信仰及社会结构形式方面的原因

　　首先，中国藏区的刑事和解有着悠久的历史文化传统。从公元692年松赞干布执政后颁布的第一部成文法。《法律二十条》规定“赔命价”以来，和解赔偿这一刑事冲突解决机制已经历了一千三百多年的发展历史。可以说，它是藏族世代相传、根深蒂固的传统习惯法，有着强大的稳定性与承继性，已成为藏民族一种内在的民族精神和社会运行方式，是藏文化的重要组成部分。在这种情况下，仅凭一个命令或一个决定，是不可能禁止这一刑事冲突解决机制的。而与中国藏区的刑事和解相比，国家刑事制定法赖以存活的社会文化条件明显不同。因而在现阶段，中国藏区刑事和解与国家刑事司法并行，则是不可避免的社会现象。

　　其次，藏传佛教对中国藏区刑事和解的产生与发展起到了关键性的作用。在中国藏区，藏传佛教有着悠久的历史。根据笔者的调查分析，该地区刑事和解在三个方面与藏传佛教相关：一是受害人家属认为人的灵魂不灭，死后可以转回再生，所以即使判处死刑也不算是最重的刑罚。二是凶手及其家属认为“业力无穷，所经行为，确定其自果”，即加害人会遭到因果报应这番最严厉的惩罚，凶手在六道轮回中必然坠入最低最痛苦的地狱。若将杀人者杀掉，无疑是让被害人又生罪孽。相反，若能留着这副“臭皮囊”，让其悔过从善，虔诚修持，还能消解恶业。三是佛教慈悲为怀的观念为刑事冲突双方当事人之间的沟通架起了桥梁。双方当事人都从慈悲的心境出发，希望案件的解决“利乐众生，饶益有情”，所以多请活佛出面调解人命纠纷。正是在藏传佛教的支撑下，中国藏区的刑事和解一直保持着活力，与现代刑事司法之间进行着强有力的博弈。

　　最后，中国藏区刑事和解的盛行，也有着深刻的社会结构形式方面的原因。中国藏区的社会结构形式属于迪尔凯姆意义上的机械社会。{9}（P128）在这样的社会，人们在很大程度上都生活在同样的环境中，做同样的工作，怀有同样的价值观，社会团结建立在社会成员一致性的基础上。在这样的社会，对人更具有威慑力的不是被惩罚，而是被社会共同体所抛弃。因而，在这样的社会，当出现纠纷后，人们往往会选择和解而非诉讼来解决纠纷。在中国藏区，存在两种生产方式，即牧业和农业。在牧业区，虽然人们逐水草而居，但在相同的文化观念影响下，人们之间的熟悉程度远远高于城市，且随着近年来“以草定畜”工程的实施，大部分牧民有了定居点，人们之间的熟悉程度比以往有所加强；而农业区则是典型的熟人社会。在这样的社会结构形式下，藏民不愿意将纠纷诉诸于国家司法机关，认为打官司伤害感情，在刑事冲突的解决上更倾向于合作性的刑事和解，致使其与具有强烈对抗性的国家刑事司法之间产生冲突。

　　（二）法治意识形态方面的原因

　　建设法治国家是中国当前的主要奋斗目标之一。从近年来中国刑事法治的建设过程来看，在法治意识形态上存在一定的偏差，这种偏差也是导致中国藏区刑事和解与现代刑事司法冲突的重要原因。

　　首先，中国藏区刑事和解与现代刑事司法之间的冲突是中国刑事法治建设中过分追求建构理性主义的结果。法治在刑事领域集中体现为罪刑法定原则。而时至今日，罪刑法定原则包括形式与实质两方面的内容，为习惯法进入刑事司法过程提供了一定的空间。{10}然而在中国，刑法对罪刑法定原则的特殊规定，致使法制统一性在刑事领域被过分强调，赋予了刑事司法在刑事冲突解决中的垄断地位，没有给其他规范留下任何空间。在这种情况下，民族习惯法人为地变成了一种边缘话语。中国藏区依据和解赔偿习惯法而进行的刑事和解受到了高压与牵制，其与现代刑事司法之间的冲突是不可避免的。20世纪90年代以来，在这种建构理性主义思维模式指导下，中国藏区的实务部门曾经颁布了一系列禁止和解赔偿习惯法的决定，[8]企图把刑事和解从藏区民众的生活中革除。然而，实践证明，“法律与习俗发生冲突，战败的往往是法律”。{11}（P116）刑事和解并没有因此而被革除；相反，在构建和谐社会的大背景下有所复兴，依然对刑事冲突的解决起着重要作用。

