论死刑适用的慎重性问题

内容提要：在当前的情况下，有必要对过去虽然重视但探讨不多的死刑适用慎重性问题进行全面的研讨。慎重适用死刑，是我国当前创新和加强社会管理的重要内容。死刑适用的慎重性，既包括适用死刑的慎重性，也包括不适用死刑的慎重性。慎重适用死刑是我国死刑政策的重要方面，需要从法律效果与社会效果相统一的角度进行必要的分析，注意刑事案件适用死刑之问题的重要性，强调死刑适用或者不适用的谨慎性。适用死刑，或者不适用死刑，都有必要适应化解社会矛盾的需要。

关 键 词：死刑适用 慎杀 少杀 法律效果 社会效果



在我国当前的死刑政策中，“慎用死刑”是其中重要的方面。[1]在相当长的时期，“慎用死刑”被作为“少杀”的内容之一而得到一定的阐述。[2]国家决策领导层对“慎重适用死刑”的问题也很重视。2005年3月19日，温家宝总理在全国人大会议期间的记者招待会上明确指出，现阶段中国虽不会废止死刑，但要用各种制度保障死刑适用的慎重与公正。[3]2007年1月1日起，死刑核准权统一收归最高人民法院，最高司法机关也在此后颁布了数项有关死刑适用的司法解释。这都充分体现出国家对死刑适用的慎重性态度。但是，关于“慎重适用死刑”在我国死刑政策中的具体地位和意义、与死刑政策中“少杀、可杀可不杀”的内容有何关系等问题，不管是刑事法实务界还是理论界，都鲜有专门和深入的研究。这不能适应现实情况的需要。随着我国社会的发展，死刑变革观念不断深入人心，具体刑事案件死刑适用或者不适用的妥当性，越来越成为社会公众关心的话题，甚至成为其衡量司法公信力以及国家权威的重要标尺。如何正确对待社会公众有关死刑的态度并根据“慎用死刑”的政策予以合理的引导，对于“最大限度激发社会活力、最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素”有着重要的意义。况且，死刑适用本身作为国家司法活动的重要内容，在协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正的过程中发挥着相当关键的作用。[4]因此，如何在个案中“慎重地”适用死刑，并合理地确立当前的死刑政策，显然需要予以深入的研究和分析。

一、“慎用死刑”政策的内涵

简单地看，“慎用死刑”就是对犯罪人慎重地适用死刑。但是，这种简单化的理解并不能完全和准确地揭示“慎用死刑”的内涵。“慎用死刑”政策强调的是死刑适用司法活动的慎重性。笔者认为，该政策的内涵包括了如下几个方面的内容：

首先，“慎用死刑”是对司法机关提出的具体要求。死刑适用的主体是国家司法机关，具体而言是依照刑事诉讼法的规定对死刑案件具有管辖权的人民法院，即中级以上的各级人民法院。从程序法的角度看，只有中级以上人民法院才能够对可能判处死刑、无期徒刑的案件进行管辖。如果案件中所有犯罪人都不足以判处死刑或者无期徒刑，那么，中级以上人民法院就没有必要进行管辖。对于最高人民法院来说，对一审判处死刑之案件的具体管辖更要慎重。如果不是在全国范围内引起重大争议、死刑适用关乎国家的安定团结，那么，最高人民法院就不宜直接受理一审可能判处死刑的案件，否则，就无法解决被适用死刑之被告人的上诉问题，侵犯被告人的合法权益。更重要的是，在具体适用死刑时，人民法院作为适用主体而应该从刑事实体法和程序法的角度具备并保持谨慎的态度。

