迷失与回归——论减刑假释诉讼程序之重构

【出处】《广东法学》2011年第3期
【关键词】减刑；假释；诉讼程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑罚执行是刑事诉讼的最后一道关口，减刑、假释是刑罚变更的常见形态。由于立法不足、机制缺位、监督软弱等原因，减刑、假释程序错位运行导致种种弊端，使先前刑事诉讼取得的司法成果功亏一篑，严重侵蚀着司法正义，阻却了刑罚目的的实现。剖析积弊成因并寻求解决之道，对于探究监所检察在刑罚执行监督方面的出路，捍卫司法正义，提升司法权威与公信力无疑具有现实意义。

　　一、减刑、假释程序运行中现实弊端之检讨

　　1.权力运行错位，行政权侵夺司法权。减刑、假释从程序启动到实体条件的把握，监狱都起着决定性作用。[1]首先，从制定减刑、假释计划到讨论研究，从制作减刑、假释材料到呈报给中级以上人民法院，每一个环节都由监狱包办；其次，在罪犯是否符合减刑、假释条件的问题上，监狱凭借特殊的管理优势，成为享有绝对话语权的唯一主体；其三，法院对减刑、假释的裁判多为书面审理，并不接触罪犯，司法裁定沦落为形式意义上的“走程序”，实质审查被虚置。尽管法律规定减刑、假释权由法院行使，由于权力错位运行，造成行政权对司法权的侵夺。

　　2.公允缺失存在，阻却刑罚目的实现。监狱系统对于减刑、假释具体标准的创制与执行拥有巨大空间，它通过制定一系列计分考核、奖惩制度来考量罪犯是否“认罪服法，确有悔改表现”，加之法律没有赋予罪犯申请复议、复核等保障性权利，罪犯对监狱的评判唯有接受。否则，可能被定为“不服管教，对抗改造”。一方面是监狱对减刑、假释的垄断，另一方面是救济措施空白，公允缺失在所难免。不当减而减，会导致罪犯不能罚当其罪，刑罚正义荡然无存；当减而不减，罪犯的合法权益得不到保护。这不仅损毁了先前刑事诉讼的司法成果，还使一般预防与特殊预防的效果大打折扣。

　　3.程序运行失范，遭遇非正当化诟病。减刑、假释属于司法裁判权，它具有被动性、公开性、透明性、参与性等特征，它的运行应当符合程序正义。[2]根据法律规定，减刑、假释由监狱提出建议书，报请人民法院审核裁定。[3]这种运行模式违反了司法权特征与程序正义原则：监狱没有控诉权，它提出的建议书并不具有启动审判的效力。因此，法院启动减刑、假释程序成为无控诉审判，违反了司法的被动性原则；法院采取书面的、间接的、秘密的不开庭审理方式，背离了公开性、透明性、参与性等多项司法权特征，也违背了程序正义的最低要求。

　　4.权利保障落空，不利社会和谐稳定。罪犯是减刑、假释结果的承担者，被害人是犯罪行为的直接受害者，他们本该享有参与权，就减刑、假释的事实认定、证据采纳、法律适用等问题发表意见。但是，他们却被减刑、假释行政化审核模式排除“出局”。还有，如果罪犯、被害人对减刑、假释裁定不服，没有法定救济渠道，他们的维权期待彻底落空。为了渲泄不满，有些罪犯会消极怠工、蓄意挑衅、打架斗殴、甚至自伤自残；有的被害人则铤而走险，启动报复性私力救济，引发新的刑事案件。

　　5.法律监督架空，容易导致权力滥用。目前，检察院对减刑、假释的监督有事前审查、事中介入和事后监督三种做法：事前审查是指监狱将拟提请减刑、假释的建议，书面通报检察院派驻检察室审阅了解；事中介入是指检察院派驻检察人员在事前审查的前提下，列席监狱召开的减刑、假释评审会，对减刑、假释案件发表意见；事后监督是检察院认为法院减刑、假释裁定不当，向法院提出书面纠正意见。上述三种监督看似严密，实则乏力。首先，监狱只是向检察室书面通报，并不一定要听取检察机关的意见，[4]事前审查没有约束力；其次，监狱既是减刑、假释标准的制定者[5]、执行者，又是提请者，“出错”概率极低，书面审查无法发挥实效；再次，事后监督方式为提出纠正意见，一旦被监督者不予采纳即束手无策。法律监督被架空，极易导致权力滥用。

