小议“贵阳黎庆洪案”管辖权之争

【关键词】管辖权
【写作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　管辖制度被誉为“通往司法公正道路上的第一道生命线”，是一个国家司法审判制度的重要组成部分，是合理确定法院审判权之划分的前提，是程序正义的基础。在强调程序正义的今天，管辖争议问题日益凸显。

　　本文以“贵阳黎庆洪案”为例，就法院管辖争议的问题，从实然方面，探讨公、检、法等机关的种种做法是否符合我国现行法律规定；从应然方面，分析我国立法在管辖方面的缺陷和漏洞，及提出立法方面的建议。

　　案情简介

　　黎庆洪，贵州省腾龙宏升投资开发有限公司法人代表。

　　2008年9月10日因涉嫌赌博罪被贵阳市公安局刑事拘留，经贵阳市人民检察院批准，2008年10月10日被执行逮捕；

　　2010年3月25日因犯组织、领导黑社会性质组织罪等被贵阳市中级人民法院一审【（2009）筑刑一初字第160号刑事附带民事判决】判处有期徒刑十九年零六个月，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币30万元；

　　2010年7月12日，贵州省高级人民法院裁定【（2010）黔高刑三终字第134号刑事裁定】以“一审判决认定的部分事实不清”为由，撤销前述一审判决，并发回贵阳市中级人民法院重新审判；

　　2010年8月10日，贵阳市人民检察院要求撤回起诉；

　　2010年8月16日，贵阳市中级人民法院裁定【（2010）筑刑一初字第116号】准许贵阳市人民检察院撤回起诉；

　　贵阳市人民检察院撤诉后退回贵阳市公安局补充侦查；

　　2010年9月9日，贵阳市公安局发现其另有重要罪行，第一次重新计算侦查羁押期限2个月；于2010年11月8日发现其另有重要罪行，第二次重新计算侦查羁押期限2个月；

　　（注：上述事实皆在贵阳市小河区人民检察院提交至贵阳市小河区人民法院的起诉书【筑小检（2011）刑诉第86号】中反映）。

　　贵阳市公安局重新侦查后，将新的案件移送至贵阳市人民检察院；

　　贵阳市人民检察院审查新的案件后，重新起诉至贵阳市中级人民法院；

　　贵阳市中级人民法院指定将新的案件移送贵阳市小河区人民法院审理；

　　（注：上述事实在贵阳市小河区人民法院开庭审理新的案件，法庭休庭后，审判长黄敏当场宣读的贵阳市中级人民法院指定贵阳市小河区人民法院管辖的文件中反映）。

　　2011年8月26日，新的案件由贵阳市小河区人民检察院起诉至贵阳市小河区人民法院；

　　2012年1月9日，新的案件在贵阳市小河区法院公开开庭审理。

　　案情分析

　　一、发回重审的案件是按第一审还是按照第二审程序进行审理？

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

　　根据以上条款，贵州省高级人民法院裁定以“一审判决认定的部分事实不清”为由，撤销前述一审判决，并发回贵阳市中级人民法院重审。

　　上述条款关于发回重审的实体方面的理由是“事实不清楚”，而何谓“事实不清楚”、“事实清楚”须到什么程度，《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释都没有作出相应的规定。本案中，贵州省高级人民法院认为此案原审实体方面有问题即“部分事实不清楚”，从而启动发回重审程序。这并不意味着贵州省高级人民法院对此案证据、事实方面的否定，亦不会影响此案后续的补充侦查、追加起诉等工作。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条的规定可以上诉、抗诉。”

　　根据以上条款，贵州省高级人民法院裁定撤销尚未发生法律效力的一审裁判的同时，将此案发回原审法院贵阳市中级人民法院重审，也同时赋予了该院对此案的重新裁判权。贵阳市中级人民法院依法另行组成合议庭，依照第一审程序对此案进行审理。

　　二、是否可以要求撤回起诉？

　　此案发回贵阳市中级人民法院后，是按照第一审程序进行审理的。在贵阳市中级人民法院宣告判决前，贵阳市人民检察院要求撤回起诉。贵阳市中级人民法院裁定准许贵阳市人民检察院撤回起诉后，贵阳市人民检察院没有马上放人或作撤案、不诉处理，而是将此案退回贵阳市公安局补充侦查。

　　从一方面看，本案如果有利用撤回起诉来“借”时间，再以新的证据起诉的情形，便是一个严重错误，它折射出来案后可能存在一些如滥用司法权、利益冲突或者超期羁押、隐形超期羁押等问题。但事实究竟如何，凭主观臆断不能下定论，深入猜想其背后的原因也无太大意义，因此，不作过多的展开。

