共同身份犯罪探析

【出处】《政法论坛》2009年第2期
【摘要】目前，我国刑法总则中尚未确立处理共犯与身份关系的通则性规范，处理共同身份犯罪的定罪量刑问题时只能求助于理论研究和司法解释，但学界与实务界的林立学说与经验做法又直接影响定罪量刑的科学性与权威性。应当在我国刑法总则中确定处理共犯与身份关系的通则性规范。
【关键词】身份犯；共同犯罪；共同身份犯罪；定罪；量刑
【写作年份】2009年


【正文】

　　我国澳门、台湾地区和外国刑法一般都在共同犯罪一节中规定了共犯与身份的处断原则。[1]而我国仅在贪污等个罪中以及一些司法解释中有类似的规定，因此，对共同身份犯罪的定罪量刑问题只能求助于理论研究和司法解释，但学界与实务界的林立学说与经验做法又直接影响定罪量刑的科学性与权威性。而且，通过司法解释的具体列举方法增加个罪规定显然也非长远之计，一是由于此种规定远未能涵盖共同身份犯罪实际发生和可能发生的范围，疏漏太多；二是随着社会的发展与变革，犯罪方式与身份也不断发生新变化，为适应司法实践的需要，必须经常补充立法，这又势必影响刑法的稳定性；三是犯罪主体作为一种纷繁复杂的社会现象，不可能在分则中一一列全，即使相对列全也会使得条文累赘。因此，笔者主张在我国刑法总则中确立处理共犯与身份关系的通则性规范。本文拟对共同身份犯罪的定罪量刑问题作具体剖析，从而提炼处理身份犯之身份与共同犯罪关系的通则性规范。

　　一、身份犯的概念、分类与共同身份犯罪的原则

　　（一）身份犯

　　关于身份犯的概念，在刑法理论中有两种不同的见解：一种观点是将身份犯定位于犯罪或犯罪人，认为身份犯即常人犯的对称，是指以一定的身份或其他特定关系为犯罪构成要件或刑罚加减免除原因的犯罪或犯罪人。另一种观点将身份犯直接定义为犯罪，但也存在两种意见{1}(P. 437)。一种意见认为：“身份犯，是指行为人具有法律规定的某种特定身份作为犯罪构成必要要件的犯罪。”{2}(P.534)易言之，身份犯即特殊主体犯罪{3}(P. 84)。另一种见解认为：“身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪”{4}笔者赞同第二种观点中第二种见解。理由是：身份犯是一种以犯罪主体的特殊身份为标准而划分的犯罪类型。其目的是为了便于认定刑法分则中所规定的某些需要具备特殊主体资格的犯罪，因此不能指犯罪人。而第二种观点中的第一种见解所包括的范围不全面，因为身份犯有纯正身份犯与不纯正身份犯之分。纯正身份犯是指以特定身份为犯罪构成要件的犯罪，例如贪污罪、伪证罪等。不纯正身份犯是指以特定身份为刑罚从重、从轻、减轻甚至免除要件的犯罪，例如国家工作人员犯诬告陷害罪等。可见，第二种观点中第一种见解对身份犯所下的定义，实际上是纯正身份犯的定义，没有把不纯正身份犯包括在内，有以偏概全之虞。第二种见解对身份犯所下的定义不仅包括纯正身份犯，也包括了不纯正身份犯，其与通说中关于身份犯之身份包括定罪身份与量刑身份的外延界定是相一致的，因而也是科学的、正确的。笔者认为，身份犯是指刑法规定的，以行为人特定身份为犯罪构成要件或刑罚加减免除要件的犯罪。该概念具有以下特征：

　　第一，身份犯的形式特征在于其是一类犯罪，不是指犯罪人{3}，因为身份犯是一种以犯罪主体的特殊身份为标准而划分的犯罪类型。具体而言，它是指从犯罪构成角度说明这一部分犯罪除要求行为主体在具备一般主体的要件（即达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力）以外，还要求具备的特定身份要件，其目的是为了便于认定刑法分则中所规定的某些需要具备特殊主体资格的犯罪。如果将身份犯理解为犯罪人类型，那么某种犯罪是否为身份犯不是取决于刑法规定，而是取决于是否由有身份的人去实施。例如，根据刑法第19条的规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。行为人的这一特定身份并不是构成犯罪的必要条件，但却影响到刑罚的轻重，因而这些人实施的犯罪也属于身份犯。如果这样理解身份犯的话，刑法分则所规定的具体犯罪都有可能是身份犯，因为只要是上述有身份者去实施这些犯罪，那么就是身份犯。这样，所有的犯罪都有可能是身份犯，那么身份犯与普通犯罪的界限就模糊不清，研究这类犯罪也就毫无意义，所以身份犯既不应混淆于特定身份者本身，也不应混淆于有特定身份者实施的一般性的违法行为。

　　第二，身份犯是指以特定身份为犯罪构成要件或刑罚加减免除要件的犯罪。这是身份犯的本质特征，因为身份犯与其他犯罪的区别就在于其主体身份的特定性，身份犯之身份只是内涵广泛的刑法中的身份的众多含义之一种。从内涵看，本类罪主体的特定身份只能是指刑法规定的，除刑事责任能力以外，一定犯罪的行为人犯罪之前在社会关系中具有的，决定刑事责任大小或有无的特定个人因素。从外延看，本类罪主体的特定身份既包括作为构成犯罪必备要件的定罪身份，也包括作为刑罚加重或减免要件的量刑身份。以特定身份为犯罪构成要件的犯罪就是身份犯，例如受贿罪。而走私罪等不是以特定身份为构成要件的犯罪则需分情况对待，一般人员犯走私罪时不属于身份犯，但如果是国家工作人员利用职务上便利犯走私罪时，则属于身份犯。

　　第三，身份犯罪是由刑法规定的。以定罪身份为构成要件的纯正身份犯，只能由法律渊源中的刑法规范明文规定。例如，巨额财产来源不明罪是纯正身份犯，在刑法没有规定以前，国家工作人员的财产或支出，即使超过其合法收入差额巨大，而本人又不能说明其合法来源的，也不属于身份犯。以量刑身份为构成要件的不纯正身份犯则既可由法律渊源中的刑法规范明文规定，又可由法律渊源中的刑法原则加以规定，还可以由非正式法律渊源中的司法解释等加以规定。由刑法规则明文规定的，例如刑法第349条第2款规定“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚”；由“从严治吏”（即对利用职务便利的国家工作人员犯罪从重处罚）等刑法原则规定的；由司法解释规定的，如最高人民法院1999年《关于审理倒卖车票刑事案件的有关问题的解释》规定：“对于铁路职工与其他人勾结倒卖车票的，构成倒卖车票罪的，依法从重处罚。”