　　二、减刑、假释程序运行中积弊成因之剖析

　　1.观念障碍与认识误区。审判业务历来是法院工作的核心，减刑、假释案极少被重视，“重审判轻执行”的偏见使法官对办理这类案件缺乏积极性。此外，人们对减刑、假释的权力性质存在认识误区，影响权力正常运行。目前，关于减刑、假释的权力性质有审判权说和行政审核权说两种观点。[6]不同的权力遵循不同的运行规律，准确定位是权力得以充分有效行使的前提。长期以来，减刑、假释按照行政审核权的运作规律和工作特点错位运行，使其司法权特征被抹杀，更缺乏深层次理论研究，这恐怕是减刑、假释积弊形成的首要原因。

　　2.立法简约使监督职权受限。一是决定性环节法律监督空白。监狱管理过程中的考核、申报等行为对减刑、假释有着决定意义，但法律却没有规定如何监督；二是同步监督缺乏法律支持。基于对事后监督局限性的反思，中央政法委提出了同步监督的主张，[7]但它毕竟未上升到法律层面，导致同步监督软弱乏力；三是未赋予监督程序强制力。被监督者收到纠正意见书之后应当如何回应、以及不接受法律监督该承担怎样的不利后果，法律均没有规定。这种制度设计上的缺陷，是检察机关的法律监督在实践中效果不够理想的主要原因。[8]

　　3.标准混乱、违法操作是导致司法不公的罪魁。刑法规定了减刑、假释的实体条件，因过于原则、操作性不强，各地纷纷出台了实施细则，这在一定程度上弥补了立法不足，同时也带来以下问题：一是制定主体五花八门，标准掌握宽严不一。省、直辖市制定减刑、假释实施细则的主体，有省法院、省监狱管理局单独制定，也有省公、检、法、司多家联合制定。各地标准掌握宽严不一，如：同样是有期徒刑减刑，甲地适用的标准是悔改表现、立功，[9]乙地则还须另行具备记功、被评为监狱改造积极分子等；[10]二是某些法定减刑条件在细化中走样变形，甚至出现矛盾与冲突。[11]此外，狱内表现裁量空间过大，是否“认罪服法”和“接受教育改造”主要是人的主观心理活动，认定中主观性、随意性极大；三是适用混乱，违法操作。如：以钱抵刑、违法呈报、违法裁定等。[12]政出多门、标准不一、适用混乱系导致减刑、假释司法不公、腐败滋生漫延的罪魁。

　　4.诉讼机制缺位，公正与准确的保障性优势难以施展。法律没有规定减刑、假释案件开庭审理，[13]相关诉讼机制缺位。一是诉讼基本的“三角”结构没有形成，取而代之的是监狱报核、法院裁定的“线形”结构；二是减刑、假释的诉讼程序尚未建立，实践中审理减刑、假释案件有两种模式：一种是书面审理，它被广泛应用，但时常遭受“暗箱操作”的指责，公正性饱受质疑；另一种是听证审理，[14]同样面临许多问题：（1）监狱面临自证真实的尴尬。监狱既是行刑者，又是减刑、假释的建议者，还是听证的主要陈述者，监狱在充任多重角色的同时，必然导致自身证明自身观点真实的尴尬；（2）兼听、质询受限。因被害人及其他利害关系人被排除在听证之外，不能展开辩论与质询，法官无法辩证求实、集思广益、兼听则明；（3）公开化之路举步维艰。目前听证大多只能在监狱举行，做不到真正意义上的公开。长期以来，我国减刑、假释案件行政化审核模式占据主导地位，而诉讼机制缺位，导致其保障公正与准确的优势无法施展。

　　5.监督手段软弱，对权力制衡乏力。减刑、假释的弊端与监督失之于软，对权力制约乏力有关。（1）检察机关监督存在时机滞后的缺点。法律未规定减刑、假释裁决生效时限以及文书送达检察机关的时限，这意味着裁决一经作出即可生效，罪犯收到裁定即可离监。即使检察院发现裁定中确有错误，建议法院对裁定予以撤销，也可能因犯人离监劳而无功；（2）监督手段有限。对于错误的减刑、假释裁定，检察机关能否启动抗诉，刑诉法没有规定。[15]在纠正违法意见书这一法定监督方式效果不尽理想的情况下，实践中对减刑、假释的纠错更多依赖行政色彩较浓的专项检查；（3）罪犯、被害人缺少必要的救济途径。如果罪犯在减刑、假释中遭受裁定不公，他们只能无奈地接受，即使罪犯提出异议，也不足以启动司法程序，监督效果无法保证；（4）原审法院、被害人对减刑、假释是否享有知情权、参与权、对裁定不服的该如何寻求救济，法律均未规定。

