量刑技术探究

【出处】《法商研究》2011年第6期
【摘要】在现有的立法、司法制度和诉讼机制框架内，要想回应现实社会的司法需求，实现可接受性司法目标，促进量刑的规范化，法官应灵活运用融通；变通、沟通等量刑技术。在运用融通技术时，应坚持司法逻辑与政治逻辑相统一、法律效果与社会效果相结合、整体公正与个别公正相协调的基本原则，将公共政策、地方性知识等元素技术性地融入裁判之中。在运用沟通技术时，无论是在诉讼程序之内还是在诉讼程序之外，法官都应注重与被告人、被害人等诉讼参与人的沟通，力争使量刑结论获得诉讼参与人等的尊重与认同。
【关键词】量刑技术；融通技术；变通技术；沟通技术
【写作年份】2011年


【正文】

　　为了解决量刑僵化和量刑失衡的问题，最高人民法院不仅发布了《人民法院量刑指导意见》而且还与最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称“两个意见”），试图通过细化罪刑关系、适用规范量刑程序、强化刑量的可计算性进而限制司法权力的方式，实现刑罚裁量规范化的目标。[1]应该说，这一目标的确立具有充分的合理性，但确立这一目标并不意味着它就一定能够实现。从司法实践看，虽然量刑已经“规范化”，但仍有被告人及其家属对量刑结论提出质疑。[2]对此，我们需要追问的是，为什么在经过规范化量刑之后一些刑事案件的当事人仍然不满甚至申诉、上访？究其根本原因主要是我国的量刑制度还不太科学、量刑标准还不太统一。具体而言，我国现行刑罚制度规定的各种量刑情节基本上都与犯罪事实有关，而缺乏对犯罪者人格特征及其社会特征的充分考量，而法官又过于注重量刑的“合法性”而忽略其“合理性”，并且缺乏与当事人双方的沟通。从法律思维的层面看，量刑是一个包含认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程。在这一过程中，犯罪行为及其结果是影响刑事案件评价的重要因素，但行为的时空条件、社会背景和行为的具体情状等社会性外在因素对刑罚裁量也具有重要的影响。可以说，任何一个影响刑事责任的因素从某种意义上讲都是一个变量，试图用数学的方法解决量刑公正的问题只不过是用操作上的方便代替量刑公正，或将可操作本身视为量刑公正，而不可能实现当事人期待的量刑公正目标。量刑既要求形式公正，更要求实质公正。而衡量量刑是否实质公正的标准就是看量刑结论是否符合社会常理，是否为当事人所接受，是否为社会公众所认同。因此，法官除了依法量刑外，还要综合考虑实现刑罚目的（如刑罚个别化）的需要以及一国在当前阶段执行刑罚的可能性和有效性（如刑事政策）等问题。[3]从这种意义上讲，量刑规范化改革的关键不仅应是罪刑关系的细化和量刑程序的改革，而且应是量刑方法的改革和量刑技术的进步。而如何根据量刑原则和量刑情节，利用量刑方法和量刑程序达到量刑公正的目的，恰恰是量刑技术所要解决的问题。在现有的立法、司法制度和诉讼机制框架内，要想回应现实社会的司法需求，实现可接受性司法目标，促进量刑的公正和精细，法官在遵循“两个意见”基本要求的同时，应充分运用量刑技术综合评价各种因素对基准刑的影响力并最终宣告适当的刑量。量刑技术包括融通、变通、沟通等技术，由于笔者曾就变通技术专门撰文作过探讨，[4]因此，下面仅就融通、沟通技术作些探究。

　　一、融通技术

　　在社会转型时期，量刑的目标是多元的，这就需要坚持量刑的法律效果与社会效果兼顾、公正与效率同在的原则，在量刑过程中要以对具体案件多方面情节的统筹把握为基础。然而，我国刑法立法的缺陷之一就在于只注重对行为及其情节的具体列举，进而仅将部分情况规定为法定情节并将其作为评价行为人的标准，而没有看到行为人自身的特点及行为本身与结果之外的诸多因素对量刑的影响。如果说立法者因受立法技术的制约其所制定的刑法难以囊括影响刑事责任的全部因素尚可以理解的话，那么司法者对于行为人及影响其行为的诸多因素视而不见则令人难以接受。笔者认为，司法者应采取融通技术，将立法者无法具体化的诸多因素融入量刑过程之中，使量刑结论成为“化合物”而非“单一物质”，全面贯彻多元与融通的裁判理念，进而补强刑事司法权力的社会渗透力。