　　身份犯根据行为主体特定身份在犯罪中所起的作用，可分为纯正身份犯和不纯正身份犯。纯正身份犯，是指刑法规定以行为人特定身份为犯罪构成要件的犯罪。刑法规定将这些特定身份作为构成要件的原因在于：(1)有些犯罪只能由具有特定身份的人才能实施。例如犯徇私减刑、假释、暂予监外执行罪的只能是司法工作人员，一般公民不可能实施该行为。(2)有些行为只能由具有特定身份的人实施，其社会危害性才会达到犯罪程度。例如，侵犯少数民族风俗习惯的行为，如果由一般公民实施，其社会危害性较小，没有达到犯罪程度；如果由国家机关工作人员实施，人们便把其身份与国家政策相联系，这样会造成恶劣的影响，其社会危害性也严重。因此，侵犯少数民族风俗习惯罪的主体必须是国家机关工作人员。(3)对于有些不作为犯罪来说，由于相关法律只对具有特定身份者规定了相应的法律义务，所以只有这些特定身份者才可能构成不作为犯罪。例如，隐瞒境外存款罪中，由于只有国家工作人员负有申报境外存款的义务，故本罪主体只能是国家工作人员。

　　不纯正身份犯，是指刑法规定以行为人特定身份为刑罚从重、从轻、减轻甚至免除处罚要件的犯罪。为什么行为人特定身份能够成为刑罚轻重的要件呢？这是因为：(1)行为人具有的特定身份决定了其比一般公民负有更高的法律义务，如果在“明知”的情况下仍然“故犯”，显然这一类人的主观恶性比一般人要大，因此刑法对其谴责也更严厉，其承担的刑事责任也应更重。(2)行为人特定身份也意味着其比一般公民享有更多、更大的法律权利，因此实施某种危害行为的便利和可能性更大，其所造成的客观危害也更大。也即身份犯的本质在于特定的身份与一定的犯罪构成要件相联系，决定了或者反映了行为的危害性质及其程度{5}，所以，根据罪刑相适应原则，其承担的刑事责任也应更重。

　　（二）共同身份犯罪的原则

　　共同身份犯罪，是指由两个以上具有特定身份者，或有特定身份者与无特定身份者，或不同身份者共同故意实施刑法规定的以特定身份为犯罪构成要件或刑罚加减甚至免除要件的犯罪。其定罪量刑原则是指在惩治共同身份犯罪的刑事司法活动中应当遵循的准则，它对整个刑事司法活动过程起指导和约束作用。笔者根据共同身份犯罪的特点，认为在其定罪量刑时应综合考虑以下原则。

　　第一，共同身份犯罪成立的原则。要成立身份犯的共犯，并不要求共同犯罪人全部具有一定的身份，也包括有身份者和无身份者成立身份犯共犯的情形。例如最高人民检察院2003年4月16日《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》中规定：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”在日本刑法第65条第1款规定“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为加功的人，虽不具有这种身份，仍为共犯。”可见，中外刑事立法都已明确和实践着这样的原则。

　　第二，共同身份犯罪共同责任原则。共同身份犯罪把每个行为人的主观故意和客观行为结合为一个统一的整体，指向共同的犯罪目标。所以，对于共同身份犯罪，首先要贯彻共同负责的原则。每个共同犯罪人不仅要对自己的行为负责，也要对他人与自己共同的行为负责。不同主体的相同行为性质决定了作为表征该内容的表现形式—罪名，一般也是相同的，这是共犯从属性的外在表现。由于我国刑法分则没有规定组织罪、教唆罪、帮助罪等罪名，所以，在共同身份犯罪中，应当根据共同故意的内容及共同行为的性质，特别是有身份的实行犯行为的性质，来判断符合刑法分则的哪一条文，并将所有的共同犯罪人都依此条文定罪。例如，某银行的国家工作人员甲与其男友乙（非国家工作人员）共谋，由乙在甲值班之机秘密窃取由甲保管的钱物。此时，对甲、乙都应定贪污罪，不应将他们分别定为贪污罪和盗窃罪。因为此时乙的秘密窃取行为已经成为贪污罪中的部分实行行为，失去了其独立构成犯罪的意义。

　　这里涉及到一个问题，即“数人一罪”与刑法中的个人责任原则是否相抵触？笔者认为不会。在共犯的情况下，各共同行为人之间在主观上因具有意思联络，彼此互相提供、强化或促进行为的动机，而形成一个犯罪整体，对于法益的侵害或危险，已达成共识；在客观上，各共同行为人分别分担实行行为的一部分或其中某一阶段的行为，彼此将他人的行为视为自己的行为，并互相利用与补充，以致造成法益的侵害或危险。所以，共同正犯的犯罪结构，已整体地形成一个犯罪共同体，各个参与者自应就共同体内各人所实施的行为一起负责。主观上，各行为人在互有意思联络，已有将他人行为视为自己行为一部分的意思；客观上，对于他人的行为加以利用或补充，实质上即归属于自己的行为，仍是对自己的行为负责，并非对他人的行为负责。

　　第三，共同身份犯罪的罪名原则。其中应包含两层内容，其一，纯正身份犯罪的罪名原则，该原则是指各共同犯罪人所触犯的罪名，应当依附并取决于有身份者实行的行为所触犯的罪名。由于我国刑法并没有将教唆行为等单独规定为犯罪，所以应当以所教唆、帮助、组织的罪行性质来决定教唆犯、帮助犯、组织犯的犯罪性质。只有实行行为才是刑法分则中规定的具体构成要件的行为，其他共同犯罪人的犯罪意图都是通过实行行为实现的，所以，实行行为对共同犯罪性质起着决定性的作用。具体到身份犯罪中，由于身份犯是特定身份的人实施的犯罪，所以，有身份者的实行行为对该共同身份犯罪的性质也起决定性的作用。其二，不纯正身份犯罪的罪名原则。当行为人共同实施不纯正身份犯罪时，身份不影响定罪，对于有特定身份若不成立其他罪名，就必须按照与其共同犯罪的无身份者所触犯的罪名定性。

