对于危险驾驶行为适用“但书”条款并无不当

【出处】《法学》2011年第7期
【关键词】危险驾驶行为；但书
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、最高人民法院关于醉驾表态的法理与实践面面观

　　最高人民法院谈话的要点就是《刑法》总则第13条“但书”条款对“醉驾入罪”是适用的。社会对最高人民法院谈话反响最大的焦点也在这里。大家认为，如此清晰的立法修改，立法本意如此的明显，还有什么“情节显着轻微”可以考虑呢？有报纸标题就直接解读过对该立法的理解：《醉酒者发动车子就算犯罪》。[1]甚至有学者在接受记者采访时也认为：“从‘醉驾’行为本身看，‘醉驾’并无所谓的严重与否，因为国家对‘醉驾’已经有一个明确的标准，即每百毫升血液中酒精含量达到80毫克驾驶机动车即属于醉酒驾驶。法院在这一问题上，不应该有自由裁量权。”[2]但笔者认为，法院适用《刑法》第13条“但书”并无不当。

　　一是刑法总则尤其是第13条“但书”条款是否适用于所有分则罪名。

　　虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣等条件，但众所周知，刑法总论阐述的是犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理性，可以发挥概括、指导、制约刑法分则关于具体犯罪构成特征和刑法适用的功能。应当说，总则原则对分则具体罪名的制约作用是毋庸置疑的。但是，仍然有不少人质疑第13条“但书”条款对如此明确的醉驾入刑后的制约力，毕竟同一条款的追逐竞驶是达到“情节恶劣”才入罪的。

　　《刑法》第13条是犯罪的一般定义，它首先意味着刑法根据行为的性质、情节等，将应受刑罚处罚的具有社会危害性的行为规定为犯罪。事实上，刑法理论中对于第13条的“但书”条款是否对所有的分则罪名均适用，还是只适用于分则的部分罪名？学界的确存在一定的争议，甚至有人对第13条提出过删除的建议，认为它背离罪刑法定原则。[3]但肯定第13条“但书”条款适用于分则所有罪名的观点更具广泛性。不少学者认为“但书”只是从反面规定什么不是犯罪的情况，以便使犯罪的概念更加明确。[4]该“但书”具有明确的出罪功能，它的价值在于：(1)实现刑法谦抑；(2)协调形式与实质；(3)促进刑法保障人权性。[5]尤其是在目前中国强调宽严相济刑事政策指引刑事执法的大背景下，其中“宽”包括了非犯罪化、非监禁化、非司法化，“严”则是对社会危害性更为严重犯罪的打击。其深远意义在于最大限度地减少和化解社会矛盾，化消极因素为积极因素，进而促进社会和谐稳定。“但书”的出罪意义于此更为彰显。

　　有学者认为从文义本身看，《刑法修正案（八）》第22条的措辞，并没有留下可供解释的余地。因为第22条中“飙车”只有达到“情节恶劣”才构成犯罪，而“醉驾”并没有这一要求。[6]事实上，《刑法》第13条“但书”条款的确是概括适用于分则所有罪名的，一切犯罪行为均须以非“情节显着轻微危害不大”为必要条件。在司法适用中，“情节显着轻微”具有普遍的适用性，它不仅适用于轻罪，同时也毫无例外地适用于重罪。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的一些规定，最高法、最高检、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》第3条等，都体现了“情节显着轻微”在重罪中的司法适用。那么醉驾行为不问危害结果的发生而入罪，作为行为犯又当如何适用呢？

　　二是作为行为犯的“醉驾”入刑可否适用“情节显着轻微”。

　　有一些学者认为，“醉驾”并无所谓的严重与否，因为其作为行为犯已经有明确的入罪标准。这种观点具有广泛代表性。从《刑法修正案（八）》的表述看，“醉驾”行为属于纯正行为犯，因此许多人认为行为犯还有什么“情节显着轻微”，只要有行为就能入罪。事实上，行为犯本身在理论和实务界就是一个颇有争议的概念。在英美法系国家，受判例法特色的影响，传统刑法理论一般没有把行为犯作为一种犯罪类型加以研究。行为犯理论主要是源自大陆法系，学者们把那些依据危害行为而非危害结果来下定义的犯罪称为“行为犯”。国内外也有少量学者对行为犯理论本身持不赞同的看法，认为只有结果犯，没有行为犯。[7]从我国的刑法立法实践来看，是不乏关于行为犯的法律条款的。那么，行为犯是否有情节以及程度轻重上的差别呢？

