行为功利主义违法观

【出处】《中国法学》2011年第5期
【摘要】刑法绝对排斥对正当行为的处罚；评价行为正当与否，应当以行为功利主义为原则，因而应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量判断行为正当与否；符合构成要件的行为，即使违反了某种规则，但只要保护了更为优越或者同等的法益，就应成为正当化事由；行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一个问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责。
【关键词】行为功利主义；规则功利主义；行为无价值论；结果无价值论
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路”。[1]德国、日本等国采取的三阶层体系虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法评价区分为违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。“[2]违法论所讨论的是，什么样的行为在刑法上是不正当的、是被刑法禁止的；责任论所讨论的是，在行为人实施了符合构成要件的违法行为的前提下，具备什么样的条件才可以对该违法行为进行谴责。

　　在当今世界刑法理论中，争论的问题主要是，如何理解和判断违法性？故意、过失是违法要素还是责任要素？于是，没有故意、过失的客观法益侵害行为是否属于刑法所禁止的不正当行为，故意、过失实施的违反某种规则的行为客观上保护了法益时是否属于刑法上的违法行为就成为需要讨论的问题。从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶？实质的问题是，刑法应当禁止什么样的行为？为什么禁止某种行为？伦理学讨论行为的善恶标准以及行为正当与否的判断标准，其中具有影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则功利主义（准则功利主义）。粗略地说，”行动功利主义依据行动自身所产生的好或坏的效果来判断行动的正确或错误；准则功利主义则根据在相同的具体境遇里每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果来判定行动的正确或错误。“[3]规则功利主义认为，”既定行为的对错取决于它是否遵守了有效的道德规则；依照规则功利主义，如果（大致上说）对这些规则的普遍遵守会促进功利主义者实现其最高目标，也就是给所有相关者带来最大的积聚性后果，那么这些规则就可以是有效的。“[4]根据行为功利主义的观点，问题不在于什么规则具有最大的功利，而在于什么行为具有最大的功利；与此相反，根据规则功利主义的观点，”问题不在于什么行为具有最大功利，而在于哪一种准则具有最大的功利。“[5]

　　上述两种学说已经明显反映到刑法理论中来。众所周知。结果无价值论与二元论是当今违法性领域的基本分歧。结果无价值论的基本立场是：刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，乃至违反某种规则，也不是违法行为；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。二元论将结果无价值与行为无价值同时作为违法根据。需要说明的是，认为行为无价值是指行为违反伦理，或者行为缺乏社会的相当性的观点已经被淘汰，因为这种观点本身存在缺陷。现在，最有影响力的二元论者所称的行为无价值是指行为具有规范违反性；其中的规范是指与伦理道德无关的保护法益所需要遵守的行为规范、规则。本文所称的二元论基本上仅限于这种二元论。

　　在三阶层体系中，符合构成要件的行为，都是”损害“了法益的行为（笔者在此不使用”侵害“一词，是因为在汉语中”侵害“一词本身就含有否定性评价。然而，正当防卫等行为虽然损害了不法侵害者的生命、身体，却不能对之进行否定性评价）。例如，一般的故意杀人与正当防卫杀人，都导致他人死亡（损害了他人生命），在这一点上二者没有区别。然而，虽然一般来说，符合构成要件、”损害“了法益的行为是不正当的违法行为，但在例外情况下，却可能认定该行为是正当的、不违法的。因此，需要讨论的是，对于一个符合构成要件、”损害“了法益的行为而言，我们根据什么可以得出它在刑法上是正当的、不违法的结论（阻却违法性）。显然，认定一个符合构成要件、”损害“了法益的行为并不违法，必然是进行个别权衡的结果。那么，这种权衡所依据的原理是什么呢？权衡的标准是什么呢？表现在具体层面的问题是，符合构成要件的行为之所以阻却违法，是因为行为符合规则（或者例外规则），还是因为行为保护了更为优越或至少是同等的法益？根据二元论的观点，符合构成要件的行为，只要不符合规则，即使客观上保护了更为优越或者至少同等的法益，也不阻却违法性。根据结果无价值论的观点，符合构成要件的行为，即使违反了规则，但只要客观上保护了更为优越或者至少同等的法益，也阻却违法性（一个完全遵守刑法规则的行为不可能成立犯罪，对此没有争议）。显然，结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是根据行为是否违反了保护法益所需要遵守的规则来判断，因而属于规则功利主义。

　　本文将伦理学中的行为功利主义与规则功利主义的最基本观点运用到刑法学的违法性领域，考察在违法性领域应当采取行为功利主义（结果无价值论）还是规则功利主义（二元论）。因为讨论行为正当与否的行为功利主义与规则功利主义，的确可以作为判断违法阻却事由的理论支撑。所以，将行为功利主义与规则功利主义的对立观点运用到违法性领域，有利于分析结果无价值论与二元论的利弊。如果说，符合构成要件的行为之所以阻却违法，是基于行为功利主义进行法益衡量的结果，那就表明，结果无价值论将违法性的本质理解为法益侵害的立场是合理的；如果说，符合构成要件的行为之所以阻却违法，只是因为行为遵守了保护法益所应遵守的行为规则，那就表明，二元论将违法性的本质理解为规范违反的立场是正当的。需要说明的是，什么行为在刑法上是正当的，与刑法处罚什么是正当的是两个不同的问题。或者说，行为在刑法上的正当性与刑罚处罚某种行为的正当性虽然具有联系，但不是同一问题。倘若均以功利主义为标准来衡量，前者讨论的问题是具体的行为是否产生最大的功利，因而是否正当；后者讨论的问题是，国家以刑罚处罚某种行为是否产生最大的功利，因而该刑罚处罚是否正当。如后所述，人们对行为功利主义的批判之一是，当处罚正当行为能够获得最大的功利时，行为功利主义也会主张处罚正当行为。但显而易见的是，刑法上的正当行为绝对不应当受到刑罚处罚；所以，国家只能从不正当行为中挑选出部分行为作为处罚对象。正因为如此，我们可以独立地讨论，在刑法意义上，什么行为是正当的、什么行为是不正当的。本文仅从这一角度，讨论符合构成要件的行为为什么可能阻却违法性，亦即讨论违法阻却事由的根据问题，还可以说讨论正当化事由为什么正当的问题，而不讨论刑罚的正当化根据。换言之，本文所探讨的问题是，国民所实施的违反”行为规范“的行为在什么条件下是正当的，而不是违法的。所以，恳请读者不要将本文的论题与良性违法、法治、规则之治、罪刑法定原则等纠缠在一起。

　　一、理论地位

　　（一）规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系

　　如果规则功利主义者强调经验证明违反某些规则通常造成恶的结果时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来辩护规则，那么，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。众所周知，不要伤害他人、不要不遵守诺言等规则都会有例外。如正当防卫时可以伤害他人；当不遵守诺言的行为可以挽救他人生命时，可以不遵守诺言；等等。”从不要伤害他人、不要不遵守诺言等道德规则的特殊例外条款的规定中，人们能够得到功利。如果这是正确的，那么，规则后果主义被迫以他们自己的规则选择标准去赞同那些有着例外条款的规则。同类的推理将有利于所有处境下增加的特殊例外，在这些处境中，如果遵守某些规则，将不带来最好的后果。一旦所有的例外条款增加了，规则后果主义将具有行动后果主义所有的同样行为含义。这将是对其致命的摧毁。“[6]