　　其次，部分学者对法治的简单认识，也是中国藏区刑事和解与现代刑事司法发生冲突的重要原因。虽然存在决定意识，但在特定情况下意识对存在的反作用也会使既存的冲突变得更加剧烈。按照亚里士多德公式，法治的关键在于“法律获得普遍的服从”，{12}（P199）而法律获得普遍的服从，则是一个缓慢的过程，必须在法律与传统之间建立有机联系。而中国的刑事制定法体系，按照苏力教授的说法，主要还是一种全面移植的结果，其面对的背景主要仍然是城市社会、工商社会、陌生人社会和汉族社会。{13}（P277）在这种情况下，依据国家刑事制定法体系的现代刑事司法与藏区的文化传统之间很难说是具有联系，二者之间发生冲突则是不可避免的。

　　（三）中国藏区和解赔偿习惯法自身特点方面的原因

　　在中国藏区，刑事和解的主要依据是和解赔偿习惯法，而和解赔偿习惯法是由中国藏区特殊的人文和人文环境塑造而成的，因而它具有完全不同于国家刑事制定法的特点。这也是导致藏区刑事和解与国家刑事司法冲突的重要原因。

　　首先，和解赔偿习惯法是一种非制定法意义上的法。历史上，中国藏区的和解赔偿习惯法曾被统治者吸收到制定法当中，如前文提到的《法律二十条》、《法律十五条》、《十三法》、《红本法》、《番律》、《西宁番子治罪条例》等，具有制定法的性质；但在当下，它显然是游离于制定法之外的一种习惯法，是一种非制定法意义上的法律。那么，应当如何看待非制定法意义上的法律（习惯法）呢？法国著名思想家卢梭曾经指出，除了政治法、民法和刑法之外，最重要的是第四种法律。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论。”{14}（P73）可见，无论人们是否承认，习惯法在法治社会的建构中始终发挥着重要作用，将法律规范仅仅限制为制定法显然是片面和狭隘的。然而，在中国藏区，受“立法中心主义”的影响，人们极力推崇国家刑事制定法而全然不顾和解赔偿习惯法的要求，致使该地区刑事和解与国家刑事司法之间人为地产生了冲突。

　　其次，和解赔偿习惯法是混合型的习惯法。与组成国家制定法体系的各种法律之间具有明确的界限不同的是，中国藏区的和解赔偿习惯法是一种混合型法律，其混合性主要表现为三个方面：一是刑事与民事混合在一起。和解赔偿习惯法的目的在于赔偿被害人的“命价”、“血价”、“奸价”等，因而和解赔偿习惯法被很多人认为属于民事法律。其实不然，依据和解赔偿习惯法进行的赔偿，具有极强的制裁性，刑事法的特征极为明显，而绝非仅仅具有民事性质。[9]二是实体与程序混合在一起。和解赔偿习惯法具有实体方面的内容，主要表现为赔偿，即剥夺犯罪人的财产权，在少数情况下还包括剥夺犯罪人的居住权，即驱逐。同时，和解赔偿习惯法也有程序方面的要求，有一套完全不同于国家刑事司法的运作程序。三是在赔偿标准上含混不清。和解赔偿习惯法所设定的法律后果主要是赔偿，但到底应当赔偿多少，实践中没有一个明确而具体的赔偿标准，低的几千元，高的上百万元。可见，和解赔偿习惯法的混合性质致使其与国家刑事制定法在基本理念上完全不同：前者体现的是一种合作理念，而后者体现的是对抗理念；前者以形式平等作为价值追求，后者以实质平等为依归，甚至很难体现平等。在这种情况下，以和解赔偿习惯法为基本依据的刑事和解与以国家刑事制定法为依据的刑事司法产生冲突，则是不可避免的事。

