当代中国社会变迁中的刑法发展

【内容提要】 当代中国正处于社会变迁关键时期，应正确理解此一时期刑法发展的特点与走向。整体而言，刑法发展呈现出保障功能强化、罪刑规范更趋完备、刑罚适用趋向轻缓以及刑法国际化有所增强的特点；在发展走向上。主要表现为和谐社会下的刑事政策调整、法治社会下的刑法立场调整以及风险社会下的犯罪形态调整三个方面。基于上述因素，我国的立法和司法实践均发生了重要转变，能够更好地发挥刑法的基本机能。
【关 键 词】社会变迁/刑法发展/特点/走向/刑法修正案

一、当代中国社会变迁中的刑法发展特点
改革开放30多年来，中国的政治、经济、文化等各个领域、各个层次都发生了巨大而深刻的变化。政治更加民主、开明，政府职能从全能型向服务型转变；经济持续高速增长，经济总量位居世界前列，进出口贸易和外汇储备居世界第一，人民生活质量持续改善；文化更趋多元，对外开放和交流程度日益提高，我国全球化的广度和深度都是前所未有的。我国刑法也正是伴随着改革开放以来中国社会的转型与变迁而诞生，并且随着社会的发展而发展。
总体而言，改革开放以来，在社会变迁的语境下考察我国刑法发展，大体上有以下几个特点：
（一）刑法保障功能强化
改革开放前，国家对社会的控制涉及方方面面，支配并占有大量资源，垄断着传媒和话语权，社会组织化程度低，公民个人权利随时面临国家权力的侵蚀。法律只不过是实现国家意志和社会控制的工具，刑法同样如此，可以借保护社会之名随意发动刑罚权。然而这种刑法理念和机能实际上是被异化的，与社会发展和人类文明的历史规律背道而驰。随着我国社会主义政治文明建设进程的加快，国家对法律的认识也越来越回归到‘理性的轨道，逐渐重视对人权的尊重和保障，并把人权保护作为基本的法律价值体现在立法和司法中。刑事法领域的这种变化也非常明显。公正、谦抑、人道等刑法基本价值被彰显，刑罚权的发动不再是任意的，对公民权利的尊重和保护成为我国现代刑法的一个重要特点。特别是在97刑法废除了类推制度，实行罪刑法定主义后，刑事法治的保障功能更是得到强化。可以说，罪刑法定主义不仅仅是适应社会民主化和人权保护浪潮的必然产物，同时也是现代刑法走向理性和文明的标志。罪刑法定与类推的矛盾集中体现了社会变迁中刑法保障机能和保护机能的冲突。97刑法以前，我国刑法中存在类推制度，允许在刑法没有明文规定时，比照分则最相类似的条文定罪判刑，这显然是注重刑法的保护机能，体现社会保护本位思想，与当时计划经济体制下的立法指导思想也是一致的。然而随着人权保障思想深入人心，片面强调刑法社会保护机能显然不符合时代要求。尽管废除类推制度可能导致某些法无明文规定的危害行为得不到应有的惩罚，但与类推制度造成的对公民权利自由的侵害相比，仍然是利大于弊。此外，刑法在时间效力上坚持从旧兼从轻原则，对弹性较大的“口袋罪”进行分解细化，对原来表述较为笼统、模糊的罪状尽量细化，在新设的罪种中尽量采用叙明罪状和多层次的法定刑，对未成年人犯罪坚持从宽处罚一概不适用死刑，规定特殊防卫权强化对公民正当防卫权利的保护等等，使得刑法从过去偏重对社会的防卫转向人权保障与社会保护机能并重，更好地适应现代社会法治治理之需要。
（二）罪刑规范更趋完备
随着社会变迁与发展，为严密刑事法网，刑法也相应作出必要的修改补充，罪刑规范越来越完备。97刑法典除了基本保留1979年刑法典所设罪名及其后单行刑法和附属刑法所补充的罪名外，还增加了一些新型犯罪类型。97刑法典施行后，立法机关又先后出台了两部单行刑法和八个刑法修正案，增加了一些新罪名。可以说，目前我国刑法的罪名已经比较完备。从社会变迁与罪名增减的情况来看，主要有以下一些表现：1.随着我国社会主义市场经济的发展，经济领域各种失范和越轨行为大量涌现，为维护市场经济健康发展，立法者把一些经济违法行为设定为犯罪类型。特别是在证券、期货、外汇、信托、基金、保险、投资等市场尚不成熟的金融领域，这种犯罪化的例子比较多见。比如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设了骗购外汇罪，刑法修正案（六）增设了虚假破产罪、背信损害上市公司利益罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪，刑法修正案（五）修订了信用卡诈骗罪，刑法修正案（七）修订了内幕交易、泄露内幕信息、明示、暗示他人从事交易罪，利用其他未公开信息从事交易、明示、暗示他人从事交易罪等等。除了增加经济犯罪类型外，刑法也会修改原有的经济犯罪罪刑规范，使得原来的某些经济犯罪行为不再被认定为犯罪。比如刑法修正案（七）修改了原来偷税罪的规定，对经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，且五年内没有因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的，不予追究刑事责任。