　　第四，共同身份犯罪个人负责原则。这是罪责自负原则在共同身份犯罪中的具体体现。该原则是指在共同身份犯罪量刑时，应当根据各共同犯罪人具有的身份、所处的地位和发挥的作用来确定各自的刑事责任。共同身份犯罪共同负责并不是说每个共同犯罪人都负有同样大小的刑事责任，而是指在定相同的罪名，适用同一罪法定刑的基础上，根据各共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用、所具有的身份予以确定具体刑罚，体现罪责自负原则。在共同身份犯罪中，每个共同犯罪人所具有的身份是不同的，他们所处的地位和发挥的作用也不是等量齐观的，每个共同犯罪人的刑事责任取决于其参与共同犯罪的程度，也取决于其特定身份对刑事责任大小的影响。如果其特定身份是定罪身份或从重身份的，刑事责任就越大；其特定身份是减轻身份的，刑事责任就越小。就世界各国（或地区）的法律规定看，共同身份犯罪的量刑原则主要有二项：(1)就纯正身份犯而言，没有特定身份的人与有特定身份的人犯法律要求特定身份的罪的，没有特定身份的人虽然以该罪论处，但可以减轻刑罚；(2)就不纯正身份犯而言，因特定身份导致刑罚有轻重或免除的，没有这种特定身份的人，科以通常的刑罚

　　二、共同身份犯罪之定罪

　　根据共同身份犯罪的定罪原则，并结合纯正身份犯的原理，下文将对通过不同的主体结合形式所形成的共同身份犯罪的情形，分别确立相应的定罪通则。

　　（一）相同身份者共同犯纯正身份犯

　　此种情形在实践中有二种类型:(1)有特定身份者教唆、帮助相同特定身份者实施纯正身份犯，例如，甲男教唆乙男强奸丙女，此时显然二者都应定该纯正身份犯，即强奸罪；(2)有特定身份者与相同特定身份者共同实施纯正身份犯。根据我国刑法规定，该类型应分两种情形具体分析：第一种情形是有的纯正身份犯只要具备该身份即可，并不需利用该身份的便利，例如侵犯少数民族风俗习惯罪。对这类犯罪，只要具备特定身份者共同实施即构成共同实行犯。第二种情形是有的纯正身份犯除主体要件应具备该身份之外，还必须在客观要件上利用该身份之便方可构成。例如：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等。对这类犯罪，只有特定身份却未利用自身身份上便利的有身份者，不能单独构成直接实行犯。例如：肖作新、周继美受贿案，肖作新系安徽省阜阳市市长，肖妻周继美为阜阳市社保局副局长，二人均具有国家工作人员身份。在此案中，周继美利用肖作新职务上便利受贿1000多万元{7}，此时，周虽有特定身份却未利用自身职务之便，当然不能单独成为受贿罪的实行犯，其收受贿赂行为只有与肖作新利用职务便利的行为一起，即利用职务之便收受贿赂才能构成完整的共同受贿行为。在这种情况下，未利用自己职务之便的周此时无异于无特定身份的人，她只能参与受贿罪部分实行行为的实施，所以此时对二人均应按有身份的实行犯，即肖作新所触犯的纯正身份犯论处。分析、综合以上二种情形，可知：相同身份者共同犯纯正身份犯的，按有身份实行犯所犯的纯正身份犯论处。

　　（二）无身份者教唆、帮助有身份者实施或与其共同实施纯正身份犯

　　首先，无身份者能否构成有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯、帮助犯或共同实行犯？

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”这虽然仅指强奸罪，但却表明了我国刑法肯定无身份者可以成为纯正身份犯的教唆犯和帮助犯的立场。

　　但是，在无身份者是否能与有身份者一起构成纯正身份犯的共同实行犯的问题上，刑事立法和刑法理论上存在肯定说、否定说和折中说三种不同的主张：肯定说认为无身份者与有身份者可以构成共同实行犯。日本刑事判例和我国台湾地区刑法理论以肯定主张为通行观点。[2]否定说认为无身份者不能构成有身份者纯正身份犯的共同实行犯，只能构成教唆犯或帮助犯。[3]苏联着名刑法学家特拉伊宁即赞同此说，他认为非公职人员可以是读职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是读职罪的执行犯却只能是公职人员。之所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，事实上，也只有他们才能构成读职罪。因此职务行为的惟一执行者—公职人员，自然也就是读职罪的惟一的执行犯。由此可以得出结论：在读职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。{8} (P. 243)折中说认为无身份者与有身份者是否构成纯正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况区别对待。凡无身份者能够参与纯正身份犯部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与纯正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。

　　笔者认为，否定说忽视了某些身份犯罪行为在一定条件下的可转让性与可替代性，无视实践中某些纯正身份犯中无身份者可以参与实施部分实行行为的情形，因而完全否认无身份者和有身份者构成共同实行犯的可能性，似与实际情况不相符，例如司法实践中屡屡发生的刑讯逼供罪。肯定说虽然与实践相符，但却没有明确界定共同实行犯的范围，有待完善。折中说既考虑到无身份者与有身份者能构成纯正身份犯的共同实行犯，又注意到这种情况成立范围的限制，是比较切实可行的。笔者赞同折中说。我们认为，有的纯正身份犯由于其身份和犯罪性质具有不可替代性，进而决定了无身份者不可能参与实行行为，例如背叛国家罪中外国人不能构成共同实行犯。但在有的纯正身份犯中，无身份者可以参与实施部分实行行为，其范围限于身份犯中实行行为的性质不具可替代性的某些复行为犯和部分实行行为性质具有可替代性的纯正身份犯。理由如下：

　　(1)从理论上看，这是由复行为犯的行为结构决定的。复行为犯是指在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为的犯罪，{10}(P. 321)因而其实行行为是一种包含数个异质实行行为的复合实行行为。从整体上看复行为犯行为性质上是构成行为，但就每个实行行为本身而言却具有相对的独立性。在有的复行为犯中，部分实行行为对实施者有身份要求，另一部分实行行为对实施者没有身份要求，即无身份者也可实施。在这种情形中，无身份者就可以参与分担部分实行行为，与有身份者共同构成实行犯。例如，强奸罪是纯正身份犯，单独的直接实行犯只能由男子构成。但强奸罪又是复行为犯，其构成行为由暴力、胁迫等手段行为和奸淫的目的行为两个实行行为构成。其中的奸淫行为由于生理特征决定只能由男子实施，但手段行为却没有身份要求，既可由男子实施，也可由女子实施。(2)从立法上看，德国和韩国的刑法典中有无身份者可与有身份者构成共同实行犯的立法例，1928年中国刑法第45条亦有类似的规定。从我国现行刑法看，在总则中虽无明文规定，但在分则第382条第3款中有关于贪污共犯的规定，该规定可以说是从立法上对无身份者可以与有身份者共同实行贪污罪的承认。(3)从司法实践看，有的纯正身份犯，例如，贪污罪、受贿罪、虐待被监管人罪等，其实行行为的性质具有身份可替代性，因此，无身份者也可参与实施实行行为。