　　（四）中国藏区刑事和解之积极功能方面的原因

　　存在的东西都有它发生的原因和存在的背景，它能一直存在，就说明它能够发挥某种特定的社会功能，而如果一种制度或一种现象存在的根据和理由没有了，这个事物也就自然会消失了。{15}（P32）中国藏区刑事和解之所以盛行，关键在于它具有积极功能，即能彻底解决刑事冲突。

　　前文已述及，在中国藏区，刑事和解与现代刑事司法之间的关系表现为消极冲突、形式上合作与积极冲突三种情形，而无论在哪一种情形下，刑事和解均对刑事冲突的解决起着决定性作用。在冲突双方看来，国家刑事司法似乎是可有可无的东西，甚至在一定情况下是多余的。为什么会出现这种情况呢？根据笔者的调查分析，关键在于刑事和解作为一种合作型冲突解决机制，在中国藏区的刑事冲突解决中具有多种机能。首先，能够满足人们文化上的基本需求。藏文化是藏传佛教文化的世俗化，而藏传佛教的核心理念是和合、“不杀生”，表现在刑事冲突解决上，就是需要冲突双方的对话与商谈，而不是对峙，而刑事和解恰恰能够满足这种需要。其次，能够使刑事冲突双方之间已经破裂的关系得以修复。由于受经济、地理环境、文化观念等因素的影响，中国藏区在很大程度上还属于熟人社会，因而修复已被犯罪行为破坏的社会关系，是这种社会的基本需求，而以合作为基本理念的刑事和解恰恰能够满足这种需求。最后，最为关键的是，能够为刑事冲突的被害人提供尽可能大的物质赔偿。刑事案件发生后，与要求严惩犯罪人相比，要求赔偿被害人则显得更为理性。在中国藏区，由于受和解赔偿习惯法的影响，这种要求更加明显，而刑事和解恰恰能够满足这种要求。

　　可见，在中国藏区，刑事和解确实有其存在的理由，它在社会实践中所发挥出来的各种机能是以对抗为基本理念的国家刑事司法所难以达至的。在这情况下，国家刑事司法在中国藏区的运行，难免会引来当地刑事和解的反抗。

　　六、中国藏区刑事和解制度的功能向度及具体建构

　　刑事和解作为中国藏区解决刑事冲突的重要机制，是该地区刑事法治发展中必须面对的一种社会背景。虽然这一机制在很大程度上有利于刑事冲突的彻底解决，但它与国家刑事司法的冲突是严重的；而以往的经验表明，采取以国家刑事司法来高压与钳制中国藏区刑事和解实践的做法是行不通的。合适的做法只能是通过建立刑事和解制度，使中国藏区的刑事和解实践朝着法治化的方向发展。

　　（一）中国藏区刑事和解制度的功能向度

　　中国藏区刑事和解制度的建构，必须为该地区刑事法治的发展服务；而且就当下而言，背离这一目标的任何努力都是没有实际意义的。因而，在对中国藏区的刑事和解制度进行具体建构之前，首先应当确立刑事和解制度的基本功能向度，用以指导该地区刑事和解制度的社会实践。

　　1．维护刑法规范的有效性：中国藏区刑事和解制度的功能向度之一

　　具有丰富的和解赔偿习惯法社会实践是中国藏区刑事法治发展中必然面对的社会背景。也正因为如此，才使得以刑事制定法为中心的刑事法治无法有效展开，对作为法治在刑法领域之集中体现的罪刑法定原则的实现，带来了较大的障碍。主要表现为两种情况：一是有罪不罚。依据我国刑法第3条前段的规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。然而，由于和解赔偿习惯法的存在，发生在中国藏区的刑事案件（尤其是故意伤害案件）在很多情况下是依据和解赔偿习惯法而不是刑事制定法来解决的，而且冲突双方当事人似乎对这种解决过程与结果比较满意。在这种情况下，必须建立一种制度，将游离于国家刑事司法之外的刑事冲突纳入国家刑事司法过程来解决。