其次，“慎用死刑”政策的贯彻要考虑准确理解和把握死刑适用的标准。“慎用死刑”政策是死刑适用政策的一个重要方面。而死刑之适用，首先所要考虑的即是犯罪人的罪行是否符合刑法典第48条第1款所规定之死刑适用标准。只有犯罪人“罪行极其严重”，才能对其适用死刑；只要存在“不是必须立即执行”的情形，就应该对犯罪人适用死刑缓期两年执行而非死刑立即执行。脱离了死刑适用的标准，就谈不上死刑适用问题，进而也谈不上“慎用死刑”政策的贯彻问题。关于“罪行极其严重”，可以从犯罪性质、犯罪行为导致之社会危害性的程度、犯罪人的主观恶性以及犯罪人的人身危险性等四个方面来理解，其中尤其需要注意的是上述后三个方面要素之间存在内在联系，即犯罪人基于很大的主观恶性产生了强烈的犯罪意志，实施了性质严重的危害行为，造成了极其严重社会危害。[5]在对“罪行极其严重”以及“不是必须立即执行”进行判断时，人民法院应当具备足够慎重的态度。从司法实践的情况看，在对有关被告人不适用死刑时，需要对自首、立功、坦白、积极赔偿和真诚悔罪等从宽情节予以准确地认定。[6]

再次，“慎用死刑”政策的实现包括了正反两个方面的思考。一般情况下，“慎用死刑”政策更多地强调人民法院对犯罪人适用死刑应保持高度的慎重性态度，但其实，该政策同样也强调，人民法院应当慎重地根据法律的规定和案件的情况，做出对犯罪人不适用死刑的判断。同时，“慎重适用死刑”的政策也包含了选择哪一种死刑执行方式的慎重性，即既要慎重选择死刑立即执行的方式，又要慎重选择死刑缓期二年执行。简而言之，适用死刑要慎重，不适用死刑也要慎重；适用死刑立即执行要慎重，适用死刑缓期二年执行也要慎重。在这样的情况下，因为死刑适用具备应有的公开性，因而人民法院要注意接受社会公众从法理到情理等方面的检验，是否适用死刑以及选择哪一种死刑执行方式都要根据刑事法、司法解释的明确规定结合案件的犯罪情节进行充分和全面的论证，做到“言之有据、判之有理”，死刑适用的慎重性在人民法院的司法活动中具备法律根据、法理根据、事实根据，不能单纯地因为死刑适用的数量问题而决定适用死刑或者不适用死刑。

最后，“慎用死刑”政策要求考虑死刑适用之法律效果与社会效果的统一。在死刑案件中，即便犯罪人被判处死刑立即执行，其也应当承担对被害人或者被害方的民事法律责任；加害方对被害方承担真诚致歉的道义和情感责任；国家对该刑事纠纷的解决还要满足民众对社会安全机制的需求心理。因而即便犯罪人被判处死刑立即执行乃至具体执行，或者被判处死刑缓期执行而被投入监狱，也并不等于案件中各方的矛盾和冲突完全消失了。对于这些矛盾和冲突，法律的处理（犯罪人被定罪，被判处死刑）仅仅是国家以社会的名义给予处理的方式之一。国家的处理活动未必能够对这些矛盾和冲突予以彻底和全面的解决。因而死刑适用本身其实并不是问题的关键，问题的关键在于化解和消化已经存在的社会冲突以及其中可能存在的社会矛盾。人民法院显然有必要在准确适用法律的情况下认真地考虑和衡量适用死刑以及死刑执行方式的对于缓解或者化解社会冲突、社会矛盾的具体作用和意义，不能草率地做出决定，在必要的情况下可借助于行政机关等其他的社会力量。

二、“慎用死刑”政策的价值

“慎用死刑”在刑事法实践中具有重大的价值，既表现在对我国刑事立法的发展和进步有着积极的影响，又表现为对刑事司法活动的明确指导。但是，长期以来，人们似乎形成一个印象：“慎杀”的提法主要适用于非和平时期。究其原因，可能是因为对“慎杀”甚为强调的毛泽东主席主要是在非和平时期提出并积极倡导、推行该政策的。[7]但实际上，该政策对于和平时期的刑事法律活动也必然发挥重大作用，如充分体现“慎杀”政策的死刑缓期二年执行制度已经成为我国刑法典规定之死刑制度的不可分割的部分。不过，对“慎用死刑”政策的价值与意义，刑事法界未作过深入的分析。