又如我国从计划经济体制向社会主义市场经济体制转型过程中，原来计划经济体制下被认为是犯罪的行为被非罪化。这方面的典型例子就是97刑法典废除了饱受“口袋罪”之诟病的“投机倒把罪”。2.为维护良好的社会秩序，国家出于行政管理的目的，会根据社会形势的发展变化增减有关犯罪类型。这主要是指行政犯（法定犯）。与自然犯不同，这部分罪名的变化波动比较大，主要是取决于国家在不同时期行政管理的不同需要和目的。比如刑法修正案（六）增设的大型群众性活动重大安全事故罪、组织残疾人、儿童乞讨罪，刑法修正案（七）增设的组织未成年人进行违反治安管理活动罪、组织、领导传销活动罪等等。3.随着对公民权利保护的加强，我国刑法分则规定了较为齐全的侵犯公民基本权利犯罪的罪刑规范。比如较79刑法新设的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、绑架罪、强迫劳动罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、暴力取证罪、打击报复会计、统计人员罪、聚众哄抢罪、侵占罪、破坏生产经营罪等。4.随着科技进步和新兴生产生活领域的拓展，一些利用高科技从事的危害行为也需要加以规制，刑法也会做出相应的补充。比如我国刑法规定的非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、破坏计算机信息系统罪。5.随着经济发展、资源消耗和人口增加，环境问题日益突出，国家运用刑法手段参与环境犯罪综合治理的必要性认识也在逐渐提高。97刑法修订时，将环境犯罪独立出来，设专节规定，扩大了刑法保护的环境要素的范围，增加了一些单位犯罪的规定。刑法修正案（二）将非法占用耕地罪修订为非法占用农用土地罪，扩大了对土地资源的刑法保护范围。刑法修正案（四）对于危害森林资源的犯罪进行了修订，增加了对于危害国家重点保护的植物资源行为的刑事处罚等。6.转型时期的中国，反腐败仍然任重道远，从目前来看，贪污、受贿等职务犯罪发案率高，群体效应容易形成犯罪网络。刑法修正案（六）将原163条公司、企业人员受贿罪的主体增加了“其他单位的工作人员”的规定，刑法修正案（七）增设了利用影响力受贿罪等，进一步严密了惩治腐败的刑事法网，与此同时，刑法修正案（八）保留了贪腐犯罪死刑的适用。7.为适应现代社会风险治理和控制的需要，刑法增加了一些过失犯和危险犯的规定，充分体现了刑法干预的早期化和处罚的提前化，比如刑法修正案（八）增设了危险驾驶罪，将醉酒驾驶行为和飙车行为予以入罪，对涉及食品安全的相应刑事规范也进行了及时的必要调整。关于这一点，后文还将作更为详细的说明。
（三）刑罚适用趋向轻缓
刑罚处罚程度由严厉到轻缓，是社会文明进步的表现与必然结果。中外刑罚史也证明了这一点。从社会变迁相当长的一个时期来看，总体而言，刑罚在整个社会控制体系中的适用范围是逐渐限缩的，不仅整体的适用总量越来越小，而且严厉的程度也越来越轻。我国刑法发展自然也不例外。纵观我国刑罚的发展，整体上趋于轻缓，主要有以下几个特点：1.死刑在我国刑罚体系中仍将长期存在，但死刑适用的限制会越来越多，适用的绝对数将逐渐减少。虽然废除死刑是历史发展的潮流，但目前我国暂不具备完全废除死刑的条件和时机，保留死刑但应严格控制死刑的适用已经成为理论界和实务界的基本共识。我国的刑事立法和司法实践也为此做了许多努力，比如刑法规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，犯罪时不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，死刑核准权统一收归最高人民法院行使，对死刑案件适用最严格的证据标准等等，新近刚通过的刑法修正案（八）进一步增加规定，除以特别残忍手段致人死亡的以外，对审判时已满七十五周岁的人不适用死刑。2.贯彻宽严相济刑事政策，对依法应当从严惩处的，适用较严厉的刑罚，对依法可以从宽的，适用比较宽缓的刑罚。“重重轻轻”，即对严重犯罪适用较重刑罚，对轻微犯罪适用轻缓刑罚，仍然将是相当长时期内刑罚适用的基本特点，就刑法修正案（八）整体而言，其就在立法层面较好地实现了宽严相济刑事政策的基本要求。3.随着经济社会的发展，公民个人财产和民主权利对于个人的意义越来越重要，财产刑（包括罚金和没收财产）和资格刑（剥夺政治权利）在刑罚体系中的地位越来越重要，适用率大幅提高。4.减刑、假释及非刑罚处理方法适用的范围有所扩大，频率有所提高。随着社区矫正制度的完善，行刑方式改革向非机构化、开放化的方向迈进，就此刑法修正案（八）也予以了专门性规定。
（四）刑法国际化有所增强