　　笔者的调查研究表明：在中国藏区，刑事冲突的解决方式主要有三种：法律外和解、法律内和解与法律内非合意性解决。在第一种解决方式下，虽然刑事冲突得到了彻底解决，但其遵循的是和解赔偿习惯法所设定的调解解决过程，而非刑事司法过程；这一解决过程在很多情况下与国家刑事司法的基本理念相悖，并与国家刑事司法形成了消极冲突。在第三种解决方式中，由于解决的依据仅仅是国家刑事制定法，和解赔偿习惯法没有得到充分考虑，因而在二者之间人为地制造了矛盾。而在第二种解决方式中，一方面国家刑事制定法得到了适用，刑法规范的有效性得到了维护，另一方面也考虑了和解赔偿习惯法的基本要求，因而在一定程度上缓和乃至消除了藏区刑事和解与现代刑事司法之间的冲突。但令人遗憾的是，这种方式并未得到相关法律制度的确认，只是一种实践。

　　可见，在中国藏区，刑法规范之有效性的维护，并不意味着国家刑事制定法对和解赔偿习惯法的高压与钳制，而是前者对后者的渗透与整合。这一目标的实现，必须具备两个方面的条件：第一，必须给藏区刑事和解与刑事司法提供“见面”的机会；第二，必须给藏区刑事和解与刑事司法提供“对话”的机会。这两个条件缺一不可。没有“见面”的机会，不可能有互动，进而不可能彻底解决冲突，第一种解决方式就是这种情况的反映。有了“见面”的机会，但无法实现有效的“对话”，也无法解决冲突，第三种解决方式就是这种情况的反映。因而，无论从逻辑还是从现实情况来分析，只有建立刑事和解制度，才能为国家刑事制定法渗透与整合和解赔偿习惯法提供有效途径，进而维护刑法规范的有效性。

　　2．彻底解决刑事冲突：中国藏区刑事和解制度的功能向度之二

　　法律的基本功能在于定分止争。因而，刑法的适用必须以能够解决刑事冲突为直接目的。在这个意义上来说，刑法的目的就是定分止争，而非其它；只有实现了定分止争，才谈得上刑法社会机能的实现。在中国藏区，由于和解赔偿习惯法的普遍盛行，致使在很多情况下出现“双重处罚”的现象，即犯罪人既承担了国家刑事制定法的处罚，也承担了和解赔偿习惯法的制裁。这种情况的出现，严重违背了罪刑法定原则，因为罪刑法定原则的基本精神在于通过限制国家司法权来保障人权，在这种情况下，刑法的适用不但没有实现保障人权，而且使人权受到了不应有的侵犯。为什么会出现这种情况呢？根据笔者的调查，主要是因为单纯适用国家刑事制定法而无法彻底解决刑事冲突所致。

　　在中国藏区，一直以来，人们依赖于刑事和解来解决刑事冲突。20世纪80年代我国学者的调查结果显示：青海省黄南藏族自治州自1986年至1989年四年间，就发生了18起索“命价”的事件，“命价”低的六、七千元，高的上万元甚至数万元。涉及的地区很广，有的跨县，有的跨州，有的跨省。{16}（P257）20世纪90年代，青海省人大法制委在青海南部地区的调研结果显示：藏族聚居区在处理各种杀人和伤害案件上，采用和解赔偿习惯法的还比较流行。一些群众反映：“杀了人要赔命价，伤人要赔血价。”基层领导干部也反映：“现在办理一件杀人案，要经过两道手续，一要经政法机关依法办理的手续；二要经民间协调处理赔命价的手续。”不这样办，一是群众中的纠纷及相关问题得不到彻底解决，留下了不安定隐患；二是硬性以刑罚处理，社会效果不好，被告人及其亲属会受到种种责难、威胁，甚至生命受到威胁，影响社会安定。{17}（P151）笔者于2004年、2008年和2010年的三次调研结果均表明：这种情况依然存在；而且，随着近年来社会主义和谐社会的建构和司法领域大调解的提倡，中国藏区和解赔偿习惯法逐渐被制度化。[10]

　　可见，只有彻底解决了刑事冲突，才不会导致社会稳定问题，才能避免“双重处罚”现象的发生，才能为刑法社会机能的实现奠定基础。因而，彻底解决刑事冲突构成了中国藏区刑事和解制度的重要功能向度，而这恰恰是中国藏区刑事和解对该地区刑事法治发展所能做出的重要贡献。

　　（二）中国藏区刑事和解制度的具体建构

　　1．建立刑事案件发现制度

　　前文已述及，在中国藏区，刑事冲突并非完全被纳入国家的刑事司法程序中予以解决，而是有一部分游离于国家刑事司法之外，对国家刑事司法的权威造成了较大威胁，也使得国家刑事制定法无法有效渗透与整合和解赔偿习惯法。因而，必须将那些游离于国家刑事司法程序之外的刑事冲突纳入国家的刑事司法程序来解决。