　　（二）二元论的地位与规则功利主义的地位相同

　　现在的行为无价值论基本上都是二元论，其中的一种立场是，”违法性的实体首先是在于对法益的侵害、威胁。不应当允许脱离这一意义上的结果无价值，仅考虑单纯的行为无价值。……与之相反，仅以结果的无价值确定违法性内容的结果无价值论，过于拘泥于使违法性的观念极力客观化的意图，有歪曲对事态的直率认识之嫌。……因此，只有在考虑结果无价值的同时一并考虑行为无价值才能正确评价违法性。“[7]于是，对违法性的判断既要考虑行为造成结果的好坏，也要考虑行为是否违反规则（或伦理规范）。这种二元论与规则功利主义没有明显联系，本文也不讨论这种立场。另一种立场是，行为是否违反刑法取决于行为是否违反了为保护法益所必须遵守的规则，法益侵害结果只是限制处罚范围的一种附加要素。[8]大体可以肯定的是，后一种立场强调对规则的遵守与维护，其地位与规则功利主义的地位相同。以正当防卫与偶然防卫为例。不得杀人是一条规则，但是这个规则必然有例外。当行为人面对严重不法侵害而有意识地实施防卫行为，杀害了不法侵害者时，规则功利主义会说”杀人是不正当的，除非为了适当的自卫“。此时，规则功利主义与行为功利主义相同，或者说二元论与结果无价值论相同。可是，当行为人客观上面对严重不法侵害，却出于杀人故意杀害了不法侵害者时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有考量结果，没有考量功利，已经演变成一元的行为无价值论者。由此看来，”虽然准则功利主义有直觉的吸引力，[9]但它仍然是功利主义和常识之间并不稳定的折中。“[10]正因为如此，二元论在结局上基本上都是一元的行为无价值论。也因为如此，二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的批判。

　　二、刑法目的与行为规范

　　（一）刑法目的

　　功利主义强调目的，如果离开目的，就不可能有功利主义。刑法的制定与实施也有目的，这一点，行为功利主义与规则功利主义都是赞成的。不仅如此，结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的 目的与任务。违法性由来于刑法的目的与任务。当刑法禁止A行为时，对一般人产生三个方面的作用：（1）一般人不得实施A行为，从而不致产生法益侵害结果；（2）一般人可以阻止、制止他人实施A行为，从而避免法益侵害结果；（3）一般人对应于A行为的法益得到许诺性的保护（一般人意识到国家保护自己的法益免受A行为的侵害）。显然，这都是与法益保护直接相关的。但是，二元论不是考察行为本身是否侵害法益，而是考察是否因为违反某种规则而侵害法益，或者考察是否违反了为保护法益所制定的规则。反过来说，二元论不是考察行为本身是否直接保护了法益，而是考察行为是否通过遵守某种规则保护了法益，或者是否遵守了为保护法益所制定的规则。”准则功用主义坚持认为，即使是知道在特殊情况下服从准则会带来坏的后果，也应当遵守最佳的普遍准则。“[11]亦即当行为遵守了为保护法益所确立的普遍规则时，即使客观上侵害了法益，也要得到允许；当行为违反了普遍规则，客观上保护了法益时，也要被禁止。”在斯马特看来，准则功利主义是‘准则崇拜’。他批评准则功利主义说，准则功利主义者常常为自己的原则辩护，总认为自己为人类的幸福给予了关注。人们不禁要问，他明知在目前的情况下，遵守某种准则并不是最有益的，为什么还竭力推崇这种准则呢？“[12]规则功利主义者布兰特”并不认为规则功利主义会导致人们‘规则崇拜’。在他看来，道德规则并不是普遍适用、绝对不变的，规则的选择并不是仅仅依靠过去的经验，而是要考虑到社会当前的现实性，它的建立也是为了解决不同社会群体的现实问题而进行的灵活选择，这样的原则也就不可能是对过去经验常识的盲目遵守。而对于解决道德义务冲突问题时，布兰特认为，道德原则会要求人们根据义务的强弱来灵活地作出选择，而不会要求人们像义务论者那样盲目地履行原则，而不考虑实际的利益所在，从而给社会带来不良的后果。“[13]

　　对此，笔者归纳以下几点：（1）如果像布兰特所说的那样，要考虑社会当前的现实性，考虑实际的利益所在，在义务冲突时灵活地作出选择，而不要像义务论者那样盲目地遵守规则，就已经不是规则功利主义了。（2）从手段与目的的逻辑关系来说，人们不禁要问，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则？这恐怕是舍本逐末吧！（3）二元论表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，但实际上将规则作为目的本身进行保护，与他们所声称的将保护法益作为刑法的目的相冲突。（4）从实际后果上说，二元论也不利于实现刑法的法益保护目的。

　　再以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙抠动扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。将规则功利主义运用到刑法学中来，或者说按照二元论的观点，结局只能有两种：在丙”遵守“规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪；在丙”违反“规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为前者比后者更好。在这一点上，二元论明显将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。况且，上述”遵守“规则与”违反“规则只是停留在行为人的内心，或者说只是内心对规则的遵守与违反，而不是客观行为对规则的遵守与违反。例如，当甲正在瞄准乙抠动扳机时，不知情的丙一以杀人故意开枪射中甲的头部，知情的丙二以防卫意识开枪射击甲的心脏，时间完全相同。按照二元论的观点，丙一违反了为保护法益所制定的规则，而丙二没有违反。可是，丙一与丙二的客观行为完全一样，只是内心不同而已。结局是，丙一仅因为内心违反了规则导致其行为不正当，进而受到刑罚处罚。这是笔者难以赞成的结论。如果进一步考察对偶然防卫行为能否再防卫的问题，二元论的结论或许更糟糕。按照二元论的观点，前述丙的偶然防卫行为是不正当的，是正在进行的不法侵害，于是，丁可以对丙再实施正当防卫杀死丙。可是，丁实施正当防卫的结局必然是：正在保护乙的生命的丙被丁杀死，无辜的乙被甲杀死，而甲活着（当然他会受到法律的制裁）。很难认为。以规则功利主义1支樘的二元论在刑法学中的运用有利于保护法益。

　　法律的特点之一就是其普遍性，只有在成文法的普遍性范围内最大限度地考虑其特殊情形，才可能实现刑法的目的。因为刑法分则对构成要件的规定在字面上可能包含了存在巨大差别的行为，正因为如此，德国、日本刑法学者都认为，谋杀与正当防卫的杀人都符合杀人罪的构成要件。”刑法在这种情况差别最为显著的地方试图使自己更为灵活以适合个别情况：法官在与实施惩罚有关的问题上的独立的审判权，对可原谅的情况以及赦免的可能性的考虑，都是达到这一目的的手段。“[14]可见，要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个”最大化利益原则“。而要遵循这一原则，就必须灵活地应对例外情况。