　　其次，无身份者教唆、帮助有身份者实施或与其共同实施纯正身份犯时，应如何认定犯罪性质？

　　对此，我国刑法学界存在激烈的争论。归纳起来，主要存在以下六种观点：(1)主犯决定说。该说主张根据共同犯罪中主犯的基本特征定罪，即当主犯是有身份者时按身份犯论处，当主犯是无身份者时按无身份者触犯的罪名论处。{11}(P. 74)有学者将其概括为“从随主定”。{12}(P.74) (2)分别定罪说，该说主张根据犯罪主体的不同区别对待，即有身份者按身份犯论处，无身份者按普通犯罪论。{13}{14} (3)区别对待说，该说认为应根据共同故意与共同行为是否符合法定的某一具体犯罪的要件来认定。比如要认定共同贪污，各共同犯罪人实施犯罪都必须利用职务上的便利（不具备特定身份的人必须利用有特定身份人的职务之便）。有些犯罪中，有特定身份的人实施了某种与职务有联系的行为，但这种行为并非某种犯罪构成要件之行为，且起的作用仅是帮助犯罪，则也不宜认定为由特殊身份构成的共同犯罪（贪污罪）。{15}(4)主职权行为决定说，该说认为，一般情况下，应根据为主的职权行为认定共同犯罪的性质；在两种职权行为分不清主次的情况下，应按照“就低不就高”的原则来认定共同犯罪的性质。以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与非国家工作人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪的共犯。这种定罪对非国家工作人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。(5)职务犯罪说，该说主张对于无身份者与有身份者共同实施职务犯罪的，应以该职务犯罪对各共同犯罪人定罪处罚{16}。 (6)特殊实行犯决定说，该说主张共同犯罪按照有身份的实行犯的犯罪性质定罪。{17}(P. 229){9}(P. 59){18}(P. 334)有学者形象地将其概括为“穿草鞋的享受穿皮鞋的待遇”。该说主要以刑法第382条第3款规定为根据，该款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

　　笔者认为，前述（1）-（5）中论点均存在不足，值得讨论。

　　主犯决定说在总体上存在以下不足：(1)根据我国刑法立法和刑法理论，主犯只能表明行为人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，其着眼点在于根据犯罪分子在共同犯罪中的地位和作用裁量刑罚，而不在于定罪。该说以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪性质的观点和做法，是用作用分类法代替分工分类法解决共同犯罪的定罪问题。(2)依主犯行为性质定罪的做法，必然造成定罪上的困难。如果实行犯是主犯，按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪是一样的，这自然不发生问题。但如果教唆犯是主犯时，按主犯犯罪的性质定罪也即按教唆犯犯罪性质定罪，就与刑法规定不相吻合，因为实行犯的犯罪性质只能由其实行行为性质决定。如果教唆犯与实行犯都是主犯，则根据谁定罪，更会无所适从。(3)依主犯行为的性质定罪的做法，必然造成量刑上不协调。因为在我国目前的立法和司法解释中对盗窃与贪污所规定的立案数额相差悬殊，依主犯定罪会造成对同一情形的案件处罚上轻重不协调现象，而且这种处罚差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。例如，甲为某国有银行信贷部经理，乙为其无业朋友，二人相互勾结，利用甲值班之机，由乙用甲的钥匙秘密窃取保险柜中公款。在本案中，如果乙是主犯，二人只要盗窃价值五六百元就要定盗窃罪；而如果甲是主犯，则二人要盗窃高达5000元才能定贪污罪。同一个甲，当他为主犯或从犯时犯罪性质截然不同，这显然不太合理。正如有学者指出，法律成了“橡皮筋”或“松紧带”{11}(P.75) 。 (4)该说在司法实践中会遇到难以解决的问题。例如：一些案件中，从共同犯罪人作用上看，假如有几个主犯，而且其中既有有身份者，也有无身份者，这时应如何定罪就产生了困难。又如，国家工作人员与普通公民共同窃取前者经管的公共财物，该普通公民为主犯，国家工作人员为从犯，这时依无国家工作人员身份的主犯行为之性质，应把全案定为盗窃罪，就歪曲了二人共同利用有身份者的职务便利窃取公共财物的犯罪事实。这既有悖于共同犯罪关于共同故意和共同犯罪行为的基本原理，也抹煞了法定的有身份者之身份对定罪应有的作用。

　　分别定罪说欠妥之处在于：(1)该说忽视了此类案件属于共同犯罪的事实，有悖于共同犯罪基本原理。有身份者与无身份者具有共同犯罪故意和共同犯罪行为，作为一个犯罪整体，理应按此类案件的整体性质定罪。如公务人员与非公务人员共同利用公务人员职务之便窃取公共财物的案件，若对二者实行分别定罪则人为地割裂了两种实行犯的主、客观联系，使得非公务人员利用公务人员身份之便的客观行为性质得不到反映，主观犯罪意图得不到承认，更得不到共同处罚。(2)该说违背了罪名与罪行相一致原则。罪名必须与具体罪行相一致。坚持分别定罪说，就会出现同一共同犯罪行为存在不同种罪名的现象，从而混淆了罪与非罪、此罪与彼罪的界限。{19} (3)按该说处理，会造成量刑上不协调。例如，贪污罪与盗窃罪定罪量刑的数额标准是不同的，分别定罪后会出现轻重失衡的现象。

　　区别对待说注重针对犯罪的不同情况做到具体问题具体分析，坚持了按照实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质，具有一定的科学性，但其忽略了身份犯的共同犯罪的特殊性，没有揭示其实质{5}，会产生许多问题。例如：怎样理解共同犯罪？共同犯罪是否必须定同一个罪名？分别定罪是否有悖于共同犯罪原理？区别对待说的贯彻会把问题进行不必要的复杂化，而且用多重标准来衡量具体问题，在实践中难以贯彻执行。

　　主职权行为决定说中“就低不就高”的原则违背刑法第382条第3款的规定，亦不足取。

　　职务犯罪说，虽然具有一定的合理性，但是职务犯罪只是身份犯罪中的一部分，其与身份犯罪虽有重叠交叉之处，但不尽全面，笔者认为不应当采纳。

　　笔者赞同特殊实行犯决定说，即主张按照特殊主体优于一般主体原则，依有身份者所实施的犯罪构成要件行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响此定罪原则。理由如下：