　　从另一方面看，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。

　　根据以上条款，似乎可以得出一个结论：在人民法院宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的情形只能限定于“发现不存在犯罪事实”、“犯罪事实并非被告人所为”和“不应当追究被告人刑事责任的”这三种情形。

　　实际上，《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释没有关于检察院可以要求撤回起诉的规定，要求撤回起诉是最高人民检察院扩大其司法解释权产生的后果。

　　并且，人民检察院要求撤回起诉时，一般不会以《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条的规定为理由，而是以“事实或证据有变化”为理由。实践中，人民检察院要求撤回起诉的，法院均会作出准许的裁定。

　　此案发回贵阳市中级人民法院后，贵阳市人民检察院以“证据有变化”为由要求撤回起诉，而不是以《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条的规定为理由的。

　　最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十七条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”

　　根据以上条款，贵阳市中级人民法院审查贵阳市人民检察院撤回起诉的理由后，依法裁定准许贵阳市人民检察院撤回起诉。

　　三、是一个案件还是两个案件？

　　检察院将案件撤回起诉后是否产生终止诉讼的法律效力，检察院对撤回起诉后的案件如何进一步处理，现行法律都没有作出明确规定。在司法实践中，人民检察院对撤回起诉后的案件通常会采取以下方法处理：一是由公安机关撤回处理（一般是撤案），案件就此终结，或者以补充侦查为由退回公安机关搁置起来，不了了之；二是对检察机关直接受理侦查的案件及一些比较棘手而公安机关不愿意撤回处理的案件，检察机关作出不起诉决定；三是补充新的事实证据后重新向法院提起公诉。

　　本案即属于上述第三种情况，贵阳市人民检察院撤诉后，将案件退回贵阳市公安局补充侦查。这样做事实上是将撤回起诉作为案件变更起诉、追加起诉前置程序使用，即先将案件撤回起诉，补充侦查，变更起诉书后，再重新提起公诉。

　　一方面看，这种做法并非完全合法。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十八条规定：“法庭审理过程中遇有下列情形之一的，公诉人应当要求法庭延期审理：发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的；发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据，但需要提出追加或者变更起诉的；需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或者经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的”。根据此规定，对需要变更起诉、追加起诉的案件，人民检察院应该申请延期审理，在延期审理期间完成变更起诉、追加起诉，而不应将案件撤回起诉。

　　从另一方面看，撤回起诉不是撤回案件，因为根据刑事诉讼法规定，案件到了人民法院，人民检察院不可能倒逆诉讼程序，将案件从人民法院撤回到人民检察院的。换言之，案件到了人民法院，如果人民检察院要求撤回起诉，人民法院审查人民检察院撤回起诉的理由后作出准许撤回起诉的的裁定，不是准许人民检察院撤回案件的意思。因此，贵州省高级人民法院发回贵阳市中级人民法院重审的案件（笔者称之为“彼案”，以便区分），在贵阳市人民检察院要求撤回起诉后，仍然还是在贵阳市人民法院的。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十条规定：“在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查；必要时可以要求公安机关提供协助。人民检察院补充侦查，适用本规则第四章、第五章、第七章的规定。补充侦查不得超过一个月。”

　　贵阳市人民检察院撤回起诉后，退回贵阳市公安局补充侦查。

　　2010年9月9日，贵阳市公安局发现其另有重要罪行，第一次重新计算侦查羁押期限2个月，于2010年11月8日发现其另有重要罪行，第二次重新计算侦查羁押期限2个月。

　　本案经过贵阳市公安局重新侦查后，有了“新的事实或者新的证据”。再将案件移送到贵阳市人民检察院（笔者称之为“此案”）。

　　人民检察院撤回起诉后再行起诉的，法院是否应当受理？

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据，不得再行起诉。”

　　最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百一十七条规定：“人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。”

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。

　　“新的事实”是人民检察院撤回起诉的起诉书没有指控的犯罪事实，“新的证据”是人民检察院重新侦查取得的足以证明被告人有罪的证据。因此，人民检察院撤回起诉后有确凿充分的证据证明被告人有罪的新的事实或者人民检察院重新侦查取得了足以证明被告人有罪的证据可以再行起诉。

　　贵阳市人民检察院审查新的案件后，重新起诉至贵阳市中级人民法院。至此，贵州省高级人民法院发回贵阳市中级人民法院重审的案件（彼案），和贵阳市公安局重新侦查完毕后移送贵阳市检察院审查起诉的案件（此案）是两个不同的案件。

　　四、贵阳市中级人民法院是否有权将案件指定小河区人民法院管辖？

　　我国刑事诉讼法关于管辖的规定包括了两类，即立案管辖与审判管辖。其中审判管辖分为普通管辖和专门管辖，普通管辖又包括指定管辖、级别管辖和地区管辖。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”，是指定管辖的直接法律依据。