　　伦理学家包尔生指出：”如果说人类体力与能力的最充分、最自由的发展和运用是人类生活的最高利益，那么，……法律秩序就可以规定为为这个最高利益服务的一个手段，它的作用是用最小的能量消耗来协调许多个人的力量；或者说是以对人们的利益的最小伤害来平衡许多的相互交叉着的利益范围。一个成文法的制定对于这一目的实现的越完满，它离实现法律的目标或者说离道德要求和期待法律去达到的目标就越接近，但是法律制度永远不能完全地实现这一目的。其原因在于一种机械过程的机械本性，就是说它只依照一般规律而不依照特殊情况下的特定要求行事。法律制度也是这样地行事：个别情况由一般规则来决定。“[15]不难看出，倘若将规则功利主义运用到刑法学中来，个别情况由一般规则来决定的做法就更加盛行，结局只能妨碍刑法目的的实现。更为重要的是，违法阻却事由的判断不是类型化的判断，而是个别判断，这种判断性质就决定了不能按照一般规则判断违法阻却事由。换言之，规则功利主义在违法性领域的运用，实际上导致将违法阻却事由的个别判断转变为类型化的判断，因而不符合违法阻却事由判断的性质。

　　”行为功用主义则主张一种更为灵活的态度，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。“[16]这是因为，如果说刑法上的规则是为了保护法益而制定的，规则就要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则本身。以前述偶然防卫为例。将行为功利主义运用到刑法学中就会发现，由于丙开枪射击的行为阻止了杀人者甲的行为，保护了无辜者乙的生命，故丙的行为是保护法益的行为，因而是正当行为。同样，丁不得对丙实施正当防卫（如果丁明知丙在进行偶然防卫而杀害丙的，成立故意杀人罪；倘若丁不知真相，以为丙在单纯地杀害甲而杀害丙，则是假想防卫）。

　　（二）行为规范

　　将规则功利主义运用到刑法学中来，旨在事前告知国民什么行为是被允许的、什么行为是被禁止的，从而使刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。正如日本学者井田良教授所言：”行为无价值论与结果无价值论的分水岭，不在于是否采取道德主义立场，也不在于是否倾向于以‘社会的相当性’这种一般条款得出结论；二者的分道扬镳之处在于：是否认可将‘事前向国民告知行为的允许性的机能’作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。“[17]也正因为如此，二元论者与规则功利主义者一样，对规则极为崇拜。具体表现为，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，在刑法学中，规则功利主义的运用结果总是适得其反。

　　1.规则功利主义过于限制国民的行动自由

　　二元论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。因此，为了保护人的生命，必须禁止无正当理由的杀人行为，任何无正当理由的杀人行为都是违法的。于是，为了保护人的生命，必须向国民告知：只有具有正当理由的杀人才是允许的。其实，二元论是为了追求处罚的功利性，而将通常属于无正当理由的杀人行为全面予以禁止。换言之，由于禁止偶然防卫可以产生处罚的功利性（即有利于预防他人杀人），所以，必须禁止偶然防卫。但是，如前所述，刑法只能禁止不正当的行为。一个在通常情形下属于刑法禁止的杀人行为，在特殊情况下可能成为正当行为，正当防卫就是如此；一个在通常情形下属于无正当理由的杀人，在特殊情况下可能成为正当的杀人，偶然防卫就是如此。二元论明显倒因为果，亦即只要禁止某一行为可以防止某类行为，就必须禁止该行为。例如，只要禁止偶然防卫有利于保护他人生命，那么，即使偶然防卫保护了他人生命，也要被刑法禁止。另一方面，二元论实际上是想通过禁止部分保护法益的正当行为，达到保护法益的效果。但这种做法，导致某些保护了法益的行为也被刑法所禁止，这便过于限制了国民的行动自由。

　　更为重要的是，由于刑法规定了大量的过失犯罪，而过失犯罪往往缺乏行为的定型性（如过失致人死亡），于是，二元论采取了新过失论（基准行为说）。”新过失论不是在预见可能性上，而是在违反结果回避义务上寻找过失的实体。亦即过失是懈怠社会生活上一般要求的结果回避行为＝基准行为。“[18]换言之，新过失论实际上将违反日常生活规则（普通过失）或者违反行政法规则（业务过失）作为过失犯的判断标准。可是，一方面，脱离结果预见可能性的”日常生活规则“必定是不明确和恣意的。另一方面，业务过失犯成为行政法规违反的加重犯。[19]概言之，二元论所称的”违反保护法益所应遵守的行为规则“并不限于违反刑法规则，而是包括了违反日常生活规则，这不仅没有限定，反而扩大了过失犯的处罚范围。

　　况且，规则都是滞后的，”今天的规则往往是昨日问题的解决方式。事件、危机和争论往往先于规则变化而发生。“[20]因为国民没有遵守陈旧的规则，就认定其行为具有违法性，必然形成过于限制国民行动自由的负面效果。同样，以行为人没有遵守落后的规则为根据，否认其行为阻却违法性也是不合适的。例如，《森林法》第32条第1款前段规定：”采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。“第39条第2款规定：”滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款“。《刑法》第345条也规定了滥伐林木罪。根据《森林法》及相关法规规定，即使砍伐枯死树木，也需要权力机关批准。国家林业局林函策字（2003 ）15号明确规定了未申请林木采伐许可证擅自采伐”火烧枯死木“等因自然灾害毁损的林木，应当依法分别定性为盗伐或者滥伐林木行为。[21]据此，即使承包林地的农民，为了种植林木，未申请林木采伐许可证而砍伐枯死树木的，也成立滥伐林木罪。笔者难以赞成这种观点。滥伐自己承包林地的枯死树木，以便种植活树的行为，虽然违反了相关规则，但不仅没有侵害森林资源，反而保护了森林资源；即使认为其行为符合滥伐林木罪的构成要件，也应认为具备违法阻却事由。

　　或许有人认为，笔者只是以不合理的规则为例在说明问题；笔者也承认，即使是规则功利主义者也必然对没有功利的规则（比如单纯限制国民自由的规则）持否定态度。可问题是，人类似乎还不具备制定出可以获得最大利益的规则体系的能力。或者说，不能保证所有的规则都能获得最大利益。否则，就不会存在行为功利主义与规则功利主义之争。

　　2.规则与例外

　　规则都有例外，规则功利主义者也不否认这一点。但是，一方面，对任何一项规则都难以列举出它的全部例外。例如，即使是不得杀人这条规则，究竟有多少例外也是很难回答的。如果要穷尽，那便又是一个抽象的规则：”不得杀人，但正当的杀人除外“。可是，又该如何判断正当呢？显然，对例外的抽象归纳实际上没有任何意义。所以，别说规则功利主义者，就是义务论者也没有”给过我们一种规定了我们在现实中所应采取行动的无冲突、无例外的具体准则的体系。“[22]另一方面，如果将例外纳入规则，就会导致规则太多或者太具体以至于难以遵守。这是因为，”人们学习的规则越充分、越复杂，学习规则的成本就将越高。在某些时候学习更多的规则、更为复杂的规则，所付成本会超过其收益。因此，其教育和内化会有最好后果的规则在其数量和复杂性上是有限的。“[23]此外，笔者还想重复指出的是，”对于任何规则，人们至少都能在什么地方找到一个例外，而当你把所有可能的例外都纳入规则时，你实际上就是在提倡行为功利主义了。“[24]

　　众所周知，刑法学中的违法性领域实际上是对例外现象的处理。按照通说，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性，但在例外情况下，当符合构成要件的行为具备正当化事由时，就阻却违法性。所以，违法性领域所讨论的实际上是例外现象。但是，刑法不可能规定所有的例外，所以，当今世界的刑法理论都承认超法规的违法阻却事由。超法规的违法阻却事由的存在与承认，就意味着不宜在违法性领域运用规则功利主义。