　　结合本文讨论的醉驾行为，是否一有醉驾行为即构罪呢？有无可能适用“情节显着轻微”？行为犯在犯罪构成的客观方面，有学者认为在构成要件行为（实行行为）本身的属性上，有着情节与程度上轻重的特点，表现为以下两点：(1)行为犯的行为对合法权益侵害取决于行为本身的程度。在结果犯的情况下，行为对合法权益侵害的程度主要取决于行为造成的危害结果，而在行为犯的情况下，由于没有造成危害结果，因而行为犯对合法权益的侵害主要取决于行为本身实施的程度。以数额犯为例，《刑法》第140条规定的生产销售伪劣产品罪，根据行为实施程度的不同，配置了不同的法定刑，即生产销售伪劣产品越多，法定刑越严厉。即使不是数额犯，也同样能够说明问题。如非法拘禁罪是行为犯，非法拘禁对合法权益的侵害同样取决于行为的程度，如拘禁的时间、场所等。当然，在不同的行为犯中，体现行为程度的标志是不同的，即使在同一行为犯中，体现行为程度的标志也可能有多个，因而醉驾行为程度上的标志也可以有多个，并成为定罪量刑的依据。(2)行为犯的行为具有过程性。即并非着手即能完成，这是区别行为犯与举动犯的主要标志。但是，对于行为犯的过程性如何具体说明，却并非没有斟酌的余地。[8]行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程，其中有量上的分析。综合上述两点的分析，我们可以认为，行为犯对合法权益的侵害有着程度上的不同与刑罚的不同对应，而行为犯行为的过程性，一方面体现其与举动犯的重要区别，另一方面也表明过程性的量度上仍需要区别。

　　在司法实践中，由于多数行为犯在刑法典中没有具体情节的规定，而主要依赖司法解释等司法机关的执法规定，通过细化情节规定，防止过度打击。例如，行为犯涉及“情节显着轻微”见诸于最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日联合发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释旨在严惩非法生产、销售、使用“瘦肉精”等犯罪活动。但根据刑法总则有关犯罪定义的规定，对于情节显着轻微的生产、销售有毒、有害食品行为，不按犯罪处理，可以依照《食品卫生法》等法律的有关规定予以相应的行政处罚。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对原来刑法典中无任何情节限制的伪造货币、金融工作人员购买假币等行为犯，进行了大规模的数额、程度上的限制，其中涉及的罪名约十多个。这些司法解释都说明行为犯适用“情节显着轻微”的司法实践比比皆是，醉驾作为行为犯适用“情节显着轻微”并不奇特。

　　前文所引用的《醉酒者发动车子就算犯罪》的新闻，其实是对醉驾作为行为犯人罪标准的最严格的解释，排除了“情节显着轻微”及行为既遂与未遂界线的区分。设想若是刚刚达到酒醉程度，或在荒野以及极偏僻地区醉酒驾驶，或因紧急避险等意外因素醉酒驾车或移动车体等行为，也做这样最严格的适用是否合理和必要？下文将结合整体立法背景再作更具体的探讨。但笔者认为《刑法》第13条“但书”条款既适用于分则所有罪名，也适用于行为犯，因此适用于“醉驾”案件并无疑问。

　　二、由最高人民法院谈话回溯“醉驾一律入罪”的困顿

　　“醉驾入刑”的积极意义是非常明显的。《刑法修正案（八）》和修改后的《道路交通安全法》为公安机关依法查处酒后驾驶违法犯罪行为提供了重要法律依据，加大了对酒后驾驶等违法行为的教育和震慑力度，查获酒后驾驶违法行为数量明显下降。根据公安部交管局统计，2011年5月1日至5月15日，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降35％；全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8％和11.1％。法律教育和警示作用初步显现。

　　“醉驾入刑”除带来交通事故与伤亡人数、财产损失的下降以外，间接的社会学意义就是对中国酒文化的重塑。千百年以来，中国酒文化中有一些根深蒂固的陋习，2006年，世界卫生组织将中国列为世界酒精“重灾区”。饮酒对人体健康、社会支出乃至粮食消耗等方面有许多弊端。“醉驾入刑”有助于文明酒文化的建立。

　　同时我们也应当看到，这次的“醉驾入刑”在立法层面上值得再回味与审视，同时这样的审视有助于司法层面更加审慎而细致的推进。

　　（一）“醉驾入刑”的立法缘由与对危险驾驶多形态的截取性立法

　　《刑法修正案（八）》所增加的相关罪名“危险驾驶罪”，修正案没有兜底性的规定，只列举了醉驾与“飙车”两种行为。但危险驾驶行为并不仅限于这两种行为，甚至可以说，醉驾与“飙车”并不是交通事故及致死伤比例最高的两种行为。虽然有不少媒体都言称酒驾是交通事故最主要的原因，但这一观点缺乏有说服力的数据予以支撑。然而以笔者所在的上海某基层检察院所作统计为例，从2009～2010年该院受理审查起诉的交通肇事罪案件及人员伤亡数的统计结果可以得出与上述媒体观点相反的结论，酒驾占交通肇事罪导致伤亡的比例均不足10%，而上海地区的酒驾数量还是相对较高的，近年约是全国平均水平的两倍。