分析“慎用死刑”政策的意义，从前提上看，应当注意对其与“少杀”、“减少死刑适用”等政策进行必要的界分。尽管关于我国死刑政策的表述将“少杀”与“慎杀”紧密地联系在一起，但是，二者的含义并不相同。“少杀”是指少用死刑，尽可能不用死刑。对此，可从如下几个方面来理解：（1）所指的时间点主要表现为适用死刑的当时社会环境之下，并不包括与其他时间点的比较，不需要参考以前死刑适用情况考虑“少杀”问题，也不需要为了未来削减死刑适用数量而在当前控制死刑适用。简言之，立足当时来严格控制死刑适用。（2）“少杀”在内涵上自然包括了绝对不能滥用死刑，不能搞死刑适用扩大化的意思，也就是说，不能为了政治、经济或者其他需要而放宽掌握死刑适用的标准。因而“少杀”政策自然包括了对严格掌握死刑适用标准的强调和重视。（3）立足于死刑适用当时的社会环境情况来看，死刑适用（尤其是死刑立即执行）的数量应该控制在一定的范围内，被适用死刑的犯罪人在整体上属于适用死刑当时被刑事制裁的犯罪人中的少数（甚至是极少数）。（4）与“少杀”政策联系比较紧密的是“可杀可不杀的不杀”这个方面的内容，即立足于严格控制死刑之“少杀”政策，对那些罪行达到了死刑适用标准，但不执行死刑在效果上优于执行死刑的犯罪人尽可能不选择适用死刑立即执行，从而将死刑适用于犯罪的少数人。从这个层面上看，“可杀可不杀的不杀”政策适用的对象也是罪行达到死刑适用标准的犯罪人，其所强调的“不杀”更多地是指不选择适用死刑立即执行。然而，在笔者看来，“减少死刑适用”政策在内涵上完全有别于“少杀”政策。“减少死刑适用”的含义包括如下几个方面的内容：（1）更多地包含从纵向比较的层面要求死刑适用数量减少的意思，即与此前一段时期（如一年或者几个月等）死刑适用数量相比较，当下的死刑适用（尤其是死刑立即执行）数量应该有所下降，而非上升，而且，从未来的角度看，当前的死刑适用数量成为将来死刑适用数量的参考标尺，未来死刑适用在数量上要低于当前的死刑适用。也就是说，死刑适用的数量要呈现出递减的趋势。（2）“减少死刑适用”政策更具有积极的意义，即要求死刑适用数量不断减少，能为逐步地废止死刑创造比较好的社会条件，使得死刑的削减能够增强社会可接受性。从这个层面上看，“减少死刑适用”对于贯彻和实现严格控制死刑适用显然具有直接和关键的作用。（3）因“减少死刑适用”政策面临着死刑适用数量递减的难题而在实现上颇具压力，需要从多个方面采取措施实现“减少死刑适用”这一政策。其中，首先而且也是容易考虑和采取的措施就是“严格把握死刑适用的标准”，而这同样也是“慎用死刑”政策所强调的。