　　3.规则与明确性

　　”斯马特认为，规则功利主义者建立其道德原则的基础只不过是凭借以往的经验，所以，这些规则只不过是‘粗浅的常识’，它只会要求人们对习惯行为的盲目遵循，而没有实际的意义。“[25]换言之，在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，人们事先确立的许多规则只不过是”行为的粗糙指导“。诚然，刑法一经制定，就成为国民的行为规范，国民应当普遍遵守。然而，问题在于，刑法给国民提供的规范是否完整、充分？例如，国民从《刑法》第232条、第233条得知”不得杀人“的行为规范，但是，国民也一定知道，某些场合的杀人并不违反刑法。而”哪些场合“的杀人并不违反刑法是难以从刑法条文中读出来的。所以，国民应当遵守的刑法规范的具体内容，对于国民而言不一定是明确的。

　　既然规则只不过是”行为的粗糙指导“，那就不能直接以行为是否违反规则为根据判断行为是否具有刑法上的违法性。按照斯马特的说法，”如果把它（粗浅的规则—引者注）作为个人行为的标准，那么将会导致人们在一些特殊的境遇中，只会盲目崇拜规则，而难以对现实情况作出合理判断，从而选择最佳的行为规则。功利主义不能解决一切具体境遇中发生的道德冲突，甚至允许一些并不能产生好效果的行为存在，从而给社会带来不必要的灾难。“[26]

　　4.规则与冲突

　　规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在一些场合会使国民束手无策。人们在选择行为时，面临着相互冲突的两种或者两种以上的义务或者规则时，按照一种规则，一个人应当做A行为，按照另一种规则，他应当做B行为，但是，他不能够同时兼顾二者，这就陷入了一种两难的处境：如果选择做A或者B，就会因为没有遵守行为B或者A所含有的规则而陷入良心的不安；人们也不能既不做A也不做B，因为回避选择会带来双重的规则违反。[27]义务冲突便是如此。当然，规则功利主义者会说，在义务冲突时，完全能确定一个总的规则，即履行重大义务懈怠轻缓义务。问题是，重大义务与轻缓义务最终又是由什么决定的？其实，在这种场合，人们不需要考虑义务本身的轻重，而且义务本身无所谓轻重，只需要考虑履行何种义务会保护更重大的法益。因此，即使履行道德义务而违反法定义务，但只要保护了更为优越的利益，就是正当的。这便是行为功利主义的主张。例如，A与B是长相极为相似的双胞胎兄弟，在A对X实施伤害行为时，B也在现场，但A的伤害行为与B无关。警察到达现场后，X及现场围观人员均指认B为伤害者，于是，警察要将B带到公安局。在现场的Y知道X和围观人员指认错误，向警察说明真相，但警察相信X和多数人的指认，于是，B被刑事拘留。B从看守所脱逃后找到Y,Y窝藏了B，并继续向警察说明真相。问题是，当警察前往Y的住宅询问B的下落时，Y应当如何回答？Y只有两个选择：一是将B交给警察；二是继续窝藏B。但此时存在两个相互冲突的规则：一是”向警察隐瞒B的下落是不正当的“，或者”窝藏犯罪嫌疑人是不正当的“；二是”帮助警察拘禁无辜者是不正当的“。在这种场合，要求Y按照哪个规则行事会使Y束手无策。规则功利主义很可能认为前一规则更应当遵守而认定Y的行为成立窝藏罪，但这种结论难以被大多数人接受。

　　”行动后果主义主张，当且仅当有某种特别行为所产生的实际（或可预料的）善至少和该行为者所易于采取的其他行为的善一样大，该行为才是道德上正当的（得到许可并且是必要的）。“[28]按照行为功利主义的观点，破坏或者违反一个规则可以带来数量更大、范围更广的功利时，该行为就具有正当性（阻却违法性），原因在于：

　　首先，结果无价值论并非不讲规则。一方面，在通常情况下，遵守规则就意味着保护法益，所以，在这种场合，结果无价值论必然也主张遵守规则。但结果无价值论主张遵守规则是因为遵守规则能够保护法益，而不是为了遵守规则而遵守规则。另一方面，结果无价值论还有一个简单的、基本的规则（保护法益），并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中。行为功利主义反对用事先确定的”规则“来校正人们在例外情况下的行为，强调人们行动境遇的当下特殊性，以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则，所以，就特殊的具体境遇而言，无需人为地事先设定”规则“这个中介。对于具体的特殊境遇下的行为选择来说，普遍性的规则既无必要，也不可能。在具体的实际生活中，尤其是在冲突的境遇中，在与刑法相关联的意义上，人们只需要问”我的行为虽然符合构成要件，但能否最有效地保护法益“即可；而不需要问”我的行为虽然符合构成要件，但我实施这一行为是否符合既定的规则，是否属于规则允许的例外？“不难看出，结果无价值论在遇到冲突时有其独特的魅力，亦即它既具有简便性，也具有灵活性。

　　其次，”行为功利主义受到的一个广泛的批评是，当人们准备做某一种行为时，他们必须对这种行为可能产生的快乐与痛苦做一个计算，只有当人们预计快乐减去痛苦得到正值时，他们的行为才可能是道德的，因而也才是应当去做的。但是，一方面人们在做每一个行为之前并不见得有那么多的时间去进行这种计算，另一方面，由于事情的复杂性，事前的计算也很难是准确的，有时甚至是无法计算的。“[29]不管这种针对传统功利主义的批评是否妥当，但在刑法学领域，不存在这样的问题；也就是说，即使认为这种针对传统功利主义的批评是妥当的，也是因为人们对每时每刻所追求的幸福、快乐有不同的理解，不同的人对幸福、快乐的具体理解不同，导致难以计算快乐与痛苦的大小。但是，将行为功利主义运用到刑法学的违法性领域中时，其中的快乐与痛苦就是法益衡量问题。一方面，从行为规范的角度来说，如果行为人在事前考量自己的行为，那么，只需要衡量其行为是否侵害了法益；在行为不得已必须侵害法益时，是否保护了更大或者至少是同等的法益。这一要求并不过分，因为人们容易考量。另一方面，从裁判规范的角度来说，法官只需要进行客观的事后判断，而不需要考虑行为时行为人内心对法益得失的计算：如果客观上保护了法益，在刑法上就是正当的；如果客观上侵害了法益，在刑法上就是不正当的。

　　最后，我们还需要区分行为本身的效果与称赞或者谴责这种行为本身的效果。偶然防卫行为本身的效果是保护了法益，这是必须肯定的，根据行为功利主义的观点，它在刑法上就是正当的。至于在刑事司法上，处罚偶然防卫是否具有功利或效果则是另一回事。如前所述，刑法上的正当行为不应当受到处罚，所以，刑事司法上不能处罚偶然防卫。尽管如此，笔者还是想顺便指出，这是因为，刑事司法宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算趁仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是普通的正当防卫了。

　　三、违法本质与责任主义

　　（一）违法本质

　　”规则后果主义主张，当且仅当某行为由规则所准许，而这个规则能够合理地被预想到所产生的善与任何其他可识别的规则能够合理地被预想到所产生的善一样多，该行为就是得到许可的。“[30]二元论也主张，违法性是指行为违反了保护法益所应当遵守的规范。所以，二元论都会得出如下结论：当符合规则的行为造成了法益侵害结果时，该行为就是正当的、合法的；当违反规则的行为保护了法益时，该行为也是不正当的、违法的。但是，行为时的行为规则或者行为基准，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时就已经存在行为规则；已有的行为规则也可能是多余的、不必要的；而且，许多所谓的规则并不为人们所知。二元论将一般境遇与特殊境遇混为一谈，要求人们在特殊境遇时也按照一般境遇时的规则行事，从总量来说，不符合支撑二元论的规则功利主义所追求的效果。