国际化是当代世界的发展潮流与客观趋势，在全球化和国际化的背景下，尽管刑法没有其他部门法更加开放，但其国际化也是不可避免的。中国的刑事立法和理论也是积极合理地吸收借鉴国外有益的立法经验，顺应民主、人道、开放、科学的总体进步趋势。我国刑法的国际化主要表现在以下几个方面：1.国外刑事立法和理论影响我国刑事立法和理论研究。尽管各国刑事立法必须立足于本国国情，但在刑法技术层面，不同学派、不同主义、不同学说互相交流碰撞，彼此渗透，取长补短，还是对我国刑事立法和理论研究产生了积极影响。对大陆法系三阶层犯罪构成体系的大量介绍，甚至以此为借鉴改造我国犯罪构成体系便是一典型例子。2.我国刑法的基本立场与刑法客观主义、刑法谦抑思想、尊重和保障人权的价值取向等世界刑法发展的主流基本合拍。尽管我国刑法在某些方面尚不完善，但并不影响对我国刑法当代价值的基本判断和评价。3.扩大中国刑法对域外犯罪的管辖，确立普遍管辖原则，积极履行国际公约的相关义务。近年来，也签署了有关的国际公约，并将有关内容吸收进我国刑法。
二、当代中国社会变迁中的刑法走向
随着中国经济平稳较快的发展，社会结构的变化，利益格局和社会关系的深刻变革，我国刑法还将适应社会变迁的现实，不断做出调整。对未来刑法走向的判断，首先应立足于中国的国情，同时借鉴域外刑事立法先进经验。这种判断必须考虑我国当代社会发展的趋势和立法者有目的的价值选择。未来中国社会的特点，有几个核心词不容回避，如和谐、法治、风险、经济、文明等，下文结合当代中国社会发展趋势的特点进一步研究未来我国刑法的走向。
（一）和谐社会下的刑事政策调整
刑事政策，有狭义和广义之分。狭义的刑事政策，是指国家、社会及相关组织基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序为目的，根据刑事法律而运用的原则、制度、措施的总和。广义的刑事政策，是指国家和社会为控制和预防犯罪而采取的所有原则、制度、措施的总和。[1]不管是狭义的刑事政策还是广义的刑事政策，有一点是共同的，即都强调国家和社会对犯罪的预防与控制，跳出刑法本身的视角更多地把犯罪作为一种社会现象进行解读。
采取什么样的刑事政策取决于社会发展的状况和立法者有意识的目的选择。随着我国社会的发展，我国惩治犯罪的刑事政策，也经历了从革命战争时期一直延续至20世纪70年代末的“惩办与宽大相结合”，到80年代初沿用至今的“严打”政策，再到目前在继续坚持对严重刑事犯罪依法“严打”的同时，强调实施宽严相济的刑事政策的变化过程。
早在第二次国内革命战争时期，针对当时斗争的需要，党中央就明确提出对反革命分子区别对待、感化教育的政策，这被认为是惩办与宽大相结合政策的萌芽。[2]当时苏维埃革命政权制定的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》就体现了惩办与宽大相结合的政策思想。抗日战争时期，党中央提出了镇压与宽大两个政策。1940年，毛泽东同志在《论政策》一文中指出“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力”，“对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理”，“对敌军、伪军、反共军的俘虏，除为群众所痛恶，非杀不可而又经上级批准的以外，应一律采取释放的政策。”[3]解放战争时期，惩办与宽大相结合的内容得到进一步充实发展。1949年9月21日，毛泽东同志在《为争取国家财政经济状况的基本好转而斗争》一文中明确提出镇压与宽大相结合的政策，他说“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。”[4]建国以后，在“镇反”、“三反”、“五反”运动中，中央又提出了过去从宽，今后从严；多数从宽，少数从严；工业从宽，商业从严；普通商业从宽，投资商业从严的具体政策。1956年党的第八次全国代表大会的政策报告中首次正式将我国的基本刑事政策表述为“惩办与宽大相结合”。在这次大会上，罗瑞卿明确把该项政策的内容概括为“首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖”六个方面。建国初期，由于没有完备的法制，办案基本上是依据刑事政策进行的。十一届三中全会以来，我国法制得以建立并逐步健全起来，惩办与宽大相结合的政策进入相对成熟的时期，1979年我国第一部刑法典开宗明义规定，中华人民共和国刑法，依照惩办与宽大相结合的政策制定。整部法典基本贯彻了这一指导思想。1997年刑法典修订时也基本体现了这一思想。