　　2009～2010年上海市M区检察院公诉部门受理审查起诉交通肇事罪案件情况表[9]

　　┌───────┬─────┬───────────┬─────────────┐

　　│总统计数 │醉驾 │所有酒后驾车（含醉驾）│大型运输车（均未酒驾） │

　　├───────┼─────┼───────────┼─────────────┤

　　│案件数：103件 │5件占4.81%│8件共占7.69% │占到60％～70% │

　　├───────┼─────┼───────────┼─────────────┤

　　│受伤：120人 │8人占6.69%│11人共占9.16% │60 %～70％甚至更高（因为 │

　　│ （含死亡） │ │ │主要含水泥槽罐车、土方车 │

　　├───────┼─────┼───────────┤及大型货车等，伤亡率更高）│

　　│死亡：108人 │5人占4.63%│7人共占6.48% │ │

　　└───────┴─────┴───────────┴─────────────┘

　　刑法的功能主要在于报应与预防，对于社会危害性很大的行为入罪打击是刑法的基本选择。在物流发达、机动车数量激增的当今中国，在交通肇事罪与危害公共安全罪尚不足以规制与打击危险驾驶行为的背景下，增设危险驾驶罪有其社会需求性。但仅以醉驾与“飙车”作为危险驾驶罪入刑，而将包括无证驾驶、野蛮驾驶、逆向行驶及闯红灯等其他危险驾驶行为排除在危险驾驶罪之外，其社会学依据是什么？醉驾与“飙车”尤其是醉驾的社会危害性、典型性是否比无证驾驶、野蛮驾驶等更迫切需要入刑？

　　此次“醉驾入刑”的现实诱因应当是近两年的媒体热点：杭州胡斌，“5.7飙车”案，成都孙伟铭“12.14醉驾”案，以及南京张明宝“6.30醉驾”案等。这些漠视生命、伤亡甚大的危险驾驶的个案在媒体的广为披露，激起了广大民众的义愤。2010年4月，公安部部长孟建柱表示，建议研究在刑法中增设“危险驾驶机动车罪”，将醉酒驾车、在城镇违法高速驾车竞逐等严重危害公共安全的交通违法行为纳入刑法，提高交通肇事罪的法定最高刑。在这样的背景之下，立法部门将“交通肇事罪”和“危害公共安全罪”中具有共性的规定提取出来，单独设立“危险驾驶罪”。[10]“醉驾入刑”的思路在公众情绪、媒体热点与两会代表提议、领导推动的轨迹下形成。

　　（二）行政处罚与刑罚的均衡审视

　　为打击醉驾，行政法与刑法目前都进行了规范，最高人民法院的谈话也提到了刑罚与行政处罚的衔接。从种类上看，行政处罚与刑罚在剥夺权益上有重合之处，两者都有人身罚、财产罚和资格罚。通常情况下，行政处罚与刑罚各自发挥作用，但特定情况下，两者关系有一定的复杂性，这主要是对于一个违法行为在何种情况下适用行政处罚、在何种情况下适用刑罚。[11]正如有学者所言，中国现行刑法同西方各国刑法相比较，有一非常鲜明之特点即立法对大多数犯罪行为既定性又定量，而西方各国为立法定性、司法定量。[12]所以，确定一个行为到底是行政违法行为还是刑事违法行为，在我国要从危害程度的量上加以把握。在关于酒驾的行政处罚手段步步升级的前提下，今年的“醉驾入刑”与非犯罪化、非刑罚化的刑法发展趋势似乎有某种背离。这种背离并不奇怪，关键是看行政处罚手段是否已经使用穷尽？非犯罪化的主旨是避免刑法对社会生活的过多干预，使刑事司法力量更有效地对付严重的犯罪。非犯罪化是当代刑法的发展趋势之一，“例如在欧洲，现在，不但对某些类型的犯罪，诸如流浪行为，通奸、色情行为，自杀和堕胎等等，都已经不作为犯罪处理，而且对于其他一些犯罪行为，例如交通上的犯罪，也正在考虑不适用刑罚。”近年来，非刑罚化方法不断更新。如在欧洲，盛行短期自由刑与罚金的易科，最大限度地降低了短期自由刑的适用。金钱赔偿、担保、软禁、向受害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等都是现代各国比较常用的非刑罚处理方法。[13]这些手段的创新可以用于行政处罚的领域，其作用未见得低于刑罚，“刑罚，并不像在古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公众舆论所想象的那样，是简单的犯罪万灵药。它对犯罪的威慑作用是有限的。”[14]而行政处罚的成本却会大大降低。笔者认为醉驾问题的行政处罚手段并未穷尽，管理创新仍有空间。