　　（一）运用融通技术应当坚持的原则

　　1.司法逻辑与政治逻辑相统一的原则

　　随着我国改革进程的不断加快，刑法正扮演着为国家经济建设保驾护航的重要社会角色，而这从本质上讲就是在为政治服务。我国有学者指出：“刑法学知识作为权力（国家与法律）的附着物，它是被决定的，刑法学知识很难脱离政治而自足地存在。”[5]我国刑法学的先天不足与后天失调，也意味着刑法学知识的去政治化过程将是一个漫长、艰难的过程。目前，我国的政治规则与法律规范共同存在于社会规则体系之中，司法权力与政治权力的界分还比较模糊，更没有从政治的母体中完全脱离出来，整个社会的政治化程度还比较高，人民法院始终是国家政治权力网络中的一个关节点，法官的审判活动从形式上看是中立的科学活动，但从本质上看则是政治行为或权力活动。因此，刑事司法必须适应政治全局的总体要求，并深深地融入我国的政治实践之中。在此必须指出的是，党对包括人民法院在内的司法机构的领导是思想领导和组织领导，而不是亲自包办法律事务。司法机构不应借助或依赖其上级党政领导的命令、批示或指示来定罪量刑，而应依靠自身对党的政治路线、方针和政策的理解来实现量刑规范化的目标。对于所有的刑事案件包括那些可能严重影响地方经济建设和社会和谐的重大刑事案件，司法机构应在法治框架内通过灵活地运用司法技术来加以解决，而不能采用明显违反刑法基本原则的方法来解决。

　　2.法律效果与社会效果相结合的原则

　　一般而言，量刑必须注重法律效果，但由于量刑的终极目的是维护社会利益，促进社会的和谐发展，因此，量刑的合理性更多地取决于量刑结论能否被社会所接受，即量刑的社会效果如何。可以说，刑法和“两个意见”只是量刑的一个依据，而另一个依据则是刑事司法的目的。法官的目光只有在刑法文本与刑法目的之间不断地往返，才能准确定罪、科学量刑。从司法实践看，有些案件即使是根据法律的规定进行公正量刑，也可能招致当事人的申诉、上访；甚至有些具有重大社会影响的案件在宣判后人们仍对其争论不休，“天价过路费案”[6]就是如此。案件办结却未能事了甚至引起社会的强烈反响，其实都是量刑的社会效果不佳的现实表现。这充分说明，基于“法律-事实-结论”三段论式的量刑过程很难产生适当的量刑结论。在坚持罪刑法定刑法基本原则的前提下，在自由裁量的空间内，必须关注诸如政策、民意等因素，这些因素将会为规范化量刑提供具体的指导性或参照性标准。一个定罪准确、量刑适当的案件，必定是法律效果和社会效果均优的案件。

　　3.整体公正与个别公正相协调的原则

　　在现代司法过程中公正是司法人员追求的最基本的价值目标。根据《人民法院量刑指导意见》确定的量刑指导原则，量刑均衡是指法官对相同的案件应当作相同的处理。但是，刑法在被平等实施的同时还可能包含着非正义的因素，即对相同的案件作相同的处理并不足以保证实质正义的实现。因为在同一时空条件下性质相同、情节相当的犯罪的社会危害性和人身危险性可能有所不同。因此，虽然量刑规范化以实现量刑均衡为重要目标，但量刑规范化并不等于量刑统一化，也不是要绝对消除同案异判和同罪异罚。相同的案件适用相同的法律只是表明这些案件的量刑基准相同，而不意味着它们的量刑结论也必须完全相同。一般而言，现实生活中发生的案情比立法者预设的情况要复杂得多。案情的多样性与刑法及“两个意见”规定的有限性之间的矛盾非常突出，有些量刑情节在案件发生之前是不可预料的，有些酌定量刑情节事实上也不可能量化，量刑要想做到绝对的公平是不可能的。因此，在量刑时，法官既要考虑量刑的均衡性，又要考虑个案的特殊性，并针对个案的具体情况作具体的分析，从而使量刑活动成为能动的、个别化的活动，使个体化的量刑结果最终为制度所认可，以缓和整体公正与个别公正、稳定的法律与变动的事实之间的紧张关系。