改革开放初期，各种刑事犯罪大量滋长，特别是杀人、抢劫、盗窃等犯罪对良好的社会治安秩序造成强烈冲击，面对中国社会转型期严峻的犯罪形势，我国开始了第一次为期三年的“严打”斗争。第一次“严打”取得了显著效果，1984年全国案件立案数回落到51万起，此后三年略有回升，但幅度不大。从1988年开始，全国案件立案数又开始大幅度回升，1990年达到221.6万起，1991年达到236.5万起。为此，我国开展了第二次“严打”运动，1996年4月到7月，抓获刑事案件作案人员74万多人，其中逃犯13万多人，查获犯罪团伙13万多个，治安形势短期内明显好转。[5]随着犯罪率和犯罪数的反弹，中央于2001年启动了第三次“严打”斗争，经过此次“严打”，2002年全国刑事案件同比下降2.8％。[5]“严打”政策出台以来，对短时期内社会治安的治理效果还是比较显著的，但与此同时其存在的缺陷和由此造成的负面效果也比较明显，对“严打”的批评之声也不绝于耳，比如“严打”政策制定的科学性不足，法治化不足，具有形式的运动性特点，容易导致冤假错案，造成恶性循环，违背刑法的宽容精神等等。当然，从严格意义上说，“严打”政策是适应特定时期社会治安治理需要的具体刑事政策，尚不能上升到基本刑事政策的高度，中央正式文件也从未将其定位为我国的基本刑事政策。
2004年9月，十六届四中全会提出构建社会主义和谐社会的伟大命题，十六届六中全会作出《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。2004年12月7日，时任中央政法委书记的罗干同志在全国政法工作会议上提出“要认真贯彻宽严相济的刑事政策”，标志着落实宽严相济的刑事政策的正式启动，此后两高在人大报告中多次提出并强调了宽严相济的刑事政策。2010年2月，最高人民法院出台《关于贯彻宽严相济的刑事政策的若干意见》，对刑事审判如何更好地做到依法从严、依法从宽及宽严相济提出明确的指导意见。可以说，宽严相济刑事政策已经成为当前及今后一段时期我国最为重要的基本刑事政策，这既是适应当前刑事犯罪斗争，契合刑法现代化的需要，也是为构建社会主义和谐社会提供有力的刑事法治保障的需要。
当前及今后一段时期，我国国内外司法环境日趋复杂，经济发展面临许多不确定因素，社会矛盾多发、易发的形势越来越严峻，中央提出按照民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的要求构建社会主义和谐社会，是推动科学发展，建设中国特色社会主义事业的需要。从构建和谐社会的战略高度来看待刑事政策的嬗变，就要求我们的刑事政策能够最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，能够正确区分不同性质的社会矛盾，做到区别对待，既要有力打击严重危害国家安全、社会治安及人民群众安全感的刑事犯罪，又要对轻罪从轻处罚，慎用刑罚，以宽济严；既要严密刑事法网，强调对刑事犯罪的依法打击，又要强调综合运用政策、法律、经济、行政等各种手段，实施调解、协商、教育、感化、挽救等人性化执法方式，对社会冲突和矛盾进行及时有效的解决，维护社会的和谐稳定。宽严相济的刑事政策正是能够满足这样的要求才产生的，因此它也将成为未来相当长的一段时期我国刑法发展的基本指导思想。
将宽严相济的刑事政策的理念渗透到刑事立法和实践中去，能够使刑事法治更加有利于促进和谐社会的建构。这也是刑法的刑事政策化的表现。换句话说，宽严相济的刑事政策蕴含的基本价值取向构成刑法的基础，刑法的制定和运用，罪刑关系的确立与执行，都要由刑事政策的观点出发，纳入刑事政策的大视野中加以把握。未来我国刑法的立法修改和司法实践就应当以宽严相济的刑事政策为指导，推动和谐社会的建构，主要体现在以下几个方面：1.建构科学的刑罚体系。主要是进一步限制和减少死刑的适用，修改完善自由刑，扩大罚金刑和资格刑适用范围。2.重视酌定量刑情节在刑罚裁量中的作用①，重视运用累犯、缓刑、减刑、假释等制度，重视运用非监禁措施和非刑罚处理方法，健全社区矫正的立法。3.构建严密的刑事法网，解决好犯罪化与非犯罪化的问题。要想实现对不同犯罪区别对待，该宽则宽，该严则严，首先就要解决立法上犯罪化与非犯罪化、重罪与轻罪的合理配置问题。如果应当犯罪化的行为没有犯罪化，或者不应当犯罪化的行为被作为犯罪处理，或者应当从严打击的危害行为没有被设置在罪刑规范中，而应当从宽处理的犯罪却被设置为较高的法定刑或者明显与其他相类似犯罪不相均衡的法定刑，则宽严相济刑事政策的实现便无从谈起。因此，有必要对现行的罪刑规范进行梳理，加强对新兴技术领域犯罪，有组织及恐怖主义犯罪，环境犯罪，直接侵害法益并容易诱发其他犯罪的犯罪，严重侵害及威胁重大法益的犯罪的打击，对一些不直接危害法益的行为调整法定刑等等。总体而言，笔者赞成储槐植教授提出的未来刑法应当采取“严而不厉”的刑法结构，而不是“厉而不严”的刑法结构的主张。当然，在严密刑事法网的同时，仍然有必要对犯罪从重罪到轻罪作一大致的分类，便于使宽严相济有个基本的依据。划分重罪、轻罪的标准从司法操作层面来说，可以以3年法定刑作为基本标准，原则上法定刑在3年以上有期徒刑的为重罪，3年以下有期徒刑的为轻罪。当然这其中仍然涉及许多问题，限于本文研究范围不再展开讨论。