　　在中国，国家对公诉案件虽然具有主动追诉的义务，但实践中，对于侵犯私法益的犯罪，往往以相关人员的报案为追诉的主要依据；对于侵犯公法益的犯罪，往往以造成较大的社会危害性为追诉的依据。在中国藏区，依据和解赔偿习惯法解决的刑事冲突往往表现为故意杀人、故意伤害、故意伤害致死、过失致人死亡、强奸等主要侵犯私法益的犯罪。而当地民众大都习惯于采用刑事和解来解决。在这种情况下，如果司法机关等待相关人员报案后才解决刑事冲突，则势必产生一部分刑事冲突无法进入国家的刑事司法过程。因而，在中国藏区，必须建立刑事案件发现制度，使刑事冲突能够被当地司法机关及时发现，并纳入国家刑事司法程序。在这一方面，青海省黄南藏族自治州的做法可资借鉴。近年来，为了维护社会稳定，黄南州司法局建立了刑事案件发现制度，设立了专门的情报人员，及时发现发生在该地区的刑事案件，并将其纳入司法局的管理之下。笔者建议，为了有效解决中国藏区刑事和解与现代刑事司法之间的消极冲突，应当在公安机关内部建立刑事案件发现制度，设立专门发现刑事案件的情报人员，并规定相应的权力与职责。

　　2．建立诉讼外和解确认制度

　　在中国藏区，有相当一部分刑事案件属于轻罪案件，[11]如故意轻伤害案、过失重伤害案、情节较轻的过失致人死亡案等。对这一部分刑事案件，应当允许由当地基层组织、权威人士或组织依据和解赔偿习惯法进行调解解决，这也符合刑法的谦抑性价值理念，同时有利于节省司法成本。然而，如果将这一部分案件完全交由当地基层组织或权威人士来解决，或者完全纳入国家刑事司法管辖之下，都不利于国家刑事制定法对和解赔偿习惯法的渗透与整合。因而，合适的做法应当是建立诉讼外和解确认制度。将这一部分刑事案件置于国家司法机关的监控之下，司法机关只对民间调解协议内容的合法性进行审查，审查并确认之后，才发生法律效力。从逻辑上来看，审查确认权可以由公安机关、检察机关和审判机关来行使，但在实践中主要应当由公安机关和检察机关来行使。

　　3．建立诉讼内和解制度

　　刑事诉讼阶段一般分为侦查、起诉、审判和执行四个阶段。从现实情况来看，刑事和解主要存在于前三个阶段。因而，依据刑事诉讼阶段的不同，可将刑事诉讼内的和解分为侦查阶段的和解、起诉阶段的和解和审判阶段的和解三种情况。从中国藏区的司法实践来看，刑事诉讼内和解既包括重罪的和解，也包括轻罪的和解。因而，应当依据不同的诉讼阶段与和解对象建立不同的和解制度。

　　（1）侦查阶段的和解。就侦查阶段的和解而言，对轻罪案件既可以是罪的和解，也可以是刑的和解。侦查机关应当依据和解赔偿的不同情况，不将案件移送检察院，或者做出起诉意见的同时建议从宽处理。对重罪的和解只能是刑的和解，即侦查机关对达成赔偿协议的重罪案件应当依据加害人赔偿、悔罪以及被害人或其家属的谅解程度，在提起公诉意见时，提出从宽处理的建议。

　　（2）起诉阶段的和解。就起诉阶段的和解而言，对轻罪案件同样既可以是罪的和解，也可以是刑的和解。包括两种情况：一是对侦查机关移送的和解案件进行审查后对和解结果予以确认，在起诉书中应说明和解情况及从宽量刑的建议。二是侦查阶段没有和解的刑事案件移送至检察机关后，冲突双方要求依据和解赔偿习惯法进行和解的，检察机关应当采纳并主持和解，而且应当依据和解程度做出不起诉决定，或者在起诉书中说明和解的情况及从宽量刑的建议。对重罪案件的和解只能是刑的和解，同样包括两种情况：一是对侦查机关移送的和解案件审查后对和解结果予以确认，在起诉书中应说明和解的情况及从宽量刑的建议。二是侦查阶段没有和解的刑事案件移送至检察机关后，冲突双方要求依据和解赔偿习惯法进行和解的，检察机关应当采纳并主持和解，而且应当依据和解程度在提起公诉时说明和解的情况并建议从宽量刑。