　　(1)该说合乎共同犯罪的基本原理。认定共同犯罪案件要坚持整体性原则，既应注意无身份者利用有身份者身份便利的客观行为性质，又应注意其主观意图，惟有如此，方才符合共同犯罪的主客观构成要件及其对定罪的要求，不至于人为地割裂案件整体性质和降低无身份者本来的罪质罪责。(2)该说符合我国犯罪构成基本原理。认定罪名根据犯罪的性质，而犯罪的性质与犯罪构成特征、实行犯实行行为的性质，密切相关。实行犯的行为在犯罪中是起决定作用的，没有实行犯的行为，危害结果就无从发生。首先，从犯罪的主观方面看，无身份者具有教唆他人实施犯罪的故意，在被教唆的有身份者接受教唆后，二者实际形成了共同实施犯罪的故意。其次，从犯罪的行为方式上看，无身份者的教唆行为是通过有身份者利用其身份便利产生危害结果的，因而教唆行为与有身份者的身份行为密切相关。再次，既然从犯罪的主客观方面看，无身份者的教唆行为与有身份者的身份行为已形成了一个统一的整体，根据特殊主体优于普通主体的原则，理应一律以有身份者犯罪论。(3)该说充分关注到主体身份对案件整体性质的影响。因为在共同身份犯罪的各种场合下，无论是几方均为有身份者，还是有身份者与无身份者形成混合主体，身份在其中都具有决定案件性质的作用，并进而对共同犯罪的罪名起着决定的作用。所以，此时无身份者的行为已被深深地打上了身份的烙印。(4)该说主张一元化定罪的做法，避免了定罪上的不统一。这使得对共同犯罪人的处罚建立在对案件社会危害性实行整体评价的基础上，并在此基础上考虑各类犯罪人的作用来量刑，实现刑罚与犯罪的性质和对社会危害程度的相适应。由于该说既贯彻了主、客观相统一原则，又遵循了共同犯罪的一般原理，更重要的是该说体现了设立身份犯特别法的立法本意，有利于司法统一，所以该说应当被确立为处理无身份者教唆、帮助有身份者或与其共同实施纯正身份犯情形的定罪通则。

　　（三）有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯

　　首先，有身份者能否成为无身份者实施纯正身份犯的教唆犯？

　　对此，笔者认为，有身份者可以成为无身份者实施纯正身份犯的教唆犯，其范围仅限于：(1)无身份者可参与有身份者实行行为一部分的复行为犯。例如：甲男教唆乙女使用暴力手段协助丙男强奸丁女；(2)那些实行行为的性质具有身份可替代性的纯正身份犯。例如：司法工作人员甲指使公民乙体罚、虐待被监管人丙。

　　其次，有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯时，如何认定其犯罪性质？

　　对于这个问题，刑法理论上聚讼颇多，概括起来，有六种观点：(1)无身份者也成立实行犯说。日本学者草野豹一郎指出：“公务员与非公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。”可见，他主张无身份者也可以成为纯正身份犯之实行犯。(2)无身份者是实行犯、有身份者是教唆犯说。该说认为在此情形中，有身份者未分担实行行为，直接行为者是无身份者。以此，无身份者是实行犯，而有身份者是教唆犯。(3)有身份者是教唆犯，无身份者是帮助犯说。该说认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看应当解释为犯罪的实行。例如：在公务员依赖非公务员收受贿赂的场合中，单独考察非公务员的行为，因为欠缺作为要件的身份，不能说是受贿的实行；但从公务员的立场看，上述行为恰恰是受贿的实行，但公务员不是受贿的正犯，而是成为教唆犯。在这种场合，非公务员的行为，因为其本身不是实行，根据日本刑法第65条第1项，应认为构成帮助犯。(4)有身份者构成间接正犯，无身份者是从犯说。该说认为由于无身份者不具有犯罪构成要件所要求的资格，所以，即使知情，也不能成为身份犯的实行者，而不过是“无身份有故意的工具”。有身份者利用这样的工具，成立间接正犯；无身份者应认为是从犯。(5)有身份者构成间接正犯，无身份者一般可不按犯罪处理，而运用行政手段解决。某些无身份者行为确实需要处罚的，如受贿行为中无身份者行为，可认定为介绍贿赂罪{20}(P.122)。 (6)若不具有该身份者没有认识到实施身份犯罪行为的危害性以及教唆、帮助者的特定身份，则有身份者构成身份犯罪的间接正犯，对其以该纯正身份犯之罪处罚。对于不具有该身份者，若其行为符合其他犯罪的犯罪构成则以该其他罪名处罚；若刑法分则不认为是犯罪的，则不具有该身份者的行为不构成犯罪。若不具有该身份者认识到实施身份犯罪行为的危害性以及教唆、帮助者的特定身份，有身份者构成该纯正身份犯之间接正犯，不具有该身份者为其从犯{21}。

　　笔者认为，在上述六种观点中，第一种观点认为无身份者在共同犯罪中，应与有身份者有意思联络，即变得同心一体并取得了身份，该论断有欠科学。因为行为人有无某种身份是独立于人主观意识之外而客观存在的主体特征，无身份者不可能仅因与有身份者有共同犯罪故意即取得该身份。据此论证无身份者可以成为实行犯的说法有欠妥当。第二种观点不符合刑法理论。无身份者虽然可以参与实施某些纯正身份犯的部分实行行为，但由于缺乏特定身份，它不可能单独、直接实施全部实行行为。例如，妇女不可能实施强奸罪中的奸淫行为，非国家工作人员也不能利用职务上的便利。所以，无身份者不可能单独直接实施纯正身份犯的全部实行行为。而教唆犯是对实行犯的教唆，既然没有实行犯，那么有身份者则因无从教唆而成为无源之水。第三种观点将有身份者与无身份者分别解释为教唆犯与帮助犯，似乎有理。但在没有实行犯的情况下，教唆犯与帮助犯的立论根据颇可责难。疑问是：教唆犯是对实行犯的教唆，还是对帮助犯的教唆？如果是对帮助犯的教唆，那么，帮助犯又是对谁的帮助？由于不存在实行犯，当然也谈不上是对实行犯的帮助；如果是对教唆犯的帮助，则又犯了逻辑学上循环论证的错误。由于缺失实行犯，该说始终无法自圆其说。第四种观点将此种情形解释为：有身份者将无身份者作为“无身份有故意的工具”来利用，在此，将有身份者作为间接实行犯，是能自圆其说的。但该说又主张将无身份者作为间接实行犯的从犯或胁从犯{22}{23}(P. 364)，又存在不圆满之处。不圆满之处在于：间接实行犯应按照犯罪的单独实行犯论处{9}(P. 522)，而胁从犯、从犯又存在于共同犯罪中，正如持该论的学者所说，无身份者此时是间接实行犯的帮助犯{23}(P. 365)。显然，二者相互矛盾。这在同时主张间接实行犯不属于共同犯罪观点的论着中尤为明显，因而连赞同该说的学者也不得不承认这种观点“不是十分圆满”。日本刑法学界持折中说的学者认为此类犯罪的实质不如说是共犯关系，以间接正犯处罚，不能否认存在着为处罚而创造出来的技术构成的方面。第五种观点虽合乎间接正犯按单独犯罪论处的原理，但却可能轻纵无身份者。如果某公务人员与其配偶采取一人办事，一人收财的方式受贿，按该观点处理，则其可逃避法律制裁。而其关于对那些确实需要处罚的无身份者行为，按介绍贿赂罪处罚的说法，也值得商榷。因为并非所有无身份者行为都像介绍贿赂罪一样有刑法明文规定，在缺乏相关规定时，同样会出现“立法缺陷”。