（二）法治社会下的刑法立场调整
改革开放以来，中国的法制建设有了长足的进步，法治社会正在逐步形成。随着依法治国基本方略的确立，我国正进入规则之治的时代。在这样的社会背景下，刑法对社会条件应当予以何种回应，或者说选择什么样的违法性判断的立场来实现刑法对社会的能动作用就成为一个必须加以认真对待的问题。关于刑法基本立场的争议（实际上涉及对犯罪本质和违法性根据的争议），长期以来存在法益侵害说与规范违反说、结果无价值论与行为无价值论的对立。
犯罪本质是法益侵害还是规范违反存在争论。法益侵害说认为犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或引起威胁。前田雅英说：“刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统制社会全体的手段，故国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此，首先将违法行为定义为导致法益的侵害或者危险的行为。”[6]日本学者平野龙一教授指出：“法是为了保护个人生活利益而存在的，因此只有当发生了对法益的侵害或者威胁时，法才可能进行干涉。而干涉的目的是为了不再发生这样的侵害或者威胁，因此，对法益的侵害或威胁这种客观的要素才是违法性的实质。”[7]
规范违反说认为违法性的本质是行为违反规范。如小野清一郎认为违法的本质所违反的客观道义，与其说是社会危害性或违反公序良俗，莫如说是违反“国家的条理”或“文化规范”。[8]规范违反说的规范是何含义，日本学者一般理解为社会伦理规范，德国学者则多理解为法律调整的社会伦理规范②。我倾向于后者的理解，因为作为犯罪本质的学说必须解决具有什么性质的行为能被评价为犯罪，违反事实社会规范的行为不受法律调整就不可能作为犯罪。反过来说，犯罪行为违反的规范也一定是法规范，只是它背后是一种文化伦理规范。
“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。”[9]对犯罪本质的理解采取哪种学说，在我看来，应当立足于中国的社会实际。那种不顾社会条件，将刑法的理解完全建立在主观意愿基础上，那是学者的一厢情愿。中国现在所面临的问题，和德国、日本目前的问题并不相同。我国社会目前处于社会转型的剧烈变动期，各种社会矛盾易发多发，在全社会尽快形成统一的规则并严格落实这些规则是我们的当务之急。中国社会仍然是建立在人际信任关系基础上形成的“差序格局”③，很少采取以制度为基础的建构方式。而面对经济发展和社会转型，竞争加剧，生活条件发生变化，个人生活压力加大，生存意识、价值观念乃至整个社会思潮都在发生剧烈变化，传统价值观念分崩离析，是非善恶价值不辨，违法性认识“空洞化”，都对我们社会造成强烈冲击。确立规范意识，培养国民对法的“忠诚感”，在这样的条件下，就显得十分重要。因此，在我国既要强调对法益的保护，又必须将刑法的防卫线适度提前（实际上与风险社会的治理理念也是一致的），让刑法也成为整合社会生活的规范系统的一部分，成为“强迫”国民形成规范意识的知识系统。从某种意义上说，法治发展的水平决定了未来社会刑法基本立场调整的方向。因此，我们承认，法益侵害说最终应当成为法治中国违法性判断的基本立场。然而，从目前情况来看，可能规范违反说的立场更契合中国国情。
与法益侵害和规范违反说争论相关联的是行为无价值和结果无价值的争论。它将刑法背后的争论在规范的层面上更直接地表露出来。对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所做的否定评价，称为结果无价值；对于与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价，称为行为无价值。一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。[10]
行为无价值论的提出者威尔泽尔指出：“并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法，行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。行为人设立何种目标，采取什么客观行为，行为人以什么心情实施行为，在这种场合行为人有什么义务，所有这些，与可能发生的法益侵害一起，决定行为的违法。”[10]彻底的行为无价值论者贯彻规范违反说的见解，认为“只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件而已”。[11]按照这种理解，刑法规范只禁止那些意欲侵害法益的行为或命令实施保护法益的行为。这样，法益侵害或威胁的结果在规范之外，就不是违法性的构成要素。那么这样理解的逻辑结论就是违法性内容在行为中就能得到完全的反映，实行终了的未遂是犯罪的基本形态，行为人的主观犯意是刑事处罚的根据，危害结果仅仅是客观处罚条件。