　　二元论者举例说，在X按照绿灯信号通过十字路口时，与无视红灯信号闯入道口的Y发生碰撞导致Y死亡的场合，结果无价值论会认为，由于X的行为造成了法益侵害的结果，所以，X的行为违法，其后只是讨论X有无责任的问题。但这样的观点有悖常识。按照二元论的观点，虽然X的行为造成了法益侵害结果，但由于X没有违反保护法益所需要遵守的规则，所以，X的行为并不违法。[31]就此案来说，笔者不赞成X造成了法益侵害结果的观点，只能认为Y自己违章导致自己死亡。倘若在这种情形下也认定为X造成了法益侵害结果，那么，当Y开车不小心撞到建筑物导致其死亡时，我们还要说建筑物的主人或者建筑商造成了Y死亡的结果吗？另一方面，如果Y先违章闯入道口，而X向Y撞去导致Y死亡，只要能肯定X的行为与Y的死亡结果之间有因果关系，当然就能肯定X的行为在刑法上是不正当的。[32]

　　如前所述，规则功利主义也承认规则有例外，之所以如此，是为了获得更大的功利。但是，规则功利主义不理会行为间的任何细微的差异，从而使得这种差异成为一种例外。例如，规则功利主义承认，如果在不得已的境遇下通过损害他人价值99万元的财产来保护一个人的生命，就应当承认”不得毁损他人财产“的规则存在例外。但是，如果行为人在不得已的境遇下，通过损害他人价值99万元的财产来保护自己价值100万元的财产，规则功利主义就表示反对了。如刘明祥教授指出：”那种为保护自己的利益而给他人造成严重损害的紧急避险，就很难说是对社会有益的。例如，为保全自己的生命而致他人重残，或者为保全自己100万元的财产而毁掉了他人价值99万元的财物。这种转嫁危难于他人的行为并不符合我国传统的道德观念。即便是从社会整体利益而言，它虽然避免了更大的损失，但也不能不承认对他人合法利益所造成的损害仍然是一种灾害，把造成这种灾害的紧急避险说成是对社会有益的行为，自然是不合情理的。“ [33]

　　但是，这种观点值得研究。首先，这种观点在视角上存在疑问。如果从个人主义的观点出发，就不应当将自己面临的危难转嫁于他人；但从社会整体的立场出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整体社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是允许的。[34]因此，说紧急避险对社会有益是完全成立的。其次，最为关键的是，上述观点认为紧急避险可能对社会有害及其所举之例，显然只是从主观上判断的，而忽视了客观行为的性质与结果。根据其逻辑，甲为了自己价值100万元的利益而损害乙价值99万元的利益，甲为了保全自己的生命而致乙伤残就是有害的；A为了B（含国家、集体）价值100万元的利益而损害C价值99万元的利益，A为了保全B的生命而致C伤残就是有利的。可是，甲与A的避险行为在客观上完全相同，只不过各自的动机与目的不同，前者为了自己，后者为了他人，而根据刑法的规定，为自己与为他人的紧急避险都是合法的，为什么甲与A的行为性质（有害与无害）就存在区别了呢？这实在难以被人接受。究其原因，无非是将道德的评价带进了刑法领域，而道德重视人的内心，于是，任何为了自己的利益而不得已损失他人利益的紧急避险行为，都会被视为自私自利的行为，因而都是违反社会伦理秩序的，从而对社会有害。由此看来，仅根据行为人的主观动机与目的来评价行为是有利还是有害是存有疑问的。只有存在某种冲突时，才需要认定是否存在违法阻却事由。规则功利主义总是要求人们在冲突时也完全按事先确定的规则行事。”确实，在民主社会，可以运用合法程序来寻求变革；但这还不足以说明使用非法手段就是错误的。合法渠道也许存在，但在可预见的将来，运用这些手段实现改变的前景仍然可能很暗淡。当人们通过合法渠道实现缓慢而痛苦的进步（也许毫无进步）时，试图加以阻止的、毫无道理的错事本身也许仍在继续。“[35]所以，当国民难以通过遵守规则保护更大法益时，即使保护更为优越或者同等法益的行为违反了某种规则，也应认定为违法阻却事由。

　　关于紧急避险的限度，我国刑法理论的通说认为，凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度；只要避险造成的损害等于所避免的损害，就属于超过了必要限度。据此，行为人为了保护某种利益而不得已损害他人同等利益，也超过了必要限度，应当追究刑事责任。原因之一是，在实践中紧急避险大多是为了保护本人的利益而不得已损害他人同等价值的利益，这种主观上的自私（对伦理规范的违反）成为追究其刑事责任的基本理由。然而，如果站在行为功利主义的立场，就会发现两点：其一，在不得已的情况下损害同等利益的，也不一定超过了必要限度。即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有意义。因为紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理，而”是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度“[36]。但在上述情况下，从社会整体上说，法益并没有受到损害。既然如此，就不能认定为犯罪。其二，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。例如，发生森林火灾时，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木形成隔离带，如果根据当时的客观情况，只要有20米宽的隔离带即可，行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积，但不能认为没有超过必要限度。不难看出，只有进行具体的法益衡量，才有利于保护法益。

　　（二）责任主义

　　伦理学的一个重要特点是，联系行为人的主观内容（动机）判断行为的正当与否。规则功利主义也是如此。规则功利主义或者说二元论将故意、过失作为判断行为本身是否正当的标准。德国刑法学者所提出的首要理由是：”故意的意义在于，它包含了过失犯罪里缺乏的、反对受法律保护利益的决定，所以，这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义，因为，如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为要素之一，这些要素决定了违法程度；也就是说，故意是不法的组成部分。“[37]其实，对刑法规范的违反并无严重与不严重之分，杀人与盗窃对规范的违反并无不同，不能说杀人违反了规范的全部（100％），或者100％地违反了规范，盗窃只违反了规范的60％，或者只是60％地违反了规范。同理，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度也是一样的，人们通常所称的违法程度不同，并不是指对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对相同法益的侵害程度不同。正因为故意杀一人与过失杀一人侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，故意、过失不是违法要素，而是责任要素。

　　行为功利主义所受到的批评之一是将结果的善恶作为最终标准，而不考虑道德标准。”最佳效果的行为并非总是正确的行为，而正确的行动，道德上值得称赞的行动，未必总是效果最佳的行动。在许多情况下，我们还需要考虑到行动的动机等其他一些因素。其实，区分行为本身是否正当（违法）以及应否谴责行为人（责任），可谓人的天性，连儿童也能够把握这一点。两三岁的儿童在桌上吃饭时将碗掉在地上打碎了，当父母问“怎么回事”时，处于相同情景下的所有儿童几乎无一例外地会说“我不是故意的”、“我是不小心的”。儿童此时绝对不会辩解说将碗掉在地上打碎是正确的、正当的，而只是辩解自己没有责任或没有故意责任，希望父母不要谴责自己。而一个十三四岁的少年放学后不做作业就玩电脑，当父母责问时，他的回答可能是“今天没有作业”、“我的作业做完了”、“我在电脑上查资料”。显然，他是在辩解自己的行为是正当的。所以，笔者很赞成行为功利主义者斯马特将行为的正确与否同行为是否理性、是否好相区别的观点。“我们的确需要一对称赞行动者和动机的术语，我建议用‘好（Good） ’和‘坏（bad）’这两个词来满足这一要求。一个好的行动者就是一个比一般的人更接近于普遍最佳的方式行动的人，一个坏的行动者就是一个不如一般的人那样以最佳方式行动的人。……在特殊的情况下，一个好人做了错误的事，一个坏人做了正确的事，一个正确的行动出自坏动机，一个错误的行动出自好动机。许多反对功利主义的特殊论据都是由于混淆了这些区别。”[38]同样，二元论实际上没有区分行为本身的正当与不正当同行为人好与否，导致违法与责任混同。