显然，不管是实现“少杀”政策，还是切实地减少死刑适用，都离不开“慎杀”政策的落实。首先，“慎杀”是实现“少杀”、“减少死刑”政策的重要途径之一。如前所述，“慎杀”既是指谨慎地适用死刑，又是指谨慎地适用死刑立即执行。不管是立足于当前适用死刑的状况来分析，还是以过去、现在、未来之时间点死刑适用的视角来看，都能起到“少杀”或者“减少死刑”的效果。因为按照“慎杀”政策的要求，准确地理解以及严格地把握死刑适用标准，能够达到对某些犯罪人不适用死刑的目的。其次，“慎杀”包括了不适用死刑的谨慎性，无碍于“少杀”或者“减少死刑”政策的实现。“慎杀”政策要求司法人员在不适用死刑时也保持足够和充分的慎重性。如果犯罪人的罪行符合刑法典第48条第1款所规定的死刑适用条件，那么，对其不适用死刑，反而违背了刑法所规定的基本原则，对刑事法治造成严重的冲击和破坏。在这样的情况下，即便实现了“少杀”或者“减少死刑”的目的，在刑事法治上也没有积极的意义，相反，可能会冲击社会的基本价值观念。更何况，“慎用死刑”其实较多地强调了对死刑适用标准的准确理解与合理把握，更多地是对死刑适用（包括选择适用死刑立即执行）的限制。最后但并非不重要的是，不同于“少杀”或者“减少死刑”政策，“慎杀”讲到了死刑适用的质量问题。适用死刑，或者不适用死刑，以及选择死刑立即执行或者死刑缓期执行，都要求必须严格按照刑法典关于死刑制度的规定来操作。只有对适用死刑保持慎重的态度，才能够保障死刑适用的准确性与不适用死刑的合理性。如果不讲求死刑适用或者不适用的案件质量问题，“少杀”或者“减少死刑”就失去了存在的基础。不该用死刑而用死刑，自然是对“少杀”或者“减少死刑”的直接违背；该用死刑而不用死刑，则从根本上与宽严相济的基本刑事政策相背离，表面上看是实现了“少杀”或者“减少死刑”政策，但实际上损害了“少杀”或者“减少死刑”政策所处的刑事法治基础。简而言之，离开了“慎用死刑”，即便实现“少杀”或者“减少死刑”的目的，也并不能真正地达到其应有的效果，即无法获得社会公众的认可。如当前争论极为热烈的李昌奎故意杀人案即是如此。

三、“慎用死刑”政策的实现

“慎用死刑”政策对于司法实践中死刑案件的质量具有直接的制约意义。只有在保障并提高死刑案件质量的情况下，才谈得上“少杀”或者“减少死刑”的问题。因而不管是在刑事法理论上还是在刑事司法实践上，都应该重视并强调死刑适用慎重性对于限制死刑的积极意义。研究死刑适用慎重性的实现问题也更具有实践的价值。

（一）死刑适用的“重要性”和“谨慎性”

笔者认为，对死刑适用的慎重性，可从以下两个方面来理解和适用：

一是死刑适用的重要性。死刑是极刑，其适用关乎罪犯的生死存亡，因而死刑的适用要求司法机关对死刑案件有充分的重视，将死刑的适用确确实实地当作重要的司法工作，绝对不能有任何轻视的态度。首先，司法机关要充分重视处理死刑案件的工作人员的业务素质，不能让尚未达到一定政治和法律素质的人员从事死刑案件的处理活动。其次，司法机关应当树立同时严格遵守有关死刑适用之实体法和程序法规定的司法观念，避免“重实体、轻程序”的思维，重视从实体与程序两个方面推进死刑的适用活动。最后，办理案件的司法人员确立死刑适用的严肃性观念，并将此观念予以普及，弱化民众的死刑报应观，并积极地引导社会公众对具体案件是否适用死刑的分析和讨论，形成对具体案件是否适用死刑以及某些犯罪死刑应否废止的共识。

二是死刑适用的谨慎性。谨慎地对待死刑案件，要求司法工作人员必须全面地审视死刑案件本身，对各种犯罪情节都要有全面的了解，所有据以定案和量刑的犯罪情节都是经过充分证据证明、排除一切合理怀疑的事实本身，既积极关注可用于判处死刑的量刑情节，又不放过可能存在的揭示犯罪人刑事责任程度较轻的量刑情节。在判处死刑以及选择死刑执行方式时，具体办案人员应当慎之又慎，进行反复的考虑和周密的论证，所作的判断应当以案件本身为基础。在犯罪人的罪行是否符合刑法典第48条第1款之规定的判断上，办案人员应有独立的认识，对于适用或者不适用死刑的上级指示或者民众意识，应以冷静的态度对待，既不能曲意迎合，全盘接受，又不能置若罔闻，不予理会。另外，不容忽视的是，死刑适用的谨慎观来源于司法人员对死刑案件所应持有的重视态度。司法人员越是重视死刑的适用，也就越谨慎对待案件的证据和证明问题以及案外的社会因素。而这种谨慎的态度反过来也表明了其重视性程度如何。但是，并非有重视态度，就一定有谨慎态度，二者没有互生关系，都要依靠司法工作人员的自觉和社会公众不可少的监督。