　　最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二十二条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖”。

　　从上述条款，可以得出，指定管辖主要适用这样几种案件：一是几个有管辖权的同级人民法院因同一案件的移送发生争议的；二是无管辖权的人民法院管辖错误应当移送有管辖权的人民法院的；三是有管辖权的人民法院由干特殊原因不能行使管辖权的；四是上级人民法院认为由其他人民法院审判更为有利于公正及时地处理案件的。

　　由于2010年3月25日的“彼案”经贵阳市人民检察院撤回起诉，退回公安机关补充侦查。贵阳市人民检察院以“新的事实或者新的证据”将2012年1月9日的“此案”起诉至贵阳市人民法院，那么新的案件又重新从一审程序开始。换言之，本案如果存在上述四种情形之一，贵阳市中级人民法院就可以指定贵阳市小河区法院管辖此案。

　　如上所述，我国刑事诉讼法关于指定管辖的条款十分简陋，是用指定、移送、管辖的文字意义将其结合揉成一条刚性极强（指定）但却又极其灵活（转移）的指定移送管辖，仅有指定管辖的表面形式。最高院的司法解释也是大概意思。这样的弹性条款给司法实践带来不少难题与混乱。

　　刑事指定管辖在解决某些特殊案件的管辖问题上发挥着重要作用。建立指定管辖制度的初衷，在于使管辖变得更加灵活，避免互相推诿或争夺管辖权的现象，提高办案效率，同时杜绝地方保护，更好地贯彻落实司法回避制度，更好地体现公平正义。但是，目前我国刑事指定管辖制度还很不完善，有待于我们进一步研究与探索，将现在笼统的指定管辖细化为有明确的适用原则、详细的适用程序和完善的救济程序的体系化制度。

　　“上级人民法院认为由其他人民法院审判更为有利于公正及时地处理案件的”即其他的必要情形，这些情形，一般都是由上级司法机关单方面决定。因此，这种规定其实是把这些案件的管辖决定权集中于上级人民法院，指定与否，以及指定哪个下级法院，必定存在很大的随意性。立法的漏洞，导致了人民法院对指定管辖有较大的自主裁量权，贵阳市中级人民法院正是因此而将此案指定小河区人民法院审理的。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”。

　　根据此条款，新的案件由贵阳市小河区人民检察院起诉至贵阳市小河区人民法院。

　　那么，贵阳市小河区人民法院是否可以受理新的案件？

　　从一方面看，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十九条规定：“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。”

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件。”

　　如果新的案件属于第一审普通刑事案件，且不在中级人民法院管辖的范围，则贵阳市小河区人民法院有权受理此案。新的案件性质究竟如何，由人民法院认定，在此不赘。

　　从另一方面看，在中国的司法实践中，上级人民法院对于指定管辖具有绝对的司法权威，下级人民法院对此是必须服从的；上下级人民法院就案件级别管辖问题的处理，始终遵循着“下级服从上级”、“上级指导下级”这一层级制原则。贵阳市人民法院将此案指定由贵阳市小河区人民法院管辖，则贵阳市小河区人民法院必须服从上级法院的指定管辖，受理此案。

　　五、刑事案件的管辖权异议

　　最高人民法院《关于执行〈中华人民刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十六条规定：“人民法院对人民检察院提起的公诉案件，应当在收到起诉书（一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份）后，指定审判员审查以下内容：（一）案件是否属于本院管辖……”。

　　人民法院在收到起诉书后，首先应审查案件是否属于本院管辖。可见，在我国刑事审判管辖问题上，法官拥有绝对的决定权。

　　实际上，现行刑事诉讼法中没有规定管辖异议制度，没有赋予当事人就法院的审判管辖权提出异议的权利，也没有建立针对这种管辖异议而实施程序性裁判的机制。换句话说，即使当事人对人民法院的管辖不服，也只能束手无策。

　　最高人民法院《关于执行〈中华人民刑事诉讼法〉若干问题的解释》第十八条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖，上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”此条直接规定了当“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的”，这时应由人民法院报请或上级人民法院指定管辖的方式解决，没有直接赋予当事人得申请异议的权利。

　　在这种制度背景下，有些当事人向法院提出有关变更管辖的申请，或者提出所谓的“全体法官回避”、“法院整体回避”的申请。实际上，根据我国法律，当事人既没有提出管辖异议的权利，也没有申请“集体回避”的权利（管辖和回避是两个不同的概念，在此不赘）。唯一的办法便是，等案件判决作出后提起上诉或申诉。