　　第六种观点突破了对间接正犯单独定罪处罚的传统原则，并充分考虑到无身份者参与犯罪的不同主观方面的情况，较前述观点更加全面。其对间接正犯处罚原则的突破的尝试应当受到重视，但其没有给出这种新观点的理论依据，难以服人，甚至可能陷入互相矛盾的境地。

　　笔者认为，有身份者可以成为无身份者实施纯正身份犯的教唆犯，在认定其犯罪性质时应区分为两种情形讨论：

　　(1)无身份者参与有身份者实行行为一部分的复行为犯中，此时有身份者可以成为次要实行犯的教唆犯。例如：甲男教唆乙女采用暴力手段，协助丙男强奸丁女。此时丙男是强奸罪的主要实行犯（即主犯），乙女一般构成强奸罪的次要实行犯（即从犯），甲男则构成次要实行犯的教唆犯。

　　(2)在那些实行行为性质具有身份可替代性的纯正身份犯中，无身份者可以与有身份者相通谋，利用有身份者的身份，参与实施具有可替代性的部分实行行为。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋利益，为掩盖收受贿赂的犯罪事实，便唆使其亲属乙代为收受贿赂，甲和乙的行为便成立共同受贿罪。乙虽然不具有国家工作人员身份，但他实际参与并实施了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，应视为受贿罪的实行犯。此时国家工作人员在共同犯罪人中的身份具有双重性：一方面是实施了部分可替代性实行行为的次要实行犯的教唆者，另一方面是实施了身份犯不具可替代性的实行行为—利用职务便利行为的主要实行犯。依据教唆犯从属于实行犯的理论，对其应按主要实行犯论处。所以，根据其在此类共同犯罪中的作用，对其应按主犯论处，对非国家工作人员则以从犯或胁从犯论处。

　　综上所述，当有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯的情形时，二者构成共同犯罪，按有身份实行犯所犯罪名论处，并应区分为上述二情形分别处断。即在复行为犯情形中对有身份者按次要实行犯的教唆犯论处，对无身份者按次要实行犯论处；在实行行为性质具身份可替代性的纯正身份犯情形中，对有身份者按主要实行犯论处，对无身份者按次要实行犯论处。当不具有该身份者没有认识到实施身份犯罪行为的危害性以及教唆、帮助者的特定身份时，对无身份者不以犯罪论处。笔者主张该说主要基于如下理由：(1)该说在理论上既符合共同犯罪基本理论，也符合身份犯罪的原理。正如马克昌教授所指出，对在司法实践中客观存在的共同谋议实行犯罪的场合，不论其是否直接参与实行行为，都应根据其在共同犯罪中所起的作用处罚{8} (P. 528)。再者，有身份者除造意并参与谋议外，还直接实施了具有身份不可替代性的关键行为—利用身份便利行为。(2)这与司法实践中普遍采取的做法相吻合，有助于打击犯罪分子逃避处罚的侥幸心理。在我国司法实践中，对有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯情形的普遍处理情况是：对有身份者按该纯正身份犯主犯论处，对无身份者按该纯正身份犯从犯论处。间接正犯说除了存在自相矛盾的提法之外，还不能解释实践中的通用做法。本文所持观点不仅能较合理地解释实践中的通用做法，而且有助于严密法网，防止规避法律现象出现（即某些有身份者为逃避处罚，与无身份者相通谋，将部分可转移的实行行为移由无身份者实施，从而共同构成完整的纯正身份犯的实行行为情形）。

　　（四）不同身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯

　　由于刑法中规定了众多类型的身份犯之身份，因而由不同身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯的情形，在司法实践中是客观存在的。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第10条规定，“同纳税人、代征人、扣缴义务人勾结，为偷税犯罪提供帐号、发票、证明，或者以其他手段共同实施偷税的，以偷税共犯论处。税务人员犯前款罪的，从重处罚。”{24}(P.1611)其中，偷税罪是只能由纳税人、代征人或扣缴义务人等特殊主体构成的纯正身份犯，而税务人员参与税收犯罪又构成从重处罚的不纯正身份犯。因此，不同身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯的情形，是影响定罪的纯正身份犯与影响量刑的不纯正身份犯发生交叉的情形。对此种情形，在定罪上应遵循纯正身份犯的原理，无论是不同身份者，还是特定身份者，均应按该特定身份者实行行为所触犯的罪名论处；在量刑上应遵循不纯正身份犯的原理，对该不同身份者的从重、从轻、减轻甚至免除处罚均不影响到该特定身份者。理由如下：(1)在定罪上，按有身份实行犯所触犯的罪名论处，符合共同犯罪性质由实行行为决定的原理。在共同犯罪中，各不同身份的共同犯罪人之间主观上存在犯罪故意的沟通，客观上犯罪行为互相配合，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体。根据罪名依附有身份者实行行为原则，此情形应按有身份实行犯所触犯的罪名论处。(2)在量刑上，对该不同身份者的从重、从轻、减轻甚至免除处罚均不影响到有身份者。因为在量刑上要贯彻共同身份犯罪个人负责原则，即在共同责任的基础上，根据每个共同犯罪人在共同犯罪中所具的身份、所处的地位、发挥的作用，确定各自应担负的刑事责任。例如，税务人员教唆、帮助纳税人、扣缴义务人等实施偷税罪，虽然按有身份实行犯—纳税人等所触犯的罪名即偷税罪论处，但在确定各自的刑罚时，对税务人员的从重处罚原则并未影响不具有此量刑身份的纳税人等。