（二）法律层面和社会层面的“慎用死刑”

从法律的层面上考虑慎用死刑的问题，自然少不了对死刑适用之实体标准与证据、证明标准的分析。具体需要注意如下问题：（1）应当结合具体案件中与可能适用死刑之犯罪人有关的所有犯罪情节进行全面、综合和整体的衡量，充分考虑贯彻罪责刑相适应原则的要求，务必对判处死刑的犯罪实现罚当其罪，将死刑适用于最严重的罪行。[8]（2）关于“不是必须立即执行”的考量，应当充分重视犯罪人的整体刑事责任程度，既要从其实施犯罪的主观恶性大小、犯罪意志强弱、犯罪动机或者目的是否卑劣等主观因素进行审视，又要从其客观行为所造成的社会危害程度大小、手段是否残忍等方面进行分析。相对而言，此时要特别注意对犯罪人的刑事责任进行综合的考量。（3）最高司法机关就死刑案件和普通刑事案件颁布了相关的证据和证明规定，司法机关在处理死刑案件时必须严格地予以遵守。

但是，死刑适用活动也是在特定的社会环境中进行的，以社会的眼光看，死刑适用不单单是国家对犯罪人进行谴责和惩处，预防其他犯罪人，还是解决罪犯与国家的矛盾、罪犯与被害方的矛盾的活动，因而也是解决社会冲突的一种形式。既然如此，对死刑适用就不能单纯地从法律的角度进行分析和评价，还要考虑死刑适用对于协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定的实际作用。当然，这里必须明确，关于死刑适用的实体法和程序法规定却是对犯罪人判处死刑的基本依据。在考虑化解社会矛盾、解决社会问题的情况下，可以根据实际情况考虑对犯罪人不适用死刑，或者不选择死刑立即执行；但反过来，不能为了化解社会矛盾、解决社会问题而突破刑事法本身的规定而对犯罪人适用死刑，或者选择死刑立即执行。其中，关键的问题是符合死刑适用条件的情况下如何选择死刑执行方式。而这难免会在法律专业人员和社会普通民众之间产生较大的分歧，进而体现为关于如何实现司法公正的争论。对此，笔者认为，在恪守刑事法规定的情况下，应当全面和深入地考察犯罪人的主观恶性、犯罪手段、犯罪后果以及犯罪发生的缘由、犯罪人的悔罪与忏悔态度等因素，具体而言，可对适用死刑的犯罪罪名进行分类，对不同类别犯罪适用死刑的具体情节进行综合，分析某一种犯罪情节在对某种具体犯罪选择死刑立即执行中的分量（权值），[9]然后在具体案件中对不同犯罪情节的权值进行计算，根据最后的综合值状况选择具体的死刑执行方式。总之，应当以立体、综合的思维来把握具体犯罪的死刑适用。



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[1] 我国的死刑政策表述为“少杀慎杀，可杀可不杀的不杀”。参见赵秉志著：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第57页。

[2] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第3版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第258页。

[3] 参见《温家宝总理记者招待会答中外记者全文》，载新华网//news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/content_2696724.htm。

[4] 如受虐人群杀人案件的死刑适用，就设计社会矛盾的化解。参见张磊、余金：《受虐人群杀人案件的死刑司法控制研究》，载《法学杂志》2010年第3期。

[5] 参见赵秉志、黄晓亮：《论犯罪死刑适用标准的统一化问题》，载《政治与法律》2009年第11期。

[6] 参见赵微、牟永和：《死刑裁量应介入非理性因素的考量》，载《法学杂志》2010年第1期。

[7] 参见赵秉志著：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第56页。

[8] 参见[爱]威廉·夏巴斯：《“最严重的犯罪”和死刑的强制适用》，付强译，载《法学杂志》2010年底6期。

[9] 有学者对该问题做了初步的探讨。参见赵秉志、彭新林：《论民事赔偿与死刑的限制适用》，载《中国法学》2010年第5期。

作者简介：黄晓亮 周 青 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士；周 青 山东省邹城市人民检察院检察长助理。
文章来源：《法学杂志》2011年第12期。