主张法益侵害说的学者一般也主张结果无价值论，把对法益的侵害与威胁作为刑罚处罚的根据。我国著名刑法学家张明楷教授就力主结果无价值论，他认为结果无价值论对于发挥刑法保护法益与保障人权的机能、同时保护社会利益与个人利益、合理对待犯罪化与非犯罪化、合理区分刑法与伦理、合理处理刑事立法与司法的关系都有益处。[10]
尽管结果无价值论日渐成为有力的学说，但是以目前我国刑法的发展来看，一元的结果无价值论不宜成为我国现行刑法坚持的立场，也不宜作为现在解决具体问题的理论依据。首先，一元的结果无价值论还原到我国刑法理论中后，其对刑事违法性的理解是片面的。我国刑法所说的社会危害性是主客观的统一，是行为违法与结果违法的统一，行为人的主观故意、过失及犯罪动机等等都对社会危害性的有无和程度产生影响。单纯的法益侵害或威胁作为刑事惩罚的根据，忽视了构成要件的故意和过失在我国犯罪构成中的地位。其次，一元的结果无价值论混淆了危害事实和危害性的区别。社会危害性是行为对刑法所保护的具体社会关系的侵害或威胁的特性，它源于行为所造成的危害事实，但它本身是我们根据事实，经过抽象后得出的对行为人行为整体的价值判断，当社会危害性达到刑事可罚的程度后，就进入了刑法评价的视野。一元的结果无价值论仅把与行为人主观因素无关的法益侵害或危险作为判断对象，是以行为事实的判断代替行为属性的判断。在结果犯情况下，这两种判断是同步进行的，但在未遂犯尤其是不能未遂犯的情况下，法益的侵害事实还没有表现出来，行为属性的判断就需要独立于事实判断，通过对行为整体的规范判断，考虑主观内容，才能在客观事实中抽象出行为的社会危害性。[12]再次，一元的结果无价值论过于缩小刑事处罚的范围，也与现行刑法规定不符。按照张明楷教授的理解，在解释构成要件的实行行为时，不能将“误将白糖当砒霜给人食用”的行为解释为杀人行为，因为这种行为虽然违反了社会伦理秩序，但根本没有也不可能侵害或者威胁任何法益，故不属于杀人行为。这正是结果无价值论的结论。[10]这种完全不考虑行为本身的主客观内容，不考虑行为对法秩序违反的“纯粹”判断，不仅大大缩小未遂犯的范围，也得出了“所有的不能未遂犯都是不可罚的不能犯”这样难以接受的结论。而且，对于同一类型犯罪，刑法根据行为方式规定为不同犯罪，比如根据行为人侵犯财产的不同行为方式，进一步划分盗窃、抢夺、诈骗等不同罪名，这明显考虑了行为无价值。具有国家工作人员身份的从重处罚，交通肇事后逃逸没有造成新的法益侵害而加重法定刑等等，彻底的结果无价值都难以说明。
但是，反对一元的结果无价值论，不是说就可以抛弃法益概念，完全以行为无价值来判断问题。只是说“法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法行为的部分要素，仅用法益侵害绝不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中（行为的无价值中）才具有刑法上的意义。行为的人的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。”[13]因此，在当前及今后一段时期，我国刑法在解释一些具体问题时，仍然要考虑行为人侵害法益的行为样态和主观意思，比如目的犯中的目的、未遂犯中的故意、倾向犯中的倾向、正当防卫中的防卫意思、表现犯的表现都应当成为违法性判断的内容。对于违法阻却的根据，社会相当性理论仍然是有力的学说。特别是对于不能未遂犯，如果从事后获得的所有判断资料，站在行为时的立场，社会一般人认识到已经着手实施的行为有危险的，仍然是需要处罚的。
值得注意的是，现在预设理论前提再来考虑处理方式和结论的做法遭到越来越多的学者批评。事实上，以彻底的行为无价值论或结果无价值论自居的学者在解释刑法具体问题时也不是都能保持前后立场的统一。强调法益侵害说和规范违反说的对立到底有多大的必要仍然不无疑虑。因此，似乎更多的时候应当立足于具体情况、具体案件进行具体分析，考虑刑法规制的必要性和有效性，做出有说服力的处理方式和结论。
（三）风险社会下的犯罪形态调整