　　三、减刑、假释运行程序诉讼化回归之提倡

　　1.权属定位，诉讼化回归的法理基础。中国人讲究循名责实，以促进识物和成事。要构建科学、合理的减刑、假释程序，首先要明确减刑、假释权力的性质。如何定位，不应当纠结于对概念的僵化理解和运作特点的片面整理，应当从减刑、假释的内涵、权力运行规律以及关涉的权利救济中去探知其本质属性。笔者从三个方面进行论证：（1）减刑、假释改变了原生效判决。法院是宪法规定的审判机关，它是能对刑事犯罪作出审判的唯一主体，其它任何部门不得改变法院的审判结果。刑事审判结果无外乎定罪与刑罚，以自由刑为例，它包括刑期与刑种。减刑、假释都会缩短关押期限，减刑甚至可能改变刑种。因此，减刑、假释是刑罚实质内容的变更，绝非仅仅是刑罚执行方式的变更，它只能由法院进行裁定；（2）减刑、假释涉及事实认定、证据采纳与法律适用。减刑、假释要考察罪犯的狱内表现、立功与否、罚金是否缴纳、附带民事赔偿是否履行、人身危险性等等。减刑、假释的起始时间、减刑幅度、两次减刑时间间隔等均由法律规定，就连减刑、假释程序也法有明文，这些无不体现其司法裁判权的属性；（3）减刑、假释涉及罪犯、被害人的切身利益。对于罪犯来讲，减刑、假释关系到他们人身自由权的处置，本质上与原判量刑并无二致；对于被害人来讲，对罪犯的减刑、假释将直接决定他们的报复情感能否获得满足及程度，[16]影响着他们对刑罚正义性的信心。综上，减刑、假释关涉罪犯的人身自由等重大权利的予夺，有引入司法审查机制的必要；[17]从减刑、假释权力运行的规律看，体现了司法裁判权介入的正当性；罪犯相对于监狱而言处于绝对弱势，自身维权能力很低，设定司法救济成为必须。减刑、假释权当且应当定位为司法裁判权。

　　2.立法完善，诉讼化回归的制度依据。首先，诉讼要以统一的法制为前提，各地制定的减刑、假释实施细则内容繁杂甚至与上位法冲突。同时，对人身自由权的处置适用省级部门制定的细则，[18]不仅有损法制统一，更有违宪之嫌。[19]因此，应当废止政出多门、标准混乱的省级实施细则，在现行立法框架内，由全国人大常委会法制工作委员会牵头，会同最高法、最高检、公安部、司法部制定《关于减刑、假释适用法律若干问题的规定》，就减刑、假释的实体及程序作出细化、可操作的规定；其次，诉讼要依照法定程序进行，应通过立法对减刑、假释诉讼程序进行规定；其三，引入诉讼的目的在于对权力的监督与制约。在时机成熟时还应当修改现行刑诉法或另行制定结构完整、内容详尽的《刑罚执行法》。[20]明确规定检察机关刑罚执行全程同步监督权，从刑事审判、执行监管、变更执行到执行终止，实行全过程监督；从权力配置上保证检察权的完整性，赋予检察机关在刑罚执行中的知情权、调查权、审查权、建议权；赋予检察机关对减刑、假释的程序控制权、提起权、抗诉权，[21]以确保诉讼化回归拥有充分的制度依据。

　　3.机制构建，诉讼化回归的必然选择。围绕减刑、假释司法裁判权的性质，构建由监狱提供罪犯能否予以减刑、假释的证据，检察机关审查并决定是否向法院提请，罪犯、被害人参与，律师介入，人民法院居中裁判的诉讼机制，既是程序正义的要求，也是在刑罚执领域贯彻现代法治原则的必然选择。诉讼机制由两个重要部分组成：一是听证程序，即各方当事人充分准备的基础上，由法院主持并集中听取各方意见和主张，对事实及证据进行全面审查；二是裁决结构，即通常所讲的三角结构。近年来，虽有提倡减刑、假释诉讼化回归的观点，[22]但对三角结构的具体设计却少有论及。笔者认为，减刑、假释中的裁决结构应当由法官、代表检察机关提出刑罚变更意见的检察员[23]、被害人的委托律师三方组成。[24]罪犯、被害人、证人（包括执行机关代表）等参与诉讼。因为，减刑、假释程序是在不改变原判认定犯罪事实的前提下，对原判刑罚是否变更的审判，与审判监督程序最为类似，理当由检察机关提起并充当裁决结构一方；考虑到检察机关支持刑罚变更的实质系行使一项关乎罪犯人身自由的国家权力，且相对于被害人而言处于绝对优势地位，有权力制衡与权利救济的必要，被害人的委托律师应当成为裁决结构的另一方。

