司法考试讲义解读法理学之法与道德
发布日期:2012-03-27 文章来源:互联网
1.在二者高度分化后,法与道德依然在如下方面表现出共同性:
(1) 在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中有相互转化。
(2) 在形式归属上,都属社会规范,具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别) .
(3) 在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,总体精神和内容相互重迭渗透。
(4) 在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。
(5) 杂发展水平上,都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明。
2.关于法与道德的联系,法律思想史上存在三个理论争点,即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题:
(1) 关于法与道德杂本质上的联系。西方法学界存在两种观点:
A. 一是肯定说,以自然法学派为代表,肯定法与道德存在本质上的必然联系,认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。即“恶法非法” .
B.一是否定说,以分析实证主义法学派为代表,否定法与道德存在本质上的必然联系。
(2) 法与道德在内容上的联系。近现代法在确认和体现道德时大多主义二者重合的限度,倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,注意明确与道德的调整界线。网
(3) 关于法与道德在功能上的联系。一般说,古代法学家更多强调道德在社会调控中德首要或主要地位,对法的强调也更多在其惩治功能上。近现代后,法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用,法治国成为普遍的政治主张。
A.分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往,交易信用不再建立在熟悉基础上,而是建立在契约基础上。
B.与市场经济相伴的士利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化,利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。
C.作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治,亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。
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