　　（二）运用融通技术应考量的因素[7]

　　1.公共政策

　　随着刑罚的目的由报应刑向功利刑转变，公共政策开始进入刑事司法领域并逐渐成为影响刑事司法的重要因素。目前，控制社会风险以安抚公众已成为现代社会首要的公共政策。为了与这一公共政策相呼应，对刑罚的目的与功能必须作出相应的调整，即“不再为报应谴责而惩罚，而主要是为控制威胁而进行威慑；预防危害成为施加刑事制裁的首要理由”。[8]而量刑作为刑法适用的重要环节，必然要承担起实现这一目的和功能的重任。换言之，量刑过程既是人民法院适用刑法解决纠纷的过程，又是其贯彻落实公共政策的过程，并且在法律较短缺的情况下更应注重对公共政策的考量，尤其“在实定法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源”。[9]因此，在现代刑事司法中，无论是对惩罚必要性的判断还是对最后刑罚量的确定都必须进行以结果为导向的价值考量，应充分运用融通技术对刑法规定和公共政策进行综合把握与权衡，将公共政策融入个案的刑罚适用之中，从而为刑事司法突破一定的束缚以实现应然的社会正义提供合理性根据，并增大社会公众接受量刑结论的可能性。

　　2.常情、常理

　　长期以来，人们习惯于把刑法与打击、冷漠、狰狞、法不容情等词语联系起来。其实，这些都不应当是刑法的本来面目，更不应当成为刑法的现代形象。在现代社会，量刑公正目标的实现，既需要法制的力量，也需要情感的力量。经济学之父、英国的亚当·斯密认为：“我们用以判断公正的标准始终不能脱离活生生的个体，不能脱离他们基于情感的判断。”[10]而奥地利法学家凯尔森则进一步指出：“公正的客观标准是不存在的，因为说某些东西是公正的或不公正的，指的是对最后目的的价值判断而言，而这些价值判断就其性质来说是主观的，是建立在人们的思想、感情和希望的情绪上面，既不能用事实来说明，也不能用逻辑来证明。”[11]英国哲学家艾耶尔“甚至直接将关于诸如公正与否的价值判断称为‘情感的呼唤’。”[12]从上述几位经典作家的论述可以看出，能够证明公正存在的不是具有普遍适用性的法律规则，而是人们在主观上“感觉”公正。最高人民法院院长王胜俊在讲到对被告人“判不判死刑问题”时曾指出，要以社会和人民群众的感觉为依据。[13]这说明我国最高司法机关已经深刻认识到社会民众的公正感对于实现量刑公正的目标具有重要的意义。在我国，随着血缘关系、亲属关系、邻里关系和熟人关系不断向家庭和社会各个角落的渗透，社会的治理处处充满人情。由人情而产生的伦理精神形态以及特殊的人际结构也正在深刻地影响着我国当今的刑事诉讼制度。情理之断从本质上讲就是事实、规范和价值的综合，是情断与法判的有机统一。就量刑而言，坚持形式理性虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值，但违背基本事理和人之常情，与民众的普遍期待和正义情感相脱节，侵蚀了法律外在的社会价值，削弱了公众对法规范的尊重和认同，与现代法治倡导的人权保障理念背道而驰，也是对罪刑法定原则的背叛。量刑只有合乎民众普遍认可和遵循的常情、常理才能达到量刑的目的。[14]从司法实践看，例如，因盗伐树木100棵，广东省惠州市农民陈伟良等人被人民法院一审判处有期徒刑4年，而二审改判有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金5万元，另外还要造林10亩。[15]显然，这种充满情理的处罚方式比单纯给予重罚更能体现刑罚的目的，也更好地实现了“使刑事法超越其单纯的强暴性和威慑性，强化公众对刑法规范的亲近感和认同感的目标”。[16]

　　3.地方性知识[17]