　　4.程序设计，诉讼化回归的前提保障。减刑、假释真正意义上的诉讼化回归，必须以程序设计为前提。基于对减刑、假释书面审理弊端的反思，最高法院提出减刑、假释案件开庭审理的主张，[25]一些法院积极响应、大胆探索。由于欠缺相关理论支持与统一操作规范，这种庭审方式还停留在听证审核的层面，与完整意义上的诉讼程序还有相当距离。[26]笔者认为，一个对原生效有罪裁决作出变更的活动，理应由享有公诉权的检察机关启动、参与审理和履行监督，同时还应当吸收被害人及其他利害关系人参与，且应当公开审判。程序设计为：（1）提请程序。监狱依据职权或根据罪犯本人申请，[27]考察并收集罪犯狱中表现等，形成卷宗并提出减刑、假释意见移送检察机关。检察机关对监狱移送的案件材料进行审查，作出是否向法院提请的决定；（2）庭前准备程序。法院应当组成合议庭、通知全部诉讼参与人开庭时间地点、告知并征求被害人意见；（3）审理程序。由审判长主持审理，检察员宣读减刑、假释建议书，罪犯、被害人（被害人不愿出庭的，可提供书面意见，由法庭安排人员代为宣读。）及其律师对减刑、假释建议分别发表意见；检察员讯问罪犯，检察员、罪犯、被害人及其律师先后举证、传证人，[28]质证，必要时审判长可启动庭外调查；检察员、被害人的律师先后发表综合意见，展开辩论；罪犯、被害人作最后陈述；审判长进行庭审总结，评议，宣判；（4）救济程序。通过立法分别赋予被害人、罪犯、检察机关以知情权、申诉权、上诉权和抗诉权。

　　5.强化监督，抑制减刑假释不端行为。监督是阻却腐败的屏障，减刑、假释的种种不端行为，皆因监督缺失引起，强化监督需从以下方面着手：一是明确监督主体。检察机关是宪法规定的法律监督机关，监所检察科是检察院组织法规定的专司监督的部门，依法对刑罚执行进行法律监督，减刑、假释是其重要的监督内容；二是合理配置检察资源。检察机关通过重新配置资源和改革工作机制，完善刑罚执行监督；三是健全法律法规。刑罚执行监督失之软弱，根源还在于立法缺失，只有健全法制，才能摆脱这种被动局面；四是疏通监督渠道。如：将减刑、假释结果告知原审人民法院、被害人；在服刑场所推广“减刑假释公示制度”（资格公示、呈报公示、推荐公示、裁定公示），维护当事人的诉权等等；五是推行“阳光司法”。阳光是最好的防腐剂，保障减刑、假释审判的公开性和透明度，接受社会及媒体监督。