　　包尔生指出：“在一定情况下，一个人所作的在法律上不允许的事却可能是合乎道德的。一个人处理了一件由他代管的物品，使这件物品的所有者蒙受损失，这在法律上是错误的，作为一种背信行为这种作法应受惩罚。但是在道德上它却可以是正确的；假如他只有挪用托他保管的这件东西方能使自己和他人免于一场大祸，他也许就可以这样做而不受良心责备。在法律面前他可以是有罪的和该受处罚的，但是在良心和道德法庭面前他是无罪的。”[39]他还引用德国刑法关于阻却责任的紧急避险规定来说明法律自己也会承认上述情况，同时认为这是法律在处理实际生活事务上的矛盾之处，而这种矛盾旨在有意地避免与正义理想的冲突。其实，这是刑法明确区分违法与责任的奥妙所在，也是刑法与伦理道德相区别的关键所在。

　　四、正义理念与权利保障

　　（一）正义理念

　　规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。但是，这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论。麦克·克洛斯基要求我们考虑下面的案例：“假设一个功利主义者访问一个存在种族冲突的地区，在他访问期间，一个黑人强奸了一个白人妇女，这一罪行的结果是：发生了种族骚乱，白人暴徒在警察的纵容下，怒殴、杀害黑人。下面就更是假设了：在罪行发生的时候，我们的功利主义者正好在现场，因此他的证词将会宣告某个特定的黑人有罪。如果他知道尽快逮捕嫌疑人将会停止骚乱，停止对黑人处以私刑，作为一个功利主义者，毫无疑问，他一定会得出结论，他有责任容忍去做假证，处罚一个无辜的人。”但是，“导致一个无辜的人被判死刑，这又是错的。而功利主义又包含着这是对的，因此，功利主义一定是不正确的。”[40]概言之，行为功利主义会与正义理念相冲突。反之，规则功利主义则可以避免这一缺陷：因为遵守“不要容忍陷害无辜者的假证”这样的规范，对社会更好。“因此，反对归罪于无辜者的规范应当被接受，通过诉诸这一规范，我们得出结论：在麦克·克洛斯基的例子中，那个人不应当做假证陷害无辜者。”[41]这样，就可以避免上述不符合正义理念的现象。斯马特指出：“不管行动功利主义多么不乐于这种结论，他也必须承认，当他处于这种境遇时，应当得出非正义的结论。”“如果伦理理论是功利主义的，它有时只好接受非正义，而那些受到正统教育的人事实上不喜欢这种可能性。”[42]人们认为，斯马特得出这样的结论是他坚持效果论的必然逻辑后果。因为按照行为功利主义的观点，任何一个行动，只要它的效果好于其他可选择的行动，不论是正义的还是非正义的，就是一个好行为。[43]但是，实际出现的结果却是：

　　其一，虽然按照斯马特的观点，在伦理学上必须得出非正义的结论，但在刑法上不可能得出这种非正义的结论。因为刑法采取罪刑法定原则，刑事诉讼采取无罪推定原则，所以，不可能通过诬告、陷害或者作伪证的方式定罪量刑。而且，罪刑法定、无罪推定不是对行为功利主义的否认，相反，它们是行为功利主义所要求的。基于功利原则的刑法，不可能明示或暗示在极端情况下，允许对无辜者施加刑罚以实现更大的功利。这是因为，倘若刑法作出这种认可，那么，在这类极端情况下反而不可能达到它所意欲实现的目的。以反对者提出的案件为例。如果刑法允许极端情况下处罚无辜者，那么，人们不禁会怀疑这个被宣布为罪犯的人是政府所找的替罪羊，正义仍然没有实现，不但暴行、骚乱不会停止（除非暴徒们只是为了借机向异族泄愤，而不顾真正的罪犯是谁），而且刑法的权威必然受到损害。不仅如此，在其他情况下，刑法将某种行为宣告为犯罪并科处刑罚，是否真能使人们觉得正义得到伸张，自己不再受到犯罪人的威胁，也都成为疑问。因为人们完全有理由怀疑当权者是否在利用刑法欺骗他们，而潜在的犯罪人也似乎更愿意蔑视刑法的威慑，因为他们也会觉得即使犯了罪也可能会有某个倒霉的替罪羊为他们承担责任。另一方面，善良的人们还会担心自己有朝一日成为替罪羊。显然，刑法若想达成它预设的功利目标，就必须规定它所处罚的只能是被证明有罪的人，这具体体现为罪刑法定、无罪推定原则。因此，在刑法学领域，只有在罪刑法定、无罪推定的前提下，才能实现行为功利主义希望的结果。在这一点上，行为功利主义与规则功利主义不会有区别。

　　其二，“像这种假设的例子，由于通常预先设定不可获得的知识，证人不能确定作伪证将导致定罪还是伪证不被识破，所以最好还是遵守不作伪证的规则。当人考虑到不可避免的不确定性时，其结果是，功利主义事实上建议不作伪证。”[44]所以，难以得出批评者的结论。

　　其三，不能断定通过作假证处罚无辜者的结果是好的。“试想，在麦克·克洛斯基描述的案件中，这个‘功利主义者’为了制止骚乱，试图归罪于一个无辜的人。他可能不会成功，他的谎言可能被揭穿，那样的话局势甚至会比以前更糟。即使他撒谎成功了，那个真正的罪犯没有被捕，真正的罪犯就可能犯下更多的罪行。如果这个犯罪团伙后来被抓住了（这总是可能的），这个谎言将会带来更大的麻烦，人们对刑事公正体系的信任会受到破坏。这里的道德是，虽然有人可能认为（think）通过这样的行为会带来最好的结果，但人们不可能确定这一点。实际上，经验告诉我们的恰恰相反：功利不会通过陷害无辜的人得到。”[45]因此，为了制止骚乱而作伪证的行为，并不能获得更大的功利，因而不能阻却违法性。也许反对者会说，没有人会知道和泄露出去，因而不会产生更坏的结果。可是，既然如此，反对者又怎么知道有这样的事情？