　　（3）审判阶段的和解。就审判阶段的和解而言，对轻罪案件同样既可以是罪的和解，也可以是刑的和解。包括两种情况：一是对检察机关移送的和解案件进行审查后对和解结果予以确认，并在量刑时作为从宽判处的情节。二是公诉阶段没有和解的刑事案件移送至法院后，冲突双方要求依据和解赔偿习惯法进行和解的，法院应当采纳并主持和解。和解后，应当依据和解程度做出无罪判决或者从轻、减轻、免除处罚以及宣告缓刑。对重罪的和解只能是刑的和解，同样包括两种情况：一是对检察机关移送的和解案件审理后对和解结果予以确认，并在量刑时作为从宽处理的情节。二是检察阶段没有和解的刑事案件移送至法院后，冲突双方要求依据和解赔偿习惯法进行和解的，法院应当采纳并主持和解，并将和解程度作为从宽量刑的情节在量刑时予以考虑。

　　七、结语：刑事和解制度在中国藏区应当先行

　　美国学者埃里克森指出：“世界偏僻角落的事件可以说明社会生活组织的中心问题。”{18}（P1）诚然，中国藏区虽然属于中国这一“世界”的“偏僻角落”，但其中所发生的事件却往往引起人们的广泛关注。[12]相应地，该地区的刑事法治发展问题理应受到人们的重视。

　　然而，长期以来，我们习惯了规范分析的研究方法，习惯了“立法中心主义”的基本立场，习惯了理性建构主义的思维方式，习惯了运动型法律改革方式。正是在这种情况下，在中国藏区采取了压制型刑事法治模式，致使该地区依据和解赔偿习惯法的刑事和解与国家刑事司法的冲突不但没有缓解，反而有所加剧。在法律发展和法学研究上，也许我们学习国外太久了，连自己的传统都给忘了。当刑事和解在国外风靡之时，我国学者大多呼吁（甚至是疾呼）应当向国外学习。殊不知，我国传统法律文化本身蕴涵着和解的基本精神，在刑事和解上，我们是最有发言权的。正如我国学者所指出：“刑事和解是典型的中国经验，它体现了中国人的司法智慧，是中国人处理被害人和被告人矛盾问题的一种经验，从这种经验中我们当然可以做出很多理论总结。”{15}（P28）就中国藏区而言，刑事和解的经验可谓更加丰富与独特，而且引出了一系列法律问题、社会问题、民族问题乃至政治问题。因而，必须对刑事和解给中国藏区刑事法治发展所具有的独特意义进行深入的调查研究，从该地区刑事和解的经验中总结出有利于刑事法治发展的理论，并用来指导社会实践。

　　中国藏区刑事和解的基本功能在于彻底解决刑事冲突，而且在这一方面，现代刑事司法往往显得力不从心。但中国藏区刑事和解的过度适用，往往会导致法律面前人人不平等、以罚代刑、缺乏形式合理性等一系列社会问题和法律问题，最为严重的是对国家刑事制定法及以此为依据的刑事司法在中国藏区的合法性地位提出了严峻的挑战，致使国家权力无法在该地区实现有效控制。然而不可否认的是，“真正能得到有效贯彻实施的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近似的规定”。“一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。”{19}（P10）因而，对中国藏区刑事和解既不能像过去曾一度流行的那样进行高压与钳制，也不能放任自流，而应充分重视其与现代刑事司法冲突的原因，并据此寻求有效的解决机制。笔者的调查研究表明：这一解决机制就是建立刑事和解制度，并以此来引导该地区的刑事和解实践。