“风险社会”概念自德国著名社会学家乌尔里希·贝克首次系统提出后，就引起广泛关注。在贝克、吉登斯等人看来，风险社会的概念指现代性的一个阶段。在这个阶段，工业化社会道路上所产生的威胁开始占主导地位。风险社会反映了现代性制度与其自然资源和文化资源之间的紧张关系，人们对安全和威胁的认识以及理解的变化，团体和社会的意义之源的弱化。[14]随着全球化的不断推进，贝克还提出了“全球风险社会”的概念，“任何像哥伦布那样出发去发现新国家和新大陆的人肯定都要承担风险。但这些风险都是个人的风险，不是全球性的对于全人类的风险……”，但是随着我们用与技术发展相同的速度创造出无法测算的不确定性，我们就进入了全球风险社会。“运用我们的文明的决策，我们可以导致全球性后果，而这种全球性后果可以触发一系列问题和一连串的风险，这些问题和这些风险又与权威机构针对全球范围内的巨大灾难事例而构筑的那一成不变的语言及其做出的各种各样的承诺形成了强烈的反差。”[15]
中国社会不可避免地要步入现代社会的治理轨道，也无法抗拒全球化时代的到来。不管我们是否愿意，生态危机、全球经济危机、跨国恐怖主义、网络媒介等现代因素把中国社会卷入全球风险的浪潮，同时我们在社会转型过程中发生的各种自我风险也加剧了这一特征。从目前的情况来看，中国当前风险状态的基本特点是：（1）风险的来源日益多样化，风险的种类不断增加。虽然自然风险与人为风险是中国面临的两大基本风险，但随着社会行动影响范围的扩展和影响强度的增加，人为风险逐渐超过自然风险成为现代风险的主导因素。（2）社会的快速变迁导致风险诱发因素的大量增加。这些诱发因素尽管不是风险的直接来源，但却是风险发生的“加速器”和“扩散器”。在这些因素的推动下，风险发生的概率大大提高，同时潜在后果的严重性也大大增强。这些诱发因素大致分为流动、制度转轨、规模、增长、观念五类。（3）风险影响的普遍性和不平等并存。由于自身条件和拥有资源的差别，以及不同社会个体或群体在社会结构、地理分布上的位置，这种风险的不平等也是不容忽视的。[16]
面对风险社会的严峻考验，刑法作为某种意义上参与社会管理的法律手段，就自然担负起了秩序维持，维护社会和谐稳定的机能。传统的罪责刑法观强调在法益实际受到损害时发动刑罚权才是最适宜的，显然无法满足风险社会人们对安全价值的需求。基于此，德国学者提出“安全刑法”的概念，认为只要行为对法益造成威胁，刑法就应当在危险变成现实前提前介入，在立法上体现为刑法防卫线大大提前，法益保护早期化。从20世纪80年代以来，联邦德国的刑法以及刑法规范的变迁涵盖了刑事政策、刑事司法以及刑法理论，这种变迁清晰地表达了在自由与安全的关系问题上产生了有利于安全的调节，集中体现在对抗恐怖主义犯罪、环境犯罪以及经济犯罪的领域中。现代日本的刑事立法也出现了两种倾向：一是刑罚干预的普遍化；二是刑法介入的提前化或者说早期化。刑法干预的普遍化主要是通过制定一系列的包含有刑罚处罚的法律规定，将许多抽象的法益纳入刑法的保护范围。刑法介入的提前化则是指将刑罚的处罚阶段提前。[17]
我国目前也处于风险社会中，从总体上看，为有效应对风险社会安全价值维护的需要，刑法关于犯罪形态的调整大体会包括以下几个方面：
1.增设危险犯的规定。危险犯，是与以发生法益侵害为成立要件的实害犯相对的概念。危险犯，可以分为抽象危险犯和具体危险犯。所谓抽象危险犯，行为方式本身就是可罚的，换句话说立法“预定该类型之行为具有高度危险，行为只要符合构成要件所描述之事实，即可认定具有此等抽象危险，无待法官就具体案情而作认定”。[18]最近日本有见解认为抽象危险犯也以“某种程度具体危险”为必要，抽象危险犯与具体危险犯之间的差异，可以归结为被认为是必要的具体危险到底是“某种程度”的还是“迫切”的这一量的差异上。[19]抽象危险的构成要件被认为是恰当的截堵构成要件，避免了实害构成要件保护法益遭遇的举证困难，实现了匡正风险作用，在环境刑法、经济刑法、交通刑法中得到大量使用。[20]正如雅科布斯指出，对于有些行为，“某些行为方式，它在支流性评价中被一些市民认定是无害的，却被主流明文宣称为危险的或者认定针对规范的违反行为，这往往是必要的。……是否可以用好的理由或者用一种干涉性的种类和方式实现抽象危险犯的从警察犯——作为纯粹的或者主要的秩序扰乱——到刑事犯——作为对社会同一性的攻击的价值扩大。……可以提出三个从总体上把这种发展合理化的理由。”[21]从目前我国的立法现状来看，盗窃、抢夺枪支罪、暴力劫持航空器罪、生产销售有毒、有害食品罪等都属于抽象危险犯。所谓具体危险犯，是行为已经给法益造成了现实危险，这种危险状态的出现与否是法官需要在个案处理时具体判断的。对于具体危险犯，一般认为第116、117条的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪是具体危险犯的适例。我国未来刑法修改增加某些危险犯是形势所趋，主要会集中在经济犯罪、环境犯罪等领域。值得注意的是，出于维护某些重要法益安全的需要，出现了将某些实害犯修改为危险犯的立法动向。如刑法修正案（四）将生产、销售不符合标准的医用器材罪的原构成要件“对人体健康造成严重危害”上升为加重情节，其基本犯的对应成立要件修改为“足以严重危害人体健康”。