　　其四，上面设想的案件几乎不可能成为现实。在现代社会，即使发生了这种案件，预防、制止、平息骚乱的方法很多，惩罚无辜并不是唯一的办法。所以，不能认为行为功利主义会违反正义理念。如果违反某种正义理念、基本原则的行为是保护更大、更多法益的唯一方法，我们只能对这种正义理念、基本原则产生怀疑了。例如，禁止酷刑被认为是一项基本原则，并且没有任何例外。果真如此吗？2002年9月27日，犯罪嫌疑人G绑架了一名银行家11岁的儿子，并企图索取100万欧元的赎金。根据德国法兰克福警方的计划，犯罪嫌疑人在9月30日前来收取赎金的时候被捕。但是在接下来的审讯中，犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察长官Daschner下令在医生的监护下，通过对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对之施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交待了被害人的藏匿地点以及被害人已经于9月27日晚上被其所杀害的犯罪事实。德国法院认定警察长官Daschner的行为构成强制罪，没有承认其具备违法阻却事由。其中的基本理由就在于，“即便是为了保护被害人的生命和尊严也不允许使用酷刑”。然而，“这个立场表现出的无视生命的冷漠使它有些站不住脚”[46]。事实上，根据德国媒体的调查，63％的德国公民认为，Daschner案中警察的行为应该是合法的或者至少不应该受到刑事处罚。难以认为德国63％的民众缺乏正义理念，或许可以说，“即便是为了保护被害人的生命和尊严也不允许使用酷刑”本身就是一个违反正义感的论断。根据行为功利主义的观点，为了保护被害人的生命，不得已对加害者的身体施加痛苦，即使是由警察施加的，也因为保护了更为优越的利益而具备违法阻却事由。[47]诚然，人们会担心，“从现实后果的角度可以认为，一旦例外地使营救酷刑合法化，那么，由于在实务中很难划分一条确定的界限，并且鉴于国家机关对之加以滥用的风险，很可能使得酷刑迅速扩展到‘难以为法治国所容忍’的地步：‘酷刑一旦开始，就不会再停止。’”[48]但是，既然只是例外就不可能普遍化，而且不存在界限不明的问题。退一步说，倘若认为一旦例外地使营救酷刑合法化会带来更为严重的坏结果，因而应予禁止，这也是行为功利主义的结论。

　　行为功利主义受到的最大攻击之一是：“它可以认可非常不平等的善恶分配。由于这种理论所设立的目标是积聚性的，要求我们的行为给所有相关者带来善之于恶的最大平衡，因此批评者认为：这样的话，有些个体就会被要求担负不平等的恶，以使得他人可以集体性地获得最多的善。享乐主义、功利主义和偏好功利主义都面对关于杀人是否道德的挑战，就属于这种反驳。某个体被杀，结果带来了整体上最佳积聚性结果。幸存者获得了好处，受害者丧失了一切。这种情况必定会让我们震惊，它太不公平了；然而，如果包括副效应在内的后果最佳，那么，行为功利主义者……必定会承认，这种情形不会引发道德控诉。”[49]例如，“山姆是个基本正常，颇难形容但‘很不错’的人。他去医院看望年老卧病的姨妈。他去探病的时候，医院里刚好有五个急症病人。一个需要移植肝，一个需要移植脾，一个需要移植肺，一个需要移植心，还有一个需要移植肾。这五个病人都是极其重要、备受爱戴的人物，他们的死将给很多人带来极大的悲痛和确实的身体上的不适。而另一方面，山姆的死却不会令任何人感到悲伤（除了他的姨妈，也许在神志清醒时还会为他的死感到悲伤）。医院高级管理层人员都是不折不扣的功利主义者。他们把山姆诱进手术室，移走他身上所有的重要器官，将这些器官分配给那些有需要的病人。他们就是如此按照功利性的原则，即最大多数人的最大幸福（刻板地）做事的。”[50]

　　但是，首先“这些荒诞不经的例子实际上与实际原则的选择毫不相干。功利主义者对这种例子必然说：我们所接受的那些在实践中有用的原则，我们需要培养出那种直觉，应当是那种具有可称之为‘最高度可接受性’的东西。”[51]其二，正如西田典之教授所言：“在这样的场合，能够肯定将杀人作为唯一手段（补充性）的情形99.9％是不存在的。”[52]其三，由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原则上应当禁止将生命作为手段，或者说将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一个人生命的行为应排除犯罪的成立。[53]“如果确实没有其他挽救生命的手段，也应承认对该医生有认定为紧急避险的余地。”[54]但是，只有在被牺牲者特定化的场合（例如，唯有此人处于被牺牲者的地位、被牺牲者原本即将死亡等），才能牺牲一个人的生命保护其他人的生命，而且对于“不得已”的判断应当更为严格。故在上述肝脏移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。[55]否则，任何人都不敢进医院，甚至都不敢经过医院附近，结局必然导致更多人死亡。这也是违背行为功利主义的。但是，倘若置换为不得已杀害特定人的情形，则有可能牺牲少数人的生命挽救更多人的生命。以著名的电车难题为例。“有轨电车失控了，一名疯狂的哲学家将五个人捆绑在前方的轨道上。万幸的是，你可以拉动一个机关，这个机关可以让电车并到另外一条轨道上。但是那个轨道上也绑着一个人。那么，你应当开启闸门，用一条性命换取五条性命吗？大多数的哲学家都认为这么做在道德上是允许的。哲学家兼法律理论家John Mikhail做了一系列试验，认定大多数一般人都会认同这种做法。”[56]

　　这里涉及不能将人当作手段的问题。人是目的不是手段。可是，“把人当作手段利用与把人看作自己的目的，这两者之间的区别始终不是清楚的。康德说，我们不能‘仅仅’把人‘看作是一种手段’。那么，如果我们‘通常’把人‘看作是一种手段’会怎么样呢？……现实生活中的情况常常会使我们陷入两难境地，无论做什么，我们的行为总是可以被理解为利用他人。”[57]在前述出于营救目的施加酷刑的案例中，不对绑架犯施加酷刑，是将绑架犯当人看待了；可是，不对绑架犯施加酷刑，恐怕就是没有将被绑架者当作人看待了，就是放任绑架犯将被绑架者作为工具了。在前述电车难题案中，拉动机关（闸门）被认为将一个人当作工具了；可是，如果不拉动机关，则是容忍、放任疯狂的哲学家将五个人当作工具。所以，不宜动辄以将生命作为手段为由批判行为功利主义的观点。[58]

　　（二）权利保障

　　行为功利主义受到的另一批判是，“行动后果主义要求我们为了实现饥荒救济物资的捐助最大化作出巨大牺牲。行动后果主义还要求，纵然对别人的利益仅仅略微要多于对行为者的成本，也要自我牺牲。”[59]换言之，行为功利主义要求人们牺牲自己的小利益以追求人类的大利益。这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪，但不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处罚范围。即使像德国刑法第323c条那样规定见危不救之类的犯罪，也以容易救助他人或者说救助他人并不给行为人带来明显负担为条件。对不作为设立严格条件也是行为功利主义的要求。倘若任何人在任何时候都必须救助他们，我们的社会就会混乱不堪。

　　还有人批评结果主义否定了人的自由选择权利。结果主义的成立必须满足两个条件：一是人们必须自由的选择；二是作选择者必须确定诸抉择中的其中一种抉择可以提供较大的善或较小的恶。但这两个条件是互不相容的，同时要求它们都得到满足是不可能的。这两个条件之所以是不相容的，是因为只有当一种可供抉择的可能性或几种可能性（包括“什么也不做”）仍然保持有吸引力的情况下，对某一可能性的选择才能够在道德上是重大的和被要求的。人们选择某一东西，是因为该东西被认为是善的。然而，如果一种抉择被认为可以带来较大的善或较小的恶，那么，只许诺带来较小的善或较大的恶的其它抉择就会缺乏吸引力，人们就不可能选择它们。只许诺带来较小的善或较大的恶的其它抉择之所以没有吸引力，人们之所以不选择它们，是因为较大的善或较小的恶提供了选择较小善或较大恶所可能有的一切理由。但是，在刑法上，事实上存在两种选择：一是选择正当的行为还是选择违法的行为，即使选择违法行为会带来更大的恶，还是有人选择了这种恶；二是在义务冲突时，选择哪一种善，结局依然是选择善还是选择恶。所以，行为功利主义并没有否认人的自由选择。