　　由于经济、政治和文化背景不同，因此当法律作用于具体的行为人时，不同地域的人们会作出不同的回应。也正因为如此，我国有学者指出：“关于公正和正义与否的判断是典型的价值判断，而不是事实判断。对于古往今来不同时空中的社会而言，其主导价值观念的形成均受到当时当地社会生活条件的制约……公正和正义的概念常常带有鲜明的时代性、地域性和民族性，被某一时代或某一社会视为公正和正义的事情，在另一个时代或社会却可能被认为是令人难以容忍的不公和不义”。[18]我国地域辽阔，人口众多，对作为普遍性知识的国家立法只有持包容的态度，把具有生命力的地方性知识融入其中，才能保证司法结果不违背案发地民众普遍认可的价值标准，法律才能从社会获得支持和信任并在地方获得生命力。在刑事司法过程中，地方性知识就扮演着犯罪构成要件的解释源以及量刑的参照物等重要角色。法官在追求量刑结论普遍性、统一性和客观性目标的同时，绝不能忽视地方性知识对量刑的影响。在量刑的过程中，法官必须注重考量当地的地方性知识，挖掘制定法背后的本土资源，灵活地在刑法与地方性知识之间寻求某种平衡，巧妙地将历史习惯、乡土正义观与刑法中的罪刑关系结合在一起。特别是对于少数民族地区发生的犯罪案件，量刑时必须考虑该民族经济、政治和文化上的特点，考查某一犯罪行为是否与民族的生产方式、生活方式和民族习惯、宗教信仰有直接的联系。总之，如果法官眼中只有卷宗和事实，手里只有法理和法条，那么其得出的量刑结论就难以符合地方实际，量刑的社会效果也必然大打折扣。

　　4.判决的指引功能

　　司法判决既有解决当下纠纷的功能，又有为以后的案件提供指导的功能。而司法判决的受众既包括社会公众，也包括司法人员、专家学者等法律专业人士。刑事司法是一项系统工程，其功能之一就是通过对被告人的行为作出否定性评价来告诫人们：刑法禁止实施哪些行为，鼓励实施哪些行为。因此，量刑结论会影响人们现在以及未来的行为选择。在我国，虽然人们对法治理想状态充满向往，把制定出完美的法条视为法治的主要内容，但其信守法条的意识却始终普遍淡薄。在这样的社会环境中，如果对量刑结论的得出缺乏相应的制约和保障机制，那么刑法的运行轨迹就很容易出现偏差，从而影响司法的质量，导致出现全社会漠视规则的后果。因此，要实现量刑公正的目标既要立足当前又要着眼未来，确保量刑过程中释放的信息有助于增强人们对刑法规范强制性的认识，进而阻止罪犯重新犯罪，警诫社会上的其他人不至于走上犯罪的道路。

　　二、沟通技术

　　刑法适用是各诉讼主体按照诉讼程序并基于其理解就如何使刑法具体化、个案化所发生的法律交谈关系，而作为刑法适用重要组成部分的量刑过程更应是法官与当事人及其他诉讼参与人互动的感性与理性相结合的过程。从我国刑事诉讼的实践看，诉讼各方特别是被害人与被告人发生冲突的真正原因是对既有利益之争，而冲突双方未能进行有效的沟通也是导致冲突加剧的一个重要因素。为保障诉讼各方的量刑参与权和知情权，法官应设法建立协商、讨论的平台，营造沟通的环境，使各诉讼主体充分表达利益诉求，最终在理解与宽容的基础上达成共识。

　　（一）沟通技术适用的对象[19]