2.将某些性质上属于犯罪预备、未遂的犯罪行为规定为独立的犯罪类型。这样做相比于比照既遂犯的处理会使刑罚更重，受追诉的几率也更大。这是因为风险社会下为维护共同体安全，来不及等到行为完全实施完毕再由刑法介入。刑法修正案（五）增设的妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪就体现了刑法防卫线的大大提前。传统的信用卡罪刑规范，要等到利用信用卡实施诈骗，造成财产法益的实际损失才予以介入。而这次将明知是伪造的信用卡而持有、运输，明知是伪造的数量较大的空白信用卡而持有、运输，非法持有他人数量较大的信用卡，使用虚假的身份证明骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为规定为犯罪，有力地维护了金融安全。
3.增设持有型犯罪。持有是支配、控制特定物品或财产的一种状态，以持有特定物品或财产的不法状态为构成要件要素的犯罪就是所谓持有型犯罪。[22]我国刑法规定了非法持有枪支、弹药罪、持有假币罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法持有毒品罪等，本质上均为抽象危险犯。这类持有型犯罪规定的立法目的是比较明确的，在于禁止行为人对特定物品进行支配、控制，以防止将来严重犯罪的发生。根据社会发展的需要，我国刑事立法也可能在此问题上有所进展。
随着现代化和全球化进程的加快，我国也逐渐步入风险社会。在风险社会，刑法究竟是采取扩展路径还是信守紧缩政策，需要考虑以往的刑事措施是否足以应对新情况，作为刑事措施补充的行政或其他民事责任承担方式是否能够充分发挥作用，类似于惩罚预备犯和未遂犯的规定是否易于付诸实施等。总的来看，过于强调功利主义的刑法功能，会对传统刑法造成强烈的冲击。特别是中国社会，刑法的谦抑性还不够的情况下，传统的罪责刑法观仍然是不能动摇的。

注释：
① 具体参见高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》刑事政策与和谐社会专题研究，第3－4页。
② 对于此问题的争议，可参见周光权：《行为无价值论的提倡》，载《比较法研究》2003年第5期。
③ 关于中国传统社会的详尽分析，可参阅费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社2006年版。
【参考文献】
[1]莫晓宇．刑事政策定义述评[J].理论与改革，2004(5):130.
[2]马克昌．中国刑事政策学[M].武汉大学出版社，1992:89.
[3]毛泽东选集（第2卷）[M].767.
[4]毛泽东选集（第5卷）[M].20.
[5]刘仁文．刑事政策初步[M].中国人民公安大学出版社，2004:349,353.
[6]［日］前田雅英．刑法总论讲义[M].东京大学出版会，1998:53.
[7]李海东．日本刑事法学者（上）[M].法律出版社、成文堂联合出版，1995:276.
[8]马克昌．近代西方刑法学说史略[M].中国检察出版社，2004:306.
[9]苏力．道路通向城市：转型中国的法治[M].法律出版社，2004:298.
[10]张明楷．刑法的基本立场[M].中国法制出版社，2002:164,165,172,176.
[11]［日］曾根威彦．刑法学基础[M].黎宏译．法律出版社，2005:87.
[12]参见郑军男．不能未遂犯研究[M].中国检察出版社，2005:146.
[13]转引自［日］大塚仁．犯罪论的基本问题[M].冯军译．中国政法大学出版社，1993:132.
[14]［德］乌尔里希·贝克．从工业社会到风险社会[Z]//王武龙译．马克思主义与现实，2003(3).
[15]［德］乌尔里希·贝克．“9·11”事件后的全球风险社会[Z]//王武龙编译．马克思主义与现实，2004(2).
[16]参见杨雪东．风险社会与新型社会风险[Z]//李培林等主编．社会学与中国社会．社会科学文献出版社，2008:833页以下．
[17]黎宏．结果无价值论之展开[J].法学研究，2008(5).
[18]林山田．刑法通论[M].元照出版公司，2002（增订8版）：126.
[19]［日］平野龙一．刑法总论[M].日本有斐阁，1975:120页以下．
[20]参见林东茂．危险犯与经济刑法[M].五南图书出版公司，2002:15页以下．
[21]［德］雅科布斯．行为责任刑法——机能性描述[M].冯军译．中国政法大学出版社，1997:119页以下．
[22]梁根林．刑事法网：扩张与限缩[M].法律出版社，2005:79.^

  作者 肖中华 马渊杰
【作者单位】中国人民大学法学院
【文章来源】《贵州大学学报：社会科学版》2011年第4期