　　结论

　　通过对比可以发现，在行为符合构成要件时，阻却违法性的根据是该行为保护了更为优越的或至少是同等的法益，而不是行为符合某种规则。三阶层的犯罪论体系本身就意味行为功利主义违法观的妥当性：违反规则的行为（如符合构成要件的杀人行为），保护了更为优越的或至少是同等的法益时（如正当防卫），阻却违法性。

　　在伦理学上，有的学者对行为功利主义与规则功利主义进行了综合或者折中，那么，在刑法学上能否也进行折中？如黑尔认为，道德思维分为直觉思维层面和批判思维层面。在直觉思维层面上，道德判断依据于被普遍接受的、高度确信的道德直觉原则，这些直觉原则就是规则功利主义道德判断所依据的标准。但是，黑尔一再强调这种属于直觉道德思维层面的直觉原则是简单的、一般的、不够的，因为它不能解决道德冲突的问题。在一些有互相冲突的责任的处境，单靠直觉原则是无法解决的，必须依靠批判思维层面，采取行为功利主义的方法。在黑尔看来，直觉思维可以提供与人们在历史生活中所形成的规则和惯例相符的直觉原则，这是规则功利主义式的；但在日常道德规则相互冲突的情况下，原则的选择、对道德冲突的消解则必须在批判思维层面进行，这是行为功利主义式的，[60]亦即在发生冲突的时候采取行为功利主义。刑法学中的违法性领域所要处理的就是存在冲突的情况，而且是行为规范与行为终极标准之间存在冲突的情况，所以，即使行为功利主义在伦理学上存在问题，但将它运用到专门处理冲突的违法性领域，反而就没有问题了。还有一种观点认为，适当理解的行为功利主义只是一种正当理论，而不是决定程序。[61]而违法论是评价行为是否具有正当性的理论，所以，只能依据行为的结果以及行为可能造成的结果来判断行为是否违法，这也要求刑法理论在违法性领域采取行为功利主义。

　　总之，刑法上的正当行为绝对不应当受到刑罚处罚；评价行为正当与否应当采取行为功利主义，因而应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量来判断行为正当与否；符合构成要件的行为，即使违反了某种规则，但只要保护了更为优越或者同等的法益，就成为正当化事由；行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责；行为人对结果的故意与过失不影响行为本身的正当与否，因而只是责任要素，不是违法要素。




【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。


【注释】
[1][德]许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，彭文茂译，许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金2006年版，第416页。
[2][日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1页。
[3][澳]斯马特、威廉斯：《功利主义；赞成与反对》，牟文武译，中国社会科学出版社1992年版，第9页。
[4][美]汤姆，雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页。
[5][美]弗兰克纳：《伦理学》，关键译，三联书店1987年版，第81页。
[6][美]布拉德·胡克：《规则后果主义》，休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚祥主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。
[7][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第368页。
[8]参见前引[2]，第15页。
[9]人们之所以认为偶然防卫并不正当，一是重视偶然防卫者的主观故意；二是没有重视无辜者的利益；三是重视了自己的直觉。然而，一方面，这是忽视刑法的法益保护目的，由道德观念左右刑法理念的表现；另一方面，“直觉可能是历史成见和偏见的错误产物”，参见[美]唐纳德·帕尔玛：《为什么做个好人很难？》，黄少婷译，上海社会科学出版社2010年版，第170页。
[10][美]詹姆斯、雷切斯特，斯图亚特、雷切斯特第5版修订：《道德的理由》，杨宗元译，中国人民大学出版社2009年版，第112页。
[11]牛京辉：《英国功用主义伦理思想研究》，人民出版社2002年版，第202页。
[12]龚群：《论斯马特的行为功利主义》，载《齐鲁学刊》2003年第2期，第61页。
[13]吴映平：《黑尔之功利主义观述评》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第171页。
[14][德]弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第544页。
[15]前引[14]，第542页。
[16]前引[11]，第202页。
[17][日]井田良：《变革の时代にぉける理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第119页。
[18]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，258页。
[19][日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第226页。
[20][美]詹姆斯·马奇、马丁·舒尔茨、周雪光：《规则的动态演变》，童根兴译，上海人民出版社2005年版，第45 - 46页。
[21]参见国家林业局2003年3月3日《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》。
[22]前引[5]，第53页。
[23]前引[6]，第223页。
[24][美]雅克·蒂洛、基思·克拉斯曼：《伦理学与生活》，程立昱、刘建等译，世界图书出版公司2008年版，第42页。
[25]前引[13]，第170页。
[26]前引[13]，第170-171页。
[27]参见前引[11]，第199页。
[28]前引[6]，第219页。
[29]张传有：《伦理学引论》，人民出版社2007年版，第160页。
[30]前引[6]，第219页。
[31]前引[2]，第3页。
[32]参见前引[18]，第131-132页。
[33]刘明祥：《论紧急避险的性质》，载《法学研究》1997年第4期。
[34]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第229页。
[35][美]彼德·辛格：《实践伦理学》，刘莘译，东方出版社2005年版，第294页。
[36]前引[18]，第142页。
[37][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第108页。
[38][澳]斯马特：《功利主义：赞成与反对》，万俊人主编：《20世纪西方伦理学经典》（I），中国人民大学出版社2004年版，第319 -320页。
[39]前引[14]，第544 - 545页。
[40]前引[10]，第104-105页。
[41]前引[10]，第112页。
[42]前引[3]，第68-69页。
[43]参见前引[12]，第63页。
[44][美]丹尼尔·豪斯曼、迈克尔·麦克弗森：《经济分析、道德哲学与公共政策》，纪如曼、高红艳译，上海译文出版社2008年版，第136页。
[45]前引[10]，第110页。
[46][英]朱利安·巴吉尼：《一头想要被吃掉的猪》，张容南、杨志华译，上海三联书店2008年版，第50页。
[47]至于对加害者施加酷刑的行为是正当防卫还是紧急避险，抑或属于其他正当化事由，则是另一回事。
[48]王钢：《出于营救目的的酷刑与正当防卫》，载《清华法学》2010年第2期。
[49]前引[4]，第192页。
[50][美]唐纳德·帕尔玛：《西方哲学导论》，杨洋、曹洪祥译，上海社会科学院出版社2009年版，第273页
[51]转引自孙伟平：《赫尔的功利主义思想述评》，载《南京社会科学》2001年第8期。
[52]前引[18]，第144页。
[53]关于其他情形，参见黎宏：《紧急避险法律性质研究》，载《清华法学》2007年第1期。
[54]前引[18]，第144页。
[55]否则，成立故意杀人罪或者故意伤害罪。
[56][美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第126页。
[57]前引[50]，第285页。
[58][英]马丁·科恩：《哲学野史》，邱炳译，新华出版社2010年版，第150页。
[59]前引[6]，第230页。
[60]参见前引[13]，第172页。
[61]参见[美]弗雷：《行动功利主义》；休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚祥主译，中国人民大学出版社2008年版，第211页。