　　L与被告人的沟通

　　量刑作为刑法适用过程的重要组成部分就是对被告人归责，即把一个刑法规范上的行为归属于被告人的名下并责令其对该行为承担刑事责任。在这一过程中，法官依据相关的犯罪事实、犯罪人的相关情况在法定刑范围内对具体的个案进行分析、判断并最终决定刑种和刑量。从法理上讲，刑法本身就是社会不同个体的不同主张对话的结果。犯罪是刑罚适用的前提，刑罚是犯罪追究的必然后果，但犯罪和刑罚不是像白天和黑夜一样相继发生，而是发话和回答。[20]正如我国有的学者所言：“犯罪是行为人某种诠释世界主张的表达”，[21]是“个人有恶意地与社会进行沟通”。[22]与此相对应，国家就应当以适用刑罚的方式反驳被告人对世界的诠释，否定被告人对社会的主张。而法官所面对的被告人既具有自主意识又拥有自己的权利和自由，从宪法和法律上讲其与国家、法官是平等的，天然地拥有与法官讨价还价的权利。特别是对因政府和社会责任的缺失导致生活困难而犯罪的人，法官更应将其作为一个独立的人格体来对待并与其进行沟通。唯有如此，才能使被告人真正理解刑罚的意义并接受刑罚处罚。从量刑实践看，一般而言，被告人对于自己是否应受刑罚处罚不会产生太大的分歧，但对具体刑量的确定却颇有争议。而量刑规范化改革的目标中包含着通过公正量刑让被告人认罪服判、减少上诉、上访的初衷，这在客观上要求法官在量刑过程中必须注重与被告人沟通。尤其是“在我国目前的刑事司法语境中，评功定罪的法治化并未完全实现，因而罪与非罪的判断在很大程度上是一种权力的操纵过程，而非法律自治与自主的过程。在这种情况下，我们应当改变归责的单向性与封闭性，努力建构一种定罪机制；在这种机制中，归责是一个沟通的过程。这里的沟通意味着商谈与交流，既是日常语言与法律语言的沟通，也是司法者与被告人的沟通。通过这种沟通，使刑法上的归责正当化与合理化，真正使定罪从权力的审判成为法律的审判，最终过渡到人的审判和良知的审判”。[23]总而言之，定罪与量刑的过程，既是法官与被告人沟通的过程，也是文本表达与受众接受相互作用的过程。司法的根本目的不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判断什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。[24]适当的量刑判决不应是法学专家、党政领导提出的“科学”决策，也不应来源于某个计算公式，[25]而应是由诉讼各方通过合理的程序共同商议的结果。在此需要特别指出的是，法官与被告人沟通的过程并不是法官单方面把被告人的生活语言翻译成法律语言的过程。换言之，法律的专业语言也必须向被告人的生活语言开放。这就要求法官不仅要有娴熟的专业知识，而且还要有丰富的生活经验，时刻关注并充分满足人们现实的正当生存与生活需求，以此来沟通法律与社会的联系，实现法律与生活的对接。

　　2.与被害人的沟通

　　虽然刑事被害人是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，理应享有影响量刑结论的参与权，但现代各国的刑事法律体系无论在制度、语言等方面具有多么大差异都无法掩盖其本质上的一致性：国家全面垄断对犯罪人的处理权，将求刑权、量刑权、行刑权集于一身，忽视刑事被害人在刑事诉讼中应有的法律地位，对被告人进行的刑罚惩罚与被害人所受的伤害或损失没有任何关系，而只是国家意志的表达。在这种刑事法律体系中，被害人被定位为协助国家指控犯罪的证人，没有相应的利益可主张。在我国，法律赋予被害人以当事人的地位，“两个意见”也规定被害人可以提出量刑意见，但在刑罚权结构中被害人却不能成为行使刑罚权的主体，因而其并不拥有任何实质性的权利，如指控权、对结果的决定权、与犯罪人的协商权以及要求国家进行刑事追诉或者放弃刑事追诉的权利等。一般而言，为了贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，量刑的首要任务是确定犯罪的严重程度，而这一任务的完成需要被害人的帮助。适用刑法的目的是既要惩罚被告人使其不再犯罪，又要治疗被害人在犯罪过程中所遭受的伤害并恢复其原先的生活状态，还要重建被犯罪行为所破坏的规范信赖。刑罚所表达的对被告人行为的否定评价，也是对被害人权利的正式认同。如果完全剥夺被害人关于对被告人适用刑罚的话语权，那么就根本不可能治愈被害人所遭受的经济损失和心灵创伤。特别是在个体法益类犯罪中，被害人才是真正的法益主体，其应有权对被告人作出相应的处置。因此，必须改变国家在刑事处置体系内处于垄断地位的不正常现象，既要确保被害人的量刑意见能够通过公开的渠道得到反映，又应使其诉求能够在经济、政治，文化、法律的框架内与主流话语相抗衡，从而强化其对量刑结果公正性的认同度。当然，被害人作为犯罪行为的受害者往往希望对被告人量刑越重越好、给其赔偿越多越好，特别是对法律不甚了解的被害人经常提出从重、从严处罚被告人的要求，而在刑事司法政治化倾向日趋明显的时代，被害人要求严惩被告人的意愿更容易被法官所接受。从公正的角度看，法官的确应适当考虑被害人的意愿，但这并不意味着被害人的报复愿望可以成为加重被告人刑罚的理由。对于被害人的量刑意见，法官应综合考量、酌情采纳。但是，在被害人有过错的案件中，由于犯罪行为虽然是犯罪人自由意志支配的，但在一定的情况下又是由被害人的行为引起的，因此被害人也应当对犯罪的发生承担相应的责任，换言之，应相应的减轻犯罪人的罪责。当然，在这种情况下被害人本人对此也有可能处于“无意识”状态。这时就需要与被害人进行沟通，让其认识到这种过错直接侵犯了被告人的某些权益，是刺激被告人形成犯罪动机并实施犯罪行为的积极因素，与犯罪人的犯罪行为之间具有一定的因果关系，影响到被告人刑事责任的承担（从轻或减轻）。