　　六、管辖权错误之后果

　　现行刑事诉讼法对于违反诉讼程序的审判行为，明确要求上级法院一律发回原审法院重新审判。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

　　大多数场合下，人民法院的审判如果明显违反我国刑事诉讼法所规定的管辖原则，就应当算作程序性违法行为。不论人民法院所作的裁判是否正确地认定了案件事实和是否正确适用了实体法，这种裁判因为诉讼程序违法而丧失法律效力，也就是由上级法院将该裁判予以撤销。但是，在管辖制度的实施问题上，人民法院的审判如果违反了管辖制度，是否属于“其它违反诉讼程序”？究竟怎样的行为才属于“其它违反诉讼程序”？不得而知。

　　人民法院对没有管辖权的案件作出的判决，上级法院可以将其发回重审。但人民法院对没有管辖权的案件作出的发生法律效力的判决，上级人民法院能否将其发回重审？关键在于人民法院对当事人提起的管辖权异议（虽然其提出无法律依据）采用的是决定还是裁定。因为在刑事诉讼法中没有规定对于管辖权异议适用裁定还是决定，而且对于管辖错误能否引起再审也没有规定。因此，如果法院是使用的裁定形式驳回管辖异议，就可以依据刑事诉讼法第二百零四条和人民检察院刑事诉讼规则第四百零六条的规定启动再审程序，但对于以决定形式驳回管辖异议的，则无法进行救济。

　　就本案看来，如果确实存在管辖权错误，如果属于“其它违反诉讼程序”，那么，上级人民法院受理上诉或抗诉后就应当裁定撤销原判发回重审。但是，如果判决已经生效是否要撤销原判，启动再审程序，除了考虑上述因素，还要考虑从功利上诉讼是否经济与案件实体上是否有错误等一系列问题。这是后话，在此不赘。

　　七、实践中类似情形

　　我国法律对管辖制度的规定比较粗略，造成了实践中指定的随意性。

　　如实践中省部级高官职务犯罪案件实行的跨省异地审判，先由最高法、最高检指定省高法、省检管辖，再由省高法、省检指定市中级人民法院、市检察院管辖；

　　如实践中还存在对于同一起案件，上级检察院已经作出指定管辖，在下级检察院提起公诉但撤回起诉后，再重新指定其他下级检察院对本案提起公诉的情况；

　　诸如此类。

　　实践中的类似情形无不证明了我国刑事诉讼立法及司法实践中目前仍存在管辖制度的盲区，亟需设计出适合我国国情的管辖制度，使刑事诉讼管辖权的规定体现程序上的公平公正，保护当事人的合法权益。

　　立法建议

　　在已公布的刑事诉讼法修正案草案中，没能发现关于管辖制度，特别是指定管辖修改的相关内容。基于前述论证，立足当前我国刑事管辖制度的立法和运行现状，以诉讼经济原则为基础理念，借鉴德国、日本、美国等较为成熟的立法经验，基于司法公正和程序正当的基本要求，就我国刑事管辖制度，提出以下几个方面设想。

　　第一，刑事诉讼法可以借鉴民事诉讼法关于指定管辖的规定，将适用指定管辖的案件明确第分为两种情形，其一，有管辖争议的案件；其二，无管辖争议，但由于特殊情况，其他法院进行管辖更有利于体现公平与正义，从而将案件指定原本无管辖权的法院进行管辖的案件。

　　第二，对于法院就某一案件行使审判管辖权的行为，当事人提出异议的，可以作以下设定：赋予当事人提出管辖权异议的权利。这一点，对于构建我国的刑事诉讼管辖权异议制度具有重大意义，也有助于引导我国的刑事诉讼模式向人权保障的方向迁移。

　　第三，管辖权错误的法律后果是认定原审的定罪无效。引入程序性制裁的理念，确切的说是程序性制裁中的宣告无效的责任方式：由于管辖权的错误，导致审判结果的无效。

　　第四，对管辖权异议裁定的救济方式是上诉。如规定：对管辖权异议的裁定，可以在10日以内向上一级法院提出上诉。

　　结语

　　法谚云“管辖权得不到普遍遵守将导致人类秩序的紊乱”，生动地说明了管辖权制度的重要性。通过立法规定管辖范围，由专门机关依据管辖制度处理案件，是保证案件得以迅速及时处理的前提，是国家司法权能有序运行的基础，是诉讼规范化的需要，更是实现程序公正的内在要求。管辖的核心问题是管辖权异议制度的设计，建立完善的管辖权异议制度，才能更好地维护司法秩序，保护诉讼主体的合法权益，保证刑事诉讼顺利、公平地进行。




【作者简介】
王思鲁，单位为盈科律师事务所。邹旴旸，单位为盈科律师事务所。