　　不仅如此，从现实情况来看，在中国藏区建立刑事和解制度的意义远远超过了全国其他地区。具体而言，在全国其他地区建立刑事和解制度的意义主要表现为两个方面：一是程序上保障被害人的合法权益；二是实体上彻底解决刑事冲突。但在中国藏区，建立刑事和解制度，除了保障被害人的合法权益和彻底解决刑事冲突之外，更重要的在于它为国家刑事司法有效渗透与整合该地区和解赔偿习惯法，解决该地区刑事和解与现代刑事司法之冲突提供了重要途径，对维护国家刑事制定法在中国藏区的合法性地位，树立人们对现代刑事司法之认同具有不可替代的作用。因而，当人们都忙于在全国其他地区建立并推行刑事和解制度时，笔者呼吁：刑事和解制度在中国藏区应当先行！




【作者简介】
苏永生，单位为河北大学。


【注释】
[1]有学者指出，刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除刑罚或者从轻处罚的一种制度。参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。笔者认为，这是一种狭义上的刑事和解。从更广泛的意义上来看，刑事和解还包括诉讼外和解，即在非司法人员主持下解决刑事冲突的情况。本文正是在广义上理解“刑事和解”这一概念的。
[2]由于玉树藏族自治州处于地震灾后重建中，因而未能前去。
[3]一直以来，在中国藏区盛行采用赔偿的方式来解决致人死亡、伤害、强奸、盗窃等刑事冲突的习惯法，学者们或者将这种习惯法统称为“赔命价”习惯法，或者分别称为“赔命价”、“赔血价”、“赔奸价”、“赔盗价”等。笔者认为，这种称谓虽然很有特色，但并未准确反映出这一习惯法的本质特征—和解与赔偿。因而，在本文中笔者将这一习惯法统称为“和解赔偿习惯法”。
[4]这是笔者于2010年8月在青海省海南藏族自治州中级人民法院调研时收集的真实案例。
[5]这是笔者于2008年8月份在青海省海南藏族自治州调研时收集的真实案例。
[6]这些人对藏区的生活确实具有重要影响。例如，在藏族聚居区，如果有人不按照习惯法解决刑事冲突，往往会导致宗教组织在其红白喜事上不给举行相应的宗教仪式。对于笃信藏传佛教的藏族来说，这一制裁显然是非常严厉的。因而，面对宗教制裁的可能性，人们选择传统和解机制来解决刑事冲突，就是自然而然的事了。
[7]之所以说在政治和法律上具有约束力，是因为国家机关工作人员与此时的传统文化的代表者之间实质上是一种雇佣关系。因而，当传统文化的代表者主持解决刑事冲突时，他们也会从法律和政治上考虑问题，这是雇佣关系存在的前提；与此同时，在冲突双方的心目中，这时的传统文化的代表者具有双重身份—既代表传统文化，也代表国家。
[8]例如，1994年10月9日，青海省海南藏族自治州人民检察院向青海省海南藏族自治州人大常委会提出了《对全州农牧区杀人、伤害致死案件“赔命价”问题进行立法的建议》，建议禁止“赔命价”习惯法；1995年3月30日，青海省果洛藏族自治州政法委颁布了《关于坚决禁止“赔命价”问题的暂行规定》；2000年4月13日，青海省黄南藏族自治州州委颁布了《青海省黄南州委关于严格依法办事，坚决禁止赔命价的决定》；2002年7月26日，西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第27次会议通过了《西藏自治区人民代表大会常务委员会关于严厉打击“赔命价”违法犯罪行为的决定》；等等。
[9]笔者的调查结果显示：（1）依据和解赔偿习惯法而进行的赔偿往往高于国家制定法所要求的民事赔偿。（2）依据和解赔偿习惯法进行的赔偿，不光赔偿被害人及其家属因加害人的犯罪行为而导致的损失，而且还包括其他费用，如退兵费、煞尾费等等。（3）在部分地区，依据和解赔偿习惯法，加害人赔偿被害人后，还要求被害人不得在原居住地继续居住，即所谓的“驱逐”。（4）依据和解赔偿习惯法，只要加害人赔偿了被害人后，双方就言归于好。这足以说明，和解赔偿习惯法明显具有刑事法的性质。
[10]例如，青海省黄南藏族自治州司法局的做法就是这种情况的反映。
[11]从我国刑法的相关规定来看，轻罪案件是指法定刑在3年以下有期徒刑的刑事案件。
[12]一直以来，该地区的民族宗教问题倍受世人关注，而拉萨“3·14”打砸抢烧事件和玉树“4·14”大地震的发生，更使人们加强了对这一地区的关注。


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