　　（五）不同身份者利用各自的身份实施纯正身份犯

　　97刑法颁布后，其对79刑法规定的若干罪名根据主体的特定身份进行了分解，规定了若干对相似身份犯罪。例如，第109条和第430条规定的国家工作人员叛逃罪与军人叛逃罪；第271条和第382条规定的职务侵占罪与贪污罪；第272条和第384条规定的挪用资金罪与挪用公款罪；第163条和第385条规定的非国家工作人员受贿罪与受贿罪；修正后的第168条和第397条规定的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪与滥用职权罪，等等。这就在司法实践中产生这样一个问题：犯罪构成中除主体身份不同以外，其他要件均十分相近的一对相似身份犯罪中，各不同身份者通过合谋分别利用各自身份实施纯正身份犯时，应当如何定罪？例如，在一个非国家控股的股份制企业中，甲为由国家委派的会计部主管，按刑法第93条规定，甲系国家工作人员，乙为普通会计，不具有国家工作人员身份。那么，当甲、乙相通谋，并利用各自职务上便利，共同秘密窃取该企业财物时，应如何定罪？对此，学界众说纷坛，莫衷一是，归纳起来有如下八种学说：(1)分别定罪说，该说认为应根据主体的不同身份分别定罪。即对国家工作人员定贪污罪，对非国家工作人员定职务侵占罪{25}(P.459){26}{27} 。 (2)主犯决定说。该说认为应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名{2}(P. 469)。这也是2000年6月最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）所持的观点。《解释》第3条规定：“公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”(3)主犯决定说与分别定罪说的折中说。该说认为，如果主犯身份是非国家工作人员的，全案都定职务侵占罪；如果主犯身份是国家工作人员的，对具有国家工作人员身份的定贪污罪，对非国家工作人员定职务侵占罪{28}(P.437){29}。 (4)实行犯决定说。该说认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质{30}(P.206) 。 (5)特殊主体决定说。该说认为在共同犯罪中有一般主体和特殊主体，应按特殊主体触犯的罪名定性。即在侵占公司财物的共犯中有国家工作人员，又有非国家工作人员的，不论谁为主犯，均以贪污罪定性{31}{32}。 (6)特殊主体从重说。该说认为特殊主体与非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所犯之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑最重的罪名定罪{33}{34}。(7)区别对待说。该说认为如果共同犯罪行为的实施利用国家工作人员的职务之便的，应定贪污罪；如果共同犯罪行为仅仅是利用公司、企业或其他单位中国家工作人员之外的其他人员的职务之便的，则应定职务侵占罪；如果利用各自职务便利的，仍应定贪污罪{35}{36}。 (8)从一重处断说。该说主张对不同种主体分别按不同的条款，适用具体行为可能被判处刑罚中最重的条款定罪处刑。

　　笔者认为以上诸说都不同程度地存在着一些不足。

　　(1)分别定罪说的缺陷在于过分强调各自身份者的特殊性，忽视共同犯罪的整体性和共同犯罪人的行为之间的联系。而且混合身份主体的共同犯罪有多种情况，包括：甲身份者明知乙身份者的特殊身份并且利用了这种特殊身份；甲身份者明知乙身份者的特殊身份，但并没有利用这种特殊身份；甲身份者并不明知乙身份者的特殊身份等。情况不同，其处理的结果是不同的。一概而论，难免偏颇。

　　(2)主犯决定说的致命缺陷在于该说是建立在一个不真实的假设基础上，这个假设就是：在此种情形中只有一个主犯或者几个主犯的身份完全相同。显然，这个假设是不真实的，在司法实践中，不同身份者同时在此情形中居于主犯地位的案例比比皆是，此时按哪个身份的主犯所触犯的罪名论处呢？事实上，该说也无法理依据，只是由于在大多数情况下主犯自然而然地决定全案性质造成的一种习惯性认识，这种习惯性认识本身的科学性需要探讨。

　　(3)折中说由于以主犯决定说为主、以分别定罪说为辅，不可避免地存在着主犯决定说的不足。

　　(4)实行犯决定说在不同身份者与有身份者同为实行犯时，会出现定性上的两难。是依不同身份的实行犯为标准还是依有身份的实行犯为标准定性？该说无法解决。

　　(5)特殊主体决定说不能解决两个层次特殊主体情形中的定性问题。例如，出现多个特殊主体，应依哪个特殊主体为准呢？该说同样无法解决。

　　(6)特殊主体从重说亦存在不足。例如，共同犯罪主体中既有公司人员，又有国家工作人员，依刑法规定他们都是特殊主体。从重说实质上是特殊主体决定说与从一重处断说的折衷中，它与特殊主体决定说的区别之处，只不过是该说为了解决两个层次特殊主体的定性问题而增设了从一重处断原则。持该说的论者指出，该原则的理论基础是纯正身份犯与不纯正身份犯区别相对论。该理论认为：相对于盗窃罪等而言，贪污罪与职务侵占罪属于纯正身份犯；相对于职务侵占罪而言，贪污罪属于不纯正身份犯[32]。因此，当两层次特殊主体构成共犯时，应将国家工作人员作为“优先特殊主体”，以其所触犯的罪名进行定性，从而体现对国家工作人员从重处罚的立法精神{33}。笔者认为，该理论的理由并不充分。第一，纯正身份犯是以行为人特定身份为犯罪构成要件的犯罪，该身份是指定罪身份；不纯正身份犯是以行为人特定身份为刑罚加减要件的犯罪，该身份是指量刑身份。所以，作为贪污罪构成要件的国家工作人员身份只能是定罪身份，而不应根据参照物变化又变成了量刑身份。第二，该说在军人与国家工作人员相通谋，利用各自职务便利叛逃的情形中无法解释。军人与国家工作人员都是应从重处罚的特定身份，且彼此间不存在包容关系。此时，军人叛逃罪与国家工作人员叛逃罪之间，究竟谁是谁的不纯正身份犯呢？第三，该说为了实现对国家工作人员从重处罚，对不具此身份的公司、企业人员也按贪污罪处罚，违反了不纯正身份犯在量刑时有身份者不影响无身份者的原理。

　　(7)区别对待说注意了各种身份对共同犯罪性质的影响，这是可取的。但其对利用各自职务便利的情形按重罪处理的做法，同样也存在特殊主体从重说的偏颇之处。

　　(8)从一重处断说的欠妥之处在于：该说将定罪问题最终落脚于量刑问题上，在逻辑上犯了顺序倒置的错误；且无视特定身份对共同犯罪性质的影响，而共同身份犯罪的定性问题不应当不考虑其中的共同犯罪人是否利用了身份上的便利，以及利用何种身份上便利的情况，所以该说不够科学。