　　（三）醉驾一律入罪对公民的严重后果与慎刑主义

　　醉驾一律入罪，对当事人来讲影响巨大。执行后将留下犯罪记录，如果是公务员等会因此被除名，即使部分事业单位人员也是参照公务员法进行管理；服兵役、从事安保、航空招飞等将很难通过政审；考学将受不能报考军校、警校等限制。普通劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，而且不用向劳动者支付经济补偿。律师、注册会计师、执业医师、资产评估机构、验证机构专业人员等，执业资格完全受影响；办移民签证将受阻。另一方面，醉驾者大多有工作，入罪后拘役期满很可能变成无业人员，如果其是家庭收入主要来源，则会增加家庭代价与社会成本。尤其是使社会稳定成分转化成社会对立面，增大社会不稳定、不和谐的成分。因此，在法律层面，刑法的制定和修改应遵循“谦抑原则”以及“最后处理手段原则”，也就是在行政法、民法、经济法可以解决问题的情况下不一定动用刑法手段。醉驾的人群从目前来看，以社会活动交往频繁的大中城市白领、小企业主为主，这些人一般均非穷凶极恶之徒，其受到刑法处罚后的社会处境可能陡然恶化，而走向社会对立面的可能性大增。

　　（四）醉驾一律入罪后刑罚成本与司法效率的问题

　　醉驾案例数量的增加必然增加公检法的司法成本。就目前而言，醉驾在我国数量很大，依照一般的法律程序，交警查获醉驾后，交给刑警立案侦查，从而正式进入司法程序，侦查终结以后移送检察机关，经检察机关审查后提起公诉，由法院作出判决，相当一部分案件还要经过二审。因此酒驾一律入罪，会增加大量的司法刑罚成本。刑罚成本往往包括：第一，犯罪人作为社会劳动资源的成本，尤其那些可能对社会有较大贡献的人。另外，犯罪人一旦有犯罪记录，其会在思想观念、生活方式上与社会有适应障碍与精神痛苦，易成为社会不稳定分子而增加社会成本。第二，有关司法机关进行侦查、起诉、审判和执行等一系列活动，必然耗费大量的人力物力资源。根据司法部劳动改造研究所的学者调查，2009年全国在监狱服刑的罪犯为178万人，仅他们的生活费一项国家就支出200多亿元，平均每人每年1万多元。[15]醉驾一律入罪势必也会面临同样问题。

　　上述种种分析表明，在中国步入汽车时代后，对醉驾如何入罪，既要看到其在遏制社会负面现象、减轻社会损害方面的积极意义，也要对其入罪的社会后续效应有所应对。

　　三、司法机关的下一步应对建议

　　最高人民法院5月10日的审慎性表态虽激发了公众的广泛反响，而公安部一律刑事立案的表态似乎有望相左。其实由于在司法链条中的地位不同，对法律的适用及证据的规格要求不同，两家的表态虽大相径庭，实则均属合法、合理表达。最高人民检察院的表态虽与公安部一致，但其实“醉驾入刑”给检察机关和法院的法律适用所带来的挑战是相似的，不过公诉人对于该新罪名入罪条件的把握，更是决定该罪名进入审判裁决程序与否的关键。

　　（一）以指导性案例解决“醉驾入罪”有局限性

　　最高人民法院于5月5日向各高级人民法院发出通知，要求将各自辖区内按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件，作为指导性案例的候选案件报送最高人民法院。最高人民法院将以指导性案例的形式下发全国法院参照适用，以统一和规范此类案件的法律适用标准。[16]笔者注意到，2010年11月15日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，其中第7条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”被视为首次将指导性案例作为有强制力及约束力的判例制度，而区别于以往的一般性案例指导。[17]