　　（二）沟通技术适用的方式

　　1.诉讼程序内的沟通

　　量刑庭审过程是法官与被告人、被害人以及被告人与被害人之间进行沟通的关键过程。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第14条明确规定：“量刑辩论活动按照以下顺序进行：（一）公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见；（二）被害人（或者附带民事诉讼原告人）及其诉讼代理人发表量刑意见；（三）被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见。”为此，法官应努力寻找诉讼双方之间进行对话的有效条件，使诉讼双方能站在一个平台上表达各自的量刑意见。犯罪学的研究成果表明，犯罪是与整个社会结构相关联的，如果社会结构均衡，贫富差距、失业等社会问题能控制在较低范围内或得到有效解决，那么犯罪率就能得到有效的控制；否则，犯罪率就会大幅上升。可以说，犯罪是被社会制造出来的。因此，首先，必须让被告人在控、辩、审三方同在的环境中充分陈述其犯罪的动机、目的及原因，澄清犯罪的来龙去脉。其次，还应倾听被害人陈述其被害的过程及内心的苦闷，询问其是否已就民事赔偿问题与被告人达成协议，该协议是否已经实际履行，是否愿意谅解被告人等。通过量刑庭审过程中的充分沟通，一方面将量刑问题摆到“桌面”上由诉讼双方以及被告人与被害人进行相互辩论，使各方的意见基本达到一种平衡状态，为法官依法准确量刑提供有价值的参考意见，减少法官在量刑时的随意性，增强量刑结论的客观性和公正性；另一方面，通过沟通可以让被告人知道自己是“罪有应得”，同时也让被害人目睹正义的实现过程，知悉人民法院量刑的理由，从而恢复被害的身心创伤，部分地实现精神上的补偿，增强量刑结论的可接受性。值得注意的是，在目前的量刑辩论程序中，人们通常听到的多是公诉人、被告人及其辩护人的意见，而较少听到被害人的声音，这充分说明法官与被害人的沟通还不充分，[26]因此亟须改变这种局面。

　　2.诉讼程序外的沟通

　　诉讼程序外的沟通是诉讼程序内的沟通的必要补充。在庭审结束后，由于受主客观因素的影响，被告人对其犯罪行为的认识和悔罪程度可能发生变化，被害人对案情的认识也可能更趋于理性，因此法官可以在宣判前到羁押场所与被告人再次进行沟通，倾听其对量刑的意见，而对于被害人则可以举行量刑听证活动，即在法官的主持下就特定被告人的量刑问题听取被害人以及社会公众的意见。一般而言，人民法院不可能也没有必要对每一个案件都举行量刑听证活动，但对于有被害人的暴力犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪等类型案件以及拟判处被告人缓刑的案件和拟在法定最低刑以下量刑的案件举行量刑听证活动则十分必要。其理由是：（1）举行量刑听证活动可以有效地提高量刑活动的透明度，让量刑腐败行为无处藏身。（2）举行量刑听证活动可以增加被害人参与并影响对被告人量刑的机会，而让被害人公开表述被犯罪行为带来的内心痛苦，既有利于维护被害人合法权益，又有助于法官弄清犯罪人罪行的严重程度。（3）举行量刑听证活动让社会公众参与量刑过程，既可以体现司法民主，又可以增强量刑结论的公众认同感。在此还需要指出的是，诉讼程序外的沟通对于二审案件的量刑活动具有特别重要的意义。在司法实践中，人民法院受条件所限在二审时对绝大多数刑事上诉案件都采用书面审理的方式，而采用书面审理的方式不仅违反审判公开原则，而且还存在阅卷不足、对抗性缺乏、法官居中裁判难以体现等问题。因此，法官必须在程序之外与被告人、被害人进行沟通，认真听取被告人、被害人对量刑结论的意见，力争走出法官与被告人、被害人之间单向进行解释的困境，以便使量刑结论最大限度地接近公正。