　　其实，不同身份者利用各自的身份实施纯正身份犯的问题，从立法上看，大致可以分为两种情况：

　　第一种情况，不同身份所构成之罪在实行行为内容方面相同或相似，对于这种情况，笔者认为应当坚持如下原则定性：其一，如果是职务犯罪，应以利用了谁的职务便利为标准；兼而利用不同身份者职务便利的，以更为特殊之身份者所构成之罪定性，如，非国有公司中普通人员与国有单位委派到该公司从事公务的人员，共同实施侵害公司财产的，如果利用的是前一类人员的职务便利，各共同犯罪人均构成职务侵占罪，利用的是后一类人员的职务便利，或既利用前一类人员职务之便，又利用后一类人员职务之便的，以贪污罪对各共同犯罪人定性；其二，如果不是职务犯罪，应依更为特殊身份者所构成之罪定性，如国家机关工作人员和军人违反保守国家秘密法规，故意泄露国家军事秘密的，应以军人身份所构成故意泄露军事秘密罪对共同犯罪人定性。

　　第二种情况，不同身份所构成之罪在行为特征上完全不同，这种情况多指不同身份者以犯罪行为存在手段与目的之牵连关系的情形，如中介组织人员故意与公司发起人串通一气，为其提供虚假证明文件，让其实行虚报注册资本骗取公司登记的行为，对此种情况下的共同犯罪案件，笔者认为关键是正确适用牵连犯的处罚原则，从一重罚对共同犯罪人定性，如果两罪名的法定刑相同，应以目的行为构成的犯罪定性，如资产评估公司职员与投保人勾结，前者提供资产评估文件，帮助后者保险诈骗，基于共同犯罪的修正构成，二人共同构成中介组织人员提供虚假证明文件罪和保险诈骗罪，但两罪名是牵连关系，应当选择保险诈骗罪对共同犯罪定性。

　　三、共同身份犯罪之坦刑

　　根据共同身份犯罪的量刑原则，并结合不纯正身份犯的原理，下文将对因不同的主体结合形式而形成的共同身份犯罪情形，确立相应的量刑原则。

　　（一）无身份者教唆、帮助有身份者实施或与其共同实施不纯正身份犯

　　根据我国的司法实践和刑法理论，对此问题应分为两种情形解决：(1)无身份者与有身份者共同实施不纯正身份犯的情形。这应根据无身份者是否参与有身份者利用身份之便的行为，区别对待。如果无身份者并未参与利用职务之便，共同实施不纯正身份犯的行为，则无身份者按照无身份者行为构成的犯罪定罪科刑，有身份者按照有身份者行为构成的犯罪定罪科刑。例如，甲伙同国家工作人员乙一同走私，二人分别从不同路线走私，甲未利用乙职务之便绕过海关，乙是利用职务之便混过海关。因此，甲构成普通走私罪，处通常之刑；乙构成国家工作人员走私罪，应从重处罚。如果无身份者参与有身份者利用身份之便的行为，无身份者与有身份者则构成不纯正身份犯的共同实行犯，对有身份者按照不纯正身份犯之刑处罚，对无身份者从轻处罚。例如：普通公民甲勾结国家工作人员乙，一起利用乙职务之便走私，由于甲利用了乙职务之便共同实施犯罪，甲、乙均应以国家工作人员走私罪的共同实行犯论处，甲不单独构成普通走私罪，乙因有国家工作人员身份应从重处罚。(2)无身份者教唆、帮助有身份者实施不纯正身份犯的情形。在共同犯罪理论中，教唆犯按照他所教唆的犯罪定罪科刑，帮助犯按照他所帮助的实行犯所犯罪名定罪科刑，因此，此情形中的无身份者应依不纯正身份犯的教唆犯或帮助犯定罪科刑。例如，普通公民甲教唆国家机关工作人员乙诬告陷害他人的，甲、乙均构成国家机关工作人员诬告陷害罪，考虑甲不具有国家机关工作人员身份可予以从轻或减轻处罚。

　　（二）有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯

　　根据共同犯罪原理，教唆犯与帮助犯应按照他所教唆、帮助的实行犯所犯的罪名定罪科刑，考虑到有身份者所具有的特定身份，应当对其从重处罚。例如，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条规定，海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论（即按骗购外汇罪或逃汇罪论处），依照本决定从重处罚。

　　由于不纯正身份犯是以特定身份为刑罚从重、从轻、减轻甚至免除要件的犯罪。因此，不纯正身份犯之共同犯罪，不涉及定罪问题，仅涉及量刑问题。对无身份者与有身份者共同犯不纯正身份犯的，有身份者依法应予以从重、从轻、减轻甚至免除处罚，那么，对无身份者应如何处罚呢？关于这个问题，有的国家或地区在刑法中有明确规定，例如，日本刑法第65条规定，因身份而特别加重或减轻处罚时，对于没有这种身份的人判处通常的刑罚。所以，当有身份者与无身份者共同犯不纯正身份犯时，对有身份者依法予以从重、从轻、减轻甚至免除处罚，而对无身份者则科以通常之刑。我国刑法对此问题没有明文规定，但根据我国刑法理论，有身份者从重、从轻、减轻或者免除的效力当然不及于没有这种特定身份者。因为身份犯之身份反映的是犯罪主体自身所具有的特定个人因素，这些特定个人因素对有身份者所实施犯罪的社会危害性程度有一定影响，因而影响其刑罚的轻重。而无身份者虽与有身份者共同犯罪，但根据罪责自负原则，无身份者应承担的刑事责任并不受他人身份的影响。因此，对无身份者应科以通常之刑。




【作者简介】
舒洪水，单位为西北政法大学。贾宇，单位为西北政法大学。


【注释】
[1]意大利刑法第117条，我国台湾地区“刑法”第31条，韩国刑法第33条，瑞士刑法第26条，德国刑法第28条，日本刑法第65条，我国澳门地区“刑法”第27条，奥地利刑法第22条。
[2]参见［日］福田平、大塚仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第184页；张明楷:《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第530,531页；陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第273页。在刑事立法中采取肯定立场的有《韩国刑法典》第33条，1935年修订的《中华民国刑法》第31条。
[3]A·H·特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第244页。陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版让1992年版，第356页。刑事立法中持否定说的有1912年旧中国《暂行新刑律》第32条，《德国刑法典》第28条。


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