【作者简介】
徐玲利，单位为广东省东莞市人民检察院。


【注释】
[1]刑罚执行机关包括监狱、拘役所、看守所等，本文论述以监狱为代表。
[2]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年版，第240～246页。程序正义的基本构成要素包括：程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的及时性、程序的终结性。
[3]参见《刑法》第七十九条、第八十二条，《刑事诉讼法》第二百二十一条，《监狱法》第三十条。
[4]2003年1月7日司法部制定的《监狱提请减刑、假释工作程序》第十六条规定：“监狱在向人民法院提请减刑、假释的同时，应当将提请减刑、假释的建议，书面通报派出人民检察院或派驻检察室。”
[5]关于减刑、假释的标准虽法有明文，但过于原则、操作性不强，实践中真正起作用的是监狱系统为行刑管理的需要，自行制定的实施细则、考核办法等。
[6]参见黎军：《对长沙中院设立减刑假释审核独立机构的思考》，中国法院网，2011年4月8日访问。
[7]2005年3月，中央政法委《关于进一步加强保外就医工作的通知》要求检察机关强化监所检察工作，“变事后监督为同步监督，从程序上确保保外就医工作的全过程置于法律监督之下”。该通知体现了对同步监督的支持，也被用于减刑、假释工作。
[8]参见张智辉：《法律监督三辨析》，《中国法学》2003年第5期。
[9]参见广东省法院、省检察院、公安厅、司法厅四家联合制定的《关于办理减刑、假释案件实施细则》（以下简称《广东细则》）第十八条。
[10]参见上海市法院、市检察院、市司法局三家联合制定的《关于办理减刑、假释案件实施细则（修订）》第五条。
[11]如：死刑缓期执行罪犯的减刑条件，刑法第五十条规定是“在死刑缓期二年执行期间，没有故意犯罪”；而《广东细则》第八条第（一）项规定“在死刑缓期二年执行期满后没有故意犯罪”。又如：累犯能否假释，刑法第八十一条第二款规定“累犯不得假释。”；而《广东细则》第四十七条规定“累犯一般不适用假释。悔改表现突出，符合假释条件的，应从严掌握。”等等。
[12]参见吴建平、牛正良：《减刑、假释、保外就医活动中存在的问题及对策——对胡耀光等人徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案之透视》，《国家检察官学院学报》1999年11月第7卷第4期。
[13]参见《刑事诉讼法》第二百二十一条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称最高法《解释》）第三百六十四条。
[14]参见《广东细则》第六十五条，山东省法院、省检察院、公安厅、司法厅四家联合制定的《办理减刑和假释案件实施细则》第四十六条。
[15]对于错误的减刑、假释裁定，检察机关是否享有抗诉权，《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称最高检《规则》）、最高法院《解释》没有规定。仅有《监狱法》第三十四条、《最高人民检察院关于执行〈监狱法〉有关问题的通知》第四条作出了规定。
[16]参见于同志、陈伶俐：《论减刑程序的正当化》，《中国刑事法杂志》2006年第3期。
[17]参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》第2000年第5期。“司法审查机制的存在，是防止其他国家权力出现滥用和专横的特殊保障，也是法治秩序赖以维系的关键制度设计之一。”
[18]刑法及司法解释对减刑、假释虽有规定，但远不及省级细则“好用”，实务中这些细则将效力更高的上位法架空，起着实质的决定性作用。
[19]参见《宪法》第三十七条、《立法法》第八条第（五）项。
[20]参见管胜益：《深化司法改革，保障刑罚执行监督权的实现——对完善刑罚执行监督战的一点建议和设想》，《犯罪研究》2005年第5期；张兆松：《重构刑罚执行监督机制设想》，《检察日报》2006年11月3日第3版。
[21]参见熊志坚：《完善刑罚执行监督的六点建议》，《检察日报》2007年3月2日第3版。
[22]参见陈永生：《中国减刑、假释程序之检讨》，《法商研究》2007年第2期；宋世杰、彭海青：《试论“减刑”“假释”程序的重构》，《社会科学家》2004年第3期。
[23]根据《人民检察院组织法》第五条第（五）项的规定，应当由监所检察部门派员出庭。
[24]如原案件没有具体的被害人，则为公益律师。
[25]参见《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第四十三条。
[26]笔者曾旁听广东省东莞市中级人民法院减刑、假释巡回法庭对东莞监狱减刑案的审理，程序如下：（1）庭审开始。法官主持审理，监狱警官当庭宣读减刑意见并提出相关证据，审判长对罪犯发问，检察员发表意见；（2）法庭调查。审判长、检察员、监狱警官分别对证人（与拟减刑罪犯一同服刑人员）发问；审判长对监狱警官、罪犯、检察员发问、质证；（3）法庭辩论。监狱警官、检察员分别发表辩论意见、辩论；（4）罪犯陈述；（5）检察员发表监督意见；（6）审判长总结，休庭。应当说，这样的庭审诉讼依然存在裁决结构畸形、监狱自证真实、参与性残缺、公开性缺乏等问题。但这是东莞中院的积极尝试，是减刑、假释程序迈向诉讼·化的标志，积极意义是值得肯定的。
[27]参见祁云顺：《论我国减刑、假释程序的重构》，《河北法学》2008年第6期。
[28]为查明事实及证据，监狱代表应当出庭作证，这既是查明事实的需要，也是执行机关接受法律监督的应有之义。