【作者简介】
田鹏辉，沈阳师范大学法学院副教授、法学博士。


【注释】
[1]这里所说的规范化指量刑规范化。量刑规范化应在尊重量刑规律的前提下通过一系列程序得出公正有效及符合刑罚目的的量刑结论。参见石经海：《“量刑规范化”解读》，《现代法学》2009年第5期。
[2]参见左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，《法学研究》2010年第4期。
[3]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第247-282页。
[4]变通技术是指法官在量刑的过程中在坚持刑法基本原则的前提下根据个案的具体情况对所适用的刑法规范作非原则性变动的技术。一般而言，运用变通技术的目的是为了弥补刑法的缺陷、软化刑法的刚性。另外，运用变通技术也有一定的限制，如不能突破法定的最高刑、不能破坏民众的稳定预期等。关于变通技术的详细论述可参见田鹏辉：《论规范化量刑中的变通技术》，《沈阳师范大学学报》（社会科学版）2011年第4期。
[5]陈兴良：《转型与变革：刑法学的一种知识论考察》，《华东政法学院学报》2006年第3期。
[6]为逃避缴纳高速公路通行费，河南省禹州市一农民在其购买的两辆大货车上分别使用两套假军车牌照，营运时间长达8个月，免费通行高速公路2 361次，偷逃高速公路通行费368万元，案发后河南省平顶山市中人民级法院以诈骗罪判处其无期徒刑。参见李记：《人们为何对偷逃过路费者充满同情》，《华商晨报》2011年1月12日。
[7]为使量刑结果最大限度地接近公正，在法律之外，政治规则、经济利益、道德伦理、风俗习惯、公众情感等因素都应纳入司法考量的范围并技术性地融入量刑裁判之中，但受文章篇幅所限，笔者在本文中仅择其要者论述。
[8]劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第10页。
[9][美]E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999版，第465页。
[10][11][12]转引自韩瑞丽：《刑法与美学》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2009年第1期。
[13]参见《最高法院院长：判不判死刑“要以人民感觉为依据”》，http：／／news．xinhuanet．com／egal／2008-04／1l／content．7956313．htm，2011-10-18。
[14]参见王晓辉：《试论社会危害性的矛盾结构及其功能性蕴涵》，《杭州商学院学报》2003年第6期。
[15]参见杨涛：《以造林换减刑的关键是谁来监管》，《华商晨报》2011年1月10日。
[16][美]丹尼斯·麦奎尔：《受众分析》，刘燕南等译，中国人民大学出版社2006年版，第1页。
[17]这里所说的地方性知识不是指任何特定的，具有地方特征的知识，而是指一种新型的知识观念。参见盛晓明：《地方性知识的构造》，《哲学研究》2000年第12期。
[18]郑成良：《法律之内的正义--一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第4页。
[19]实际上，刑法是在法官、检察官、被告人、被害人以及律师的程序性互动中得到解释和适用的，这些诉讼参与人之间都应进行沟通。但是，由于量刑结论与被告人、被害人具有最直接的利害关系，因此笔者在本文中仅以被告人和被害人为例进行探讨。
[20]参见何庆仁：《刑法的沟通意义》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第18卷，北京大学出版社2006年版，第165页。
[21][22]周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第218页，第219页。
[23]陈兴良：《法律在别处》，载赵秉志主编：《刑法评论》第7卷，法律出版社2005年版，第9-10页。
[24]参见苏力：《解释的难题》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。
[25]例如，我国就有人主张把量刑建议变成数学问题。参见张仁平：《量刑建议数字化演示：让公正看得见》，《检察日报》2010年11月30日，王洪伟、艾景厚：《“连乘式”基准刑调解方法更科学合理》，《检察日报》2010年11月15日．
[26]参见韦洪乾：《量刑辩论的深圳模式》，《检察日报》2010年12月22日；吴贻伙：《推行量刑建议制度：安徽的探索》，《检察日报》2010年12月8日。