　　不过迄今为止，作为指导性案例唯一发布机关的最高人民法院，尚未遴选出一个案例。与世界其它国家的判例仅指法院的判例不同，我国的案例指导有三个系列，公检法分别指导各自的司法工作，而最高人民检察院到目前为止，也就只有施某某等17人聚众斗殴案、忻元龙绑架案和林志斌徇私舞弊暂予监外执行案等三个案例。这说明了少而精是新的指导性案例制度的最大特征。而“醉驾入刑”后，通过一两个案例对审判的指导，让承办人清晰地了解情节显着轻微如何把握，其案例的概括难度颇大，而案例的收集、整理与提炼发布也需要周期，这对于已经移送检察机关的全国600多个案件来讲，要等待的周期有限。因此，通过指导性案例解决醉驾审判，恐怕在司法实践中有其局限性。

　　（二）宽严相济刑事政策引导下的“醉驾入罪”条件之把握

　　在司法实践中，刑法第13条“但书”究竟如何把握？有专家认为：(1)根据有关司法解释来界定；(2)根据案件的具体情况、立法精神、刑事政策来界定。办案人员无可避免地对案件的自由裁量有一定的空间。[18]从以往司法适用的实践看，笔者认为司法解释还是醉驾入刑后适用法律的主要途径。

　　对于“醉驾入刑”情节显着轻微与否，根据工作实践及经验，笔者认为需要把握这么几个要点：(1)血液酒精浓度的绝对值的高低；(2)驾车区域的偏僻热闹程度；(3)有无一般甚至轻微交通事故的后果造成；(4)对醉驾的检查过程及认识态度。具体把握条件时，如果血液酒精浓度刚刚达到醉驾标准，但在遥远偏僻区域行驶，无任何交通事故甚至包括撞树等单方面事故，且对醉驾的接受检查与认识态度非常好的，可以认为是“情节显着轻微”，而明显高于0.8毫克／毫升酒精浓度的，或是在闹市聚集区域行驶的，或是已造成单方面或任何交通事故的，对酒精检查态度不良或试图逃避检查，或对酒驾认识态度不端的，应当构成危险驾驶罪的完成形态。

　　四、结语

　　“醉驾入刑”有机动车时代来到中国的应然背景，也有舆论公众关注下的偶然性；在这个观念和利益多元的社会中，网络信息集聚引发着公众的情绪，又有泛罪化和崇尚严刑峻法在中国的文化土壤中一贯存留，加之惩罚入刑在社会管理方面的高效性，都是我们对重刑主义依赖的根源。对公众的呼声与旨趣，立法与司法活动既要遵从应对，也要有法律的理性与稳定性，有时于社会热点也要适度疏离，因为中国社会热点无穷尽，食品安全、股市规范都有民众乃至专家疾呼重刑化，但一些社会痼疾的根源性解决，需要更系统的社会管理创新，不能过高期望立法与司法尤其是刑法作为社会减压阀与万灵丹。当立法与司法有一定的解决障碍时，公众对司法公信力也应有一定的耐心与信任。




【作者简介】
赵绘宇，单位为上海交通大学。纪翔虎，单位为上海交通大学。


【注释】
[1]参见王凯：《醉酒者发动车子就算犯罪》，《江淮晨报》2011年4月20日第A9版。
[2]《醉驾入刑岂容含糊—直击北京三起涉酒刑事案》, http: //news. xinhuanet. eom/legal/2011-05/17/c-121427491-3. htm, 2011年5月17日访问。
[3]参见王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，《法学研究》2001年第9期。
[4]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第30页。
[5]参见刘静：《论我国＜刑法＞第13条但书的出罪功能》,2009年中国优秀硕士学位论文全文数据库，第29～31页。
[6]同前注[2]。
[7]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第346页。
[8]参见李希慧、童伟华：《论行为犯的构造》，《法律科学》2002年第6期。
[9]数据统计来源:2009年、2010年全年上海市M区检察院的案件公诉数。
[10]参见孙乾：《刑法修正草案醉驾和飙车行为拟列为犯罪》，《京华时报》2010年8月24日。
[11]参见张智辉、王锐：《行政处罚与刑事处罚的衔接》，《人民检察》2010年9月24日。
[12]参见冯亚东：《犯罪概念与犯罪客体之功能辨析—以司法客观过程为视角的分析》，《中外法学》2008年第4期。
[13]参见孙国祥：《论非刑罚化的理论基础及其途径》，《法学论坛》2003年第4期。
[14][意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第191页。
[15]参见崔蕾：《刑罚效力的犯罪学分析》，2010年中国硕士学位论文全文数据库，第33～34页。
[16]参见张娜：《最高法将发布指导案例明确醉驾罪边界》，《北京晚报》2011年5月17日第2版。
[17]案例指导制度虽然在我国由来已久，《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等多年来指导司法实践，但强制性适用指导案例的提法，这是首次。
[18]参见侯耀生、王红兵：《论我国刑法中的“情节显著轻微”》，《人民